Вопрос: Если по условиям контракта по Закону N 44-ФЗ из суммы оплаты была удержана неустойка, подлежащая списанию, должен ли заказчик вернуть сумму неустойки, удержанной из оплаты? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2022 г.)

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт может включать из условия об удержании суммы неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, из суммы, подлежащей оплате поставщику (подрядчику, исполнителю). При этом в соответствии с частью 42.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Если по условиям контракта неустойка была удержана из суммы оплаты, должен ли заказчик вернуть сумму неустойки, удержанной из оплаты?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В случае наличия оснований для списания заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) удержание неисполненных контрагентом требований об уплате таких неустоек из суммы оплаты по контракту противоречит требованиям действующего законодательства РФ. Однако до момента признания такого удержания недействительной сделкой, по нашему мнению, основания для возврата контрагенту удержанной заказчиком при оплате контракта суммы неустойки отсутствуют.

Обоснование позиции:

В силу чч. 6, 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет (а не "вправе направить") контрагенту требование об уплате пеней. Отсюда следует, что направление такого требования является обязанностью, а не правом заказчика, независимо от последующей судьбы требования его исполнения или неисполнения (смотрите письмо Минэкономразвития России от 27.01.2017 N Д28и-290, п. 2 письма Минфина России от 24.12.2014 N 02-02-07/66867).

Согласно ст. 410 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается указанный Закон (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ), обязательство (в том числе обязательство по оплате) может быть полностью или частично прекращено зачетом на основании заявления одной стороны при соблюдении следующих условий:

- требования являются однородными (например, с одним и тем же предметом обязательства);

- срок исполнения требований наступил либо не указан или определен моментом востребования;

- требования являются встречными, то есть кредитор по одному обязательству является должником по другому и наоборот (подробнее об этом смотрите в материале: Энциклопедия решений. Зачет взаимных требований).

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не являются необходимыми условиями для прекращения соответствующих обязательств зачетом (смотрите, например, определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.08.2017 N 305-ЭС17-6654, а также постановление АС Северо-Западного округа от 04.06.2020 N Ф07-3107/20, постановление АС Северо-Западного округа от 28.04.2020 N Ф07-1994/20, постановление АС Московского округа от 13.03.2020 N Ф05-2973/20, постановление АС Волго-Вятского округа от 02.03.2020 N Ф01-8984/20, постановление Тринадцатого ААС от 11.12.2019 N 13АП-9869/19).

Закон N 44-ФЗ не устанавливает запрет на прекращение зачетом встречных требований, возникших из контракта*(1). Более того, с 1 января 2022 года п. 2 ч. 14 ст. 34 Закона N 44-ФЗ позволяет включать в контракт условие об удержании суммы неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее - контрагент) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с Законом N 44-ФЗ, из суммы, подлежащей оплате контрагенту. Соответственно, в приведенной ситуации встречные требования сторон по уплате пеней принципиально могут быть полностью (в случае их совпадения по размеру) либо в соответствующей части прекращены зачетом (смотрите также письма Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 N Д28И-2914, N Д28И-2915, от 30.07.2015 N Д28И-2233, от 21.09.2015 N Д28и-2829, от 15.02.2016 N Д28и-416, от 16.01.2017 N Д28и-168, от 27.01. 2017 N Д28и-290, от 06.02.2017 N Д28и-422, от 31.03.2017 N ОГ-Д28-3988).

Вместе с тем, действительно, при определенных обстоятельствах заказчик обязан принять решение о списании начисленных контрагенту, но не списанных ранее сумм неустоек в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом. В частности, включенная Федеральным законом от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 34 Закона N 44-ФЗ часть 9.1 предусматривает право Правительства РФ установить случаи и порядок списания начисленных контрагенту, но не списанных сумм неустоек в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом. В отличие от положений ч. 42.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, ч. 9.1 ст. 34 этого Закона не связывает списание начисленных контрагенту неустоек с годом, в котором произошло неисполнение или ненадлежащие исполнение контрактных обязательств. Соответствующие изменения с 12.03.2022 постановлением Правительства РФ от 10.03.2022 N 340 внесены в Правила, утвержденные постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 (далее - Правила) на основании ч. 42.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ*(2).

Согласно правовой позиции, описанной в п. 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе... (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017) списание, рассрочка начисленных контрагенту сумм неустоек в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки их контрагентов. Несовершение заказчиком действий по сверке задолженности с исполнителем не может служить основанием для отказа в списании сумм неустоек. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с контрагента указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства (определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 19.04.2022 N 302-ЭС21-25561). При этом наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для контрагентов государственных (муниципальных) контрактов. Поэтому суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки (смотрите определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.04.2018 N 305-ЭС17-23242). А согласно правовой позиции, отраженной в определении СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.05.2019 N 306-ЭС18-23601, установленное законодателем списание неустойки подлежит применению к отношениям сторон по всем контрактам... вне зависимости от предусмотренных условий в части порядка оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг). Иное толкование положений законодательства лишало бы участника отношений права на применение предусмотренных мер поддержки и ставило бы его в неравное положение с другими поставщиками (подрядчиками, исполнителями) государственных (муниципальных) контрактов.

Несмотря на то, что указанные выше подходы высшей судебной инстанции сформировались в отношении нормы ч. 42.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ и Правил в предыдущих редакциях (то есть не учитывающей ситуацию исполнения контрактов в 2022 году), представляется, что оснований для неприменения этих подходов в настоящее время нет.

С учетом изложенного, по нашему мнению, в случае наличия оснований для списания суммы неустоек удержание заказчиком неисполненных контрагентом требований об уплате неустоек, предъявленных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, из суммы оплаты по контракту противоречит требованиям действующего законодательства РФ.

Вместе с тем формально в вышеприведенных нормах Закона N 44-ФЗ и Правил речь идет о списании начисленных и неуплаченных сумм неустоек в каждом случае. Согласно п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 зачет встречных требований, совершенный при наличии всех предусмотренных законом условий, влечет прекращение обязательства полностью или в соответствующей части. В связи с этим последующий отказ от такого заявления (удержания) не порождает правовых последствий. При этом зачет встречных требований как односторонняя сделка может быть признан недействительным только судом (ст. 166, 168 ГК РФ, п. 17 Постановления N 6). В этой связи полагаем, что до признания зачета (удержания) в установленном порядке недействительной сделкой основания для возврата заказчиком удержанной при оплате контракта суммы неустойки контрагенту отсутствуют.

Подчеркнем, что приведенная в настоящем ответе позиция является исключительно нашим экспертным мнением. Правоприменительную практику, подтверждающую или опровергающую его, нам обнаружить не удалось. Официальные разъяснения по данному вопросу в настоящее время также отсутствуют.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Пилипенко Эльвира

15 июня 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Смотрите в связи с этим следующие материалы:

- Вопрос: Возможно ли в рамках Закона N 44-ФЗ зачесть сумму аванса, выплаченного по одному контракту, в счет оплаты аванса по другому контракту? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, сентябрь 2021 г.)

- Вопрос: Как осуществляется зачет аванса по госконтракту по Закону N 44-ФЗ? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, март 2021 г.)

*(2) Подробнее об этом смотрите в следующих материалах:

- Энциклопедия решений. Случаи и порядок списания неустоек поставщика по Закону N 44-ФЗ, начисленных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств;

- Вопрос: Списание неустойки в 2022 году (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2022 г.).