Вопрос: Если после заключения контракта по Закону N 44-ФЗ на выполнение строительных работ выяснилось, что подрядчик еще до того был дисциплинарно лишен права его заключения, вправе ли заказчик расторгнуть контракт и взыскать неустойку? Должна ли была быть отклонена заявка такого участника? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2022 г.)

В адрес учреждения поступила информация от СРО о том, что в ноябре 2021 года была применена мера дисциплинарного воздействия в виде приостановления права осуществления строительства сроком до 28.02.2022. Сведения о данном событии были внесены в реестр членов Союза строителей. В период действия указанной меры воздействия государственным заказчиком по итогом электронной закупки, проводимой уполномоченным органом, заключен контракт на выполнение строительных работ. Согласно документации об электронном аукционе уровень ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам должен соответствовать частям 12 и 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона, - это выписка из реестра членов СРО или выписка из единого реестра членов саморегулируемых организаций. Указанный документ был представлен.

1. Правомерно ли неотклонение заявки участника аукциона уполномоченной организацией в связи с приостановкой права на осуществление строительства?

2. При установлении данного факта после заключения контракта обязан ли заказчик расторгнуть государственный контракт с внесением сведений в РНП о подрядчике?

3. Обязан ли заказчик начислять неустойку за неисполнение контракта в установленные сроки?

4. Если заявка должна была быть отклонена, кто в данном случае должен нести ответственность за то, что этого не произошло?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

1. В данном случае заявка должна была быть отклонена.

2. Заказчик вправе отказаться от исполнения контракта. Возникновение у заказчика соответствующей обязанности находится под сомнением.

3. Заказчик обязан потребовать от контрагента, контракт с которым был расторгнут ввиду неисполнения и невозможности исполнения обязательств контрагента по контракту, пени за просрочку исполнения до момента расторжения контракта, а также вправе потребовать и уплаты штрафа за неисполнение контракта.

4. Ответственность за признание надлежащей заявки, которая должна была быть отклонена, несут члены комиссии по осуществлению закупок уполномоченного органа.

Обоснование вывода:

1. Согласно абзацу первому и п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) одним из обязательных требований к участникам конкурентных закупок, а также закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) в случаях, предусмотренных пп. 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, является соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. По смыслу этой нормы соответствующие требования к участникам закупки (далее - участник) должны быть установлены нормативными актами.

Под требованием, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, в первую очередь понимается предусмотренная законом на основании п. 1 ст. 49 ГК РФ необходимость для осуществления того или иного вида деятельности наличия лицензии или участия в саморегулируемой организации (далее - СРО), или наличия выданного СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ (пп. 5 и 6 письма Минэкономразвития России от 19.08.2014 N Д28И-1616, п. 82 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889, письмо Минэкономразвития России от 31.12.2014 N Д28и-2877, п. 2 письма ФАС России от 17.04.2014 N АД/15078/14).

В частности, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 47, ч. 4 ст. 48 и ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации или внесении в нее изменений, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, по общему правилу должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами СРО соответственно в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (исключения установлены ч. 2.1 ст. 47, ч. 4.1 ст. 48, ч. 2.1 и ч. 2.2 ст. 52 ГрК РФ).

Однако ч. 2 ст. 55.15 ГрК РФ установлено специальное правило, согласно которому член СРО, в отношении которого применена мера дисциплинарного воздействия в виде приостановления права выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, имеет право продолжить выполнение соответствующих работ только в соответствии с договорами, заключенными до принятия решения о применении указанной меры дисциплинарного воздействия.

Отсюда следует, что на протяжении действия мер дисциплинарного воздействия член СРО не вправе принимать на себя обязательства по выполнению соответствующих работ по новым договорам. Соответственно, в случае подачи им заявки на участие в закупке, осуществляемой в соответствии с Законом N 44-ФЗ, такая заявка должна быть отклонена. К сожалению, официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, прямо подтверждавших бы данный вывод, нам найти не удалось. Косвенно его подтверждают примеры рассмотрения дел о закупках, при проведении которых извещением об осуществлении закупки (далее - извещение) и документацией о закупке (далее - документация) прямо было установлено требование о том, что к участнику закупки не должны быть применены вышеназванные меры дисциплинарного воздействия, к чему органы, рассматривающие такие дела, претензий не имели (решение УФАС по Краснодарскому краю от 16.09.2021 N 1347/2021-КС, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 30.07.2021 N 014/06/54.3-1633/2021, решение УФАС по Санкт-Петербургу от 11.06.2021 N 44-2793/21).

