Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 июля 2011 г. N Ф04-3840/11 по делу N А75-8953/2010

г. Тюмень

Дело N А75-8953/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Антипиной О.И.

судей Роженас О.Г.

Чапаевой Г.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича на постановление от 15.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А., Золотова Л.А.) по делу N А75-8953/2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по заявлению индивидуального предпринимателя Петухова Вячеслава Ивановича (625001, г. Тюмень, ул. Уральская, д. 53, корп. 2, кв. 97, ИНН 860306241740, ОГРН 304860322600061) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628606, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нижневартовск, ул. Менделеева,13, ИНН 8603109468, ОГРН 1048600529933) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другие лица, участвующие в деле: Управление Федеральной налоговой службы Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В заседании приняли участие представители:

от заявителя - предприниматель Петухов В.И., Рыжук Н.В. по доверенности от 01.05.2011,

от заинтересованного лица - Щукина А.О. по доверенности от 15.07.2011 и Вдовченко Е.А по доверенности от 11.01.2011,

от третьего лица - Вдовченко Е.А. по доверенности от 07.07.2011.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Петухов Вячеслав Иванович (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.03.2010 N 11-13/006770 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 27.12.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры частично удовлетворены заявленные требования. Решение Инспекции о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафных налоговых санкций в сумме 2 898 747 руб. признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 15.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменено, в этой части по делу принят новый судебный акт о признании недействительным решения Инспекции.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие его выводов обстоятельствам дела, просит отменить или изменить постановление, принять по делу новый судебный акт.

Инспекция указывает на ничтожность агентского договора, заключенного между предпринимателем и контрагентом ООО "Бригантина", что свидетельствует, по мнению Инспекции, об отсутствии фактических отношений.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить решение и постановление в части отказа в удовлетворении требований, принять в этой части новый судебный акт. Предприниматель считает, что вывод суда апелляционной инстанции в части налоговых санкций не соответствует обстоятельствам дела, что суд неправильно применил статьи 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В отзывах на кассационные жалобы по доводам каждая из сторон, соответственно, возражает, просит в соответствующей части оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в своих жалобах и просили отказать в удовлетворении жалоб противоположной стороны.

В судебном заседании объявлялся перерыв, о чем в деле имеется определение от 19.07.2011.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационных жалоб и отзывов на них, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба Инспекции подлежит удовлетворению в части эпизода о получении дохода в 2006 году по сделке купли - продажи, перечислении задатка в 2006 году, о включении в доход в 2006 году перечисленного задатка по договору купли-продажи. В остальной части кассационная жалоба Предпринимателя и кассационная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежат в связи с установленными обстоятельствами по делу и следующими нормами права.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, а также как налогового агента по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), о чем составлен акт от 15.02.2010 N 16-13/11.

Инспекцией 25.03.2010 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и иных материалов налоговой проверки, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение N 11-13/006770 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2007-2008 годы, единого социального налога (далее - ЕСН) за 2007 год, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - за периоды апрель-июнь 2007 года, 3-4 кварталы 2007 года, за неполную уплату ЕНВД за 3 квартал 2007 года; пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган 18 документов, предусмотренных настоящим Кодексом; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока деклараций по НДФЛ за 2008 год, по ЕСН за 2006-2007 годы, по НДС за май-июнь 2007 года и 3-4 кварталы 2007 года, единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 3 квартал 2007 года в виде штрафных санкций в общей сумме 3 220 830 руб.

Также указанным решением налогоплательщику начислены пени в общей сумме 2 162 249 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 6 538 830 руб. Общая сумма к уплате по решению составляет 11 921 909 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 02.06.2010 N 15/299 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Полагая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, Предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности решения налогового органа, поскольку материалами дела подтверждается, что налогоплательщик, уплачивая налоги по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), реализовав принадлежащее ему на праве собственности имущество, получил в 2006-2007 годах доход в общей сумме 42 000 000 руб., однако, не в полном объеме отразил полученные доходы, занизив налогооблагаемую базу.

Суд первой инстанции признал, что содержащаяся в агентском соглашении от 19.08.2006 N 23/006 информация противоречит документальным доказательствам, поскольку фактически недвижимое имущество не приобреталось Предпринимателем за счет ООО "Бригантина", а было приобретено им за счет денежных сроедств, перечисленных ЗАО "Экострой" по письму - распоряжению Предпринимателя непосредственно продавцу - ООО "КпоУИК". Кроме того установлено, ООО "Бригантина" не отразило эту сумму как прибыль, полученную от реализации, либо внереализационный доход за соответствующий налоговый период, перечислив сумму на лицевой счет физического лица, не являющегося работником ООО "Бригантина".

Признавая решение Инспекции недействительным в части начисления штрафных санкций в размере 2 898 747 руб., суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 3 статьи 114 НК РФ, снизил размер штрафных санкций, начисленных Предпринимателю по пункту 2 статьи 119 и пункту 2 статьи 122 НК РФ в общей сумме 3 220 830 руб. до 322 083 руб.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда в части, не согласился с выводами суда первой инстанции.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что весь полученный от реализации имущества доход в сумме 42 000 000 руб. является доходом Предпринимателя, однако, не полностью учтен налогоплательщиком в соответствующем налоговом периоде, а именно в 2006 году Предприниматель не учел в составе доходов сумму 11 082 930 руб. (задаток), в том числе НДС в сумме 1 690 616 руб.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы суда апелляционной инстанции в отношении суммы 11 082 930 руб., уплаченной ЗАО "Экострой" 27.12.2006 в качестве задатка, обеспечивающего исполнение обязательств Предпринимателя по договору купли-продажи недвижимости и относящегося к доходу, полученному именно в 2007 году, поскольку данная сумма признается доходом Предпринимателя в момент исполнения основного обязательства в полном объеме.