2. Последствия заключения контракта, для исполнения которого необходимо членство в СРО, лицом, которое было ограничено в таком праве мерами дисциплинарного воздействия этой СРО, законом специально не урегулированы. Официальных разъяснений и материалов правоприменительной практики по данному вопросу нам найти не удалось.

Полагаем, что здесь можно предполагать применение по аналогии норм, которые применяются к отношениям по договорам, для исполнения которых необходимо наличие лицензии, в ситуации, когда сторона, осуществляющая такое исполнение, лишается лицензии. Такая аналогия оправдана тем, что требование необходимости наличия лицензии или участия в СРО для осуществления некоторых видов деятельности установлено одним и тем же п. 1 ст. 49 ГК РФ.

В связи с этим следует иметь в виду, что само по себе прекращение действия лицензии не освобождает заказчика от исполнения обязанностей по контракту (в том числе по приемке и оплате уже оказанных услуг)*(1). Действовавшая до 1 сентября 2013 года (дата вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ) редакция ст. 173 ГК РФ допускала возможность признания недействительной сделки, совершенной юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью. Нынешняя редакция этой статьи такого основания недействительности сделки не предусматривает. На сегодняшний день отсутствие у одной из сторон договора лицензии, необходимой для исполнения договора, не влияет на действительность договора, но при определенных обстоятельствах дает второй стороне договора право отказаться от его исполнения и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ, п. 89 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25). Последнее в полной мере распространяется и на отношения по контрактам, заключенным в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, который основан на нормах в том числе Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ).

Особенности расторжения контракта установлены ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Разумеется, в любой момент стороны вправе расторгнуть контракт по взаимному согласию. Кроме того, согласно ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается в том числе в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Согласно ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если такое право заказчика было предусмотрено контрактом. Правоприменительная практика рассматривает прекращение действия лицензии в качестве одного из таких оснований. То есть заказчик вправе отказаться от исполнения контракта с соблюдением процедуры, установленной чч. 12-14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, либо обратиться с требованием о расторжении контракта в суд (постановление АС Северо-Кавказского округа от 17.10.2017 N Ф08-7393/17, постановление АС Московского округа от 02.06.2017 N Ф05-6296/17).

Отметим, что положения п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в действующей с 1 января 2022 года редакции обязывают заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, в частности, что:

- контрагент и (или) поставляемый товар перестали соответствовать установленным извещением и (или) документацией требованиям к участникам закупки (за исключением требования, предусмотренного ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ) и (или) поставляемому товару (подп. "а" п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ);

- при определении контрагента контрагент представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара вышеуказанным требованиям, что позволило ему стать победителем определения контрагента.

Однако буквальное прочтение приведенных норм заставляет предполагать, что отказ от исполнения контракта на основании одного из них на практике может быть оспорен по формальным причинам. Дело в том, что подп. "а" формально не может быть применен, если победитель определения контрагента на момент заключения контракта уже не соответствовал установленным законом требованиям. А если в извещении и (или) документации было установлено требование только о том, что участник закупки должен быть членом СРО, а только о том, что к участнику закупки не должны быть применены меры дисциплинарного воздействия, предусмотренные ч. 2 ст. 55.15 ГрК РФ, и, соответственно, участник закупки не заявлял о неприменении к нему таких мер, то формально не применим и подп. "б". Официальных разъяснений по данному вопросу нам найти не удалось, правоприменительной практики по нему пока не сложилось по совершенно очевидным причинам - недавнее вступление соответствующей нормы в силу.

Тем не менее это не меняет принципиально ситуации, поскольку заказчик все равно вправе отказаться от исполнения контракта, но только на основании ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. К сожалению, нами был найден только один пример судебного дела, в котором рассматривалось дело, связанное с отказом заказчика от исполнения контракта в связи с применением к подрядчику вышеназванных дисциплинарных мер, причем в нем рассматривалась не правомерность самого отказа, а требования, вытекающие из него, однако, они были названы необоснованными вовсе - в их удовлетворении было отказано ввиду недоказанности об отсутствии причинно-следственной связи с убытками истца (постановление АС Северо-Западного округа от 01.12.2020 N Ф07-13099/20).

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта контракт считается расторгнутым по истечении 10 дней с момента получения контрагентом соответствующего уведомления (пп. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ, ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

3. Ответственность контрагента по контракту предусмотрена чч. 6-8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. Причем по смыслу ч. 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при просрочке исполнения контрагентом его обязательств по контракту заказчик выставляет (а не "имеет право" выставить) контрагенту требование об уплате пени, направление требования является обязанностью, а не правом заказчика. Аналогичная точка зрения изложена в письме Минэкономразвития России от 27.01.2017 N Д28и-290, п. 2 письма Минфина России от 24.12.2014 N 02-02-07/66867, п. 4 письма Минфина России от 06.05.2021 N 24-06-08/34950.