Предпринимателем представлено соглашение N 23/006 от 19.08.2006, заключенное между Предпринимателем (агент) и ООО "Бригантина" (принципал), согласно которому Предприниматель принял на себя обязательство по поручению ООО "Бригантина" за вознаграждение совершать от своего имени за счет Принципала поиск покупателей на недвижимое имущество, проведение переговоров, юридическое сопровождение на всех этапах сделки, подготовку всей необходимой для осуществления сделки документации, купить от своего имени за счет Принципала с целью дальнейшей продажи недвижимое имущество, указанное в пункте 1.3 договора, заключать договора купли-продажи недвижимого имущества.

Предпринимателем в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 совершены сделки купли-продажи имущества, относящиеся к разным налоговым периодам и системам налогообложения (в 2006 году - общий режим налогообложения, в 2007 году - УСН):

- Предприниматель приобретает у ООО "Компания по управлению имущественным комплексом" (далее - ООО "КпоУИК") имущество по договорам купли-продажи имущества от 01.10.2006 N 15-1492 и N 15-1493 стоимостью 11 082 930 руб. и 3 829 460 руб., соответственно;

- Предприниматель реализует имущество, приобретенное им по договорам от 01.10.2006 N 15-1492 и N 15-1493, закрытому акционерному обществу "Экострой" (далее - ООО "Экострой") по договору купли-продажи от 02.05.2007 за 42 000 000 руб.

Расчеты за приобретаемое имущество ЗАО "Экострой" осуществляло платежными поручениями: от 27.12.2006 на сумму 11 082 930 руб., в том числе НДС 1 690 616 руб., и от 16.02.2007 на сумму 3 829 460 руб., в том числе НДС 584 155 руб. Указанные суммы по тексту договора от 02.05.2007 названы задатком, а фактически, по мнению Инспекции, являются оплатой за приобретенное Предпринимателем имущество.

Остальные суммы по договору купли-продажи имущества от 02.05.2007 по письму Предпринимателя перечислены ЗАО "Экострой" в 2007 году:

- 31.05.2007 в адрес ООО "Бригантина" - 17 000 000 руб.;

- 09.06.2007 непосредственно Предпринимателю - 10 000 000 руб. (сумму, которую он отразил в декларации как агентское вознаграждение).

При этом в налоговой декларации по УСН Предприниматель отразил доход в сумме 10 000 000 руб. как агентское вознаграждение, полученное по агентскому соглашению от 19.08.2006 N 23/006 от ООО "Бригантина", ссылаясь на то, что указанные сделки им совершены как агентом; перечисленные ООО "Бригантина" 17 000 000 руб. Предприниматель в составе своих доходов либо расходов не отразил.

В 2007 году Предприниматель получил доход: в феврале 2007 года - 3 829 460 руб.; в мае 2007 года - 17 000 000 руб., в том числе НДС 2 593 220 руб.; в июне 2007 года - 10 000 000 руб., в том числе НДС 1 525 425 руб.

Вознаграждение агента в силу пункта 7.2 агентского соглашения составляет 10 000 000 руб., в том числе НДС. Агент приобретает право на вознаграждение после подписания договора купли-продажи недвижимого имущества.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что содержащаяся в агентском соглашении информация противоречит документальным доказательствам, поддержал позицию Инспекции о том, что ООО "Бригантина" фактически участия в сделке не принимало, ограничившись формальным составлением агентского соглашения.

Обоснован вывод суда первой инстанции в отношении суммы 17 000 000 руб., в том числе НДС 2 593 220 руб., перечисленных ЗАО "Экострой" платежным поручением от 31.05.2007 N 91 на расчетный счет ООО "Бригантина" согласно письмам Предпринимателя от 23.05.2007 и 30.05.2007, что они являются доходом Предпринимателя.

Исходя из статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при применении УСН должны включать в состав доходов, учитываемых при определении объекта налогообложения, доходы от реализации и внереализационные доходы. Указанные доходы определяются исходя из положений статей 249 и 250 НК РФ, соответственно.

На основании заключенного договора купли-продажи ЗАО "Экострой" обязано было выплатить Предпринимателю 17 000 000 руб. (в том числе НДС), поскольку между Предпринимателем и ООО "Бригантина" 30.05.2007 заключен договор уступки права (цессии) N 3 (том 1, л. д. 150-152), согласно которому Предприниматель уступил ООО "Бригантина" свое право требования к ЗАО "Экострой" на указанную сумму.

Платежным поручением от 31.05.2007 N 91 (том 2, л.д. 2) ЗАО "Экострой" перечислило 17 000 000 руб. (в том числе НДС) на расчетный счет ООО "Бригантина".

В последующем, как следует из выписок банка, денежные средства с расчетного счета ООО "Бригантина" были перечислены на счет физического лица - Шипицыной Л.А.

Полученные на расчетный счет денежные средства ООО "Бригантина" не отразило как прибыль от реализации либо внереализационный доход за соответствующий налоговый период, указанная сумма была перечислена им на лицевой счет физического лица, которое не является работником ООО "Бригантина", что свидетельствует о формальном составлении договора с Предпринимателем и "обналичивании" денежных средств.

Доходы налогоплательщика Петухова В.И. во втором квартале 2007 года превысили предельный размер, в связи с чем, он утратил право применять УСН со 2 квартала 2007 года, и с 01.04.2007 по 31.12.2007 обязан был применять общий режим налогообложения.

Предприниматель, реализовав принадлежащее ему на праве собственности имущество, получил доход в размере 42 000 000 руб., складывающийся из перечисленных сумм