В связи с расторжением контракта заказчик не утрачивает права на взыскание с поставщика суммы неустойки за допущенную последним в период действия контракта просрочку исполнения. Это связано с тем, что договор и возникшие из него обязательства, включая обязательства по выплате санкций за ненадлежащее исполнение договора, в соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ прекращаются лишь на будущее время (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104), а окончание срока действия договора не освобождает сторон от ответственности за его нарушение, допущенное до момента расторжения этого договора (п. 4 ст. 425 ГК РФ, п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35, постановление АС Северо-Западного округа от 14.07.2017 N Ф07-6530/17, постановление АС Московского округа от 28.06.2017 N Ф05-7428/17, постановление Девятого ААС от 08.12.2014 N 09АП-48939/14, постановление Двенадцатого ААС от 28.07.2014 N 12АП-6242/14).

Более того, в определении ВС РФ от 09.03.2017 N 302-ЭС16-14360 высказана позициям, согласно которой односторонний отказ заказчика от исполнения контракта по причине неисполнения поставщиком своих обязательств по поставке товара не препятствует взысканию с поставщика пени за просрочку исполнения обязательств по поставке. А поскольку неисполнение контракта само по себе является нарушением условий такого контракта, не связанным с просрочкой, заказчик в такой ситуации вправе взыскать с поставщика как пеню за просрочку, так и штраф за нарушение условий контракта в целом. В конкретном, рассмотренном в указанном деле случае, по мнению ВС РФ, просрочка исполнения обязательств по поставке имела место с момента наступления срока поставки до момента расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика. На наш взгляд, данная позиция применима к любым контрактам.

4. Статьей 26 Закона N 44-ФЗ определены условия централизации закупок, то есть передачи части полномочий по осуществлению закупки в пользу нескольких заказчиков одному государственному или муниципальному органу либо казенному учреждению, наделенному соответствующими полномочиями (далее - уполномоченный заказчик).

Как видно из чч. 1-3 ст. 26 Закона N 44-ФЗ, централизация закупок вводится в двух основных вариантах:

- уполномоченному заказчику передаются полномочия только на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - контрагент) в пользу любых заказчиков;

- уполномоченному заказчику передаются также и иные полномочия по осуществлению закупки - планирование закупок, заключение контракта и его исполнение и т.п.

Напомним, что определение контрагента согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном указанным Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги либо в установленных этим Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении контрагента и завершаются заключением контракта.

В силу ч. 11 ст. 26 Закона N 44-ФЗ к деятельности уполномоченных заказчиков в пределах полномочий, установленных решениями об их создании либо о наделении их полномочиями, применяются положения Закона N 44-ФЗ, которые регламентируют права и обязанности заказчика как такового, а также контроль в сфере закупок, мониторинг закупок и аудит в сфере закупок. В частности, к таким полномочиям в любом случае относится формирование комиссии по осуществлению закупок (ст. 39 Закона N 44-ФЗ, смотрите также разъяснения по вопросу 2 в письме Минэкономразвития России от 08.11.2013 N ОГ-Д28-15539). Именно комиссии по осуществлению закупок осуществляют рассмотрение и оценку заявок, включая отклонение участников (подп. "а" п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона N 44-ФЗ в редакции, действующей с 1 января 2022 года, ч. 6.1 ст. 66, ч. 3 ст. 67, ч. 2 ст. 69 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей до 1 января 2022 года). При этом из ч. 11 ст. 26 Закона N 44-ФЗ вытекает, что работник уполномоченного заказчика подлежит привлечению к административной ответственности как должностное лицо заказчика в части переданных уполномоченному заказчику полномочий (письмо Минэкономразвития России от 29.01.2015 N Д28и-183).

Таким образом, ответственность за допуск к участию в закупке заявки, которая должна быть отклонена (ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ), в данном случае лежит на членах комиссии по осуществлению закупки, сформированной уполномоченным органом.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

31 января 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Смотрите также, например, материал: Вопрос: Организация, не обладая лицензией, оказала услугу, требующую наличия лицензии. В период с 2012 года по 2016 год было осуществлено размещение на 3 года опасных производственных отходов 3 класса опасности, что требовало наличия лицензии на обращение с отходами. Договор не заключался, но по факту размещение имело место быть. Правомерно ли требование организации, осуществлявшей размещение, об оплате услуги, если предположить, что по качеству и объему оказания услуг нет претензий? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, март 2016 г.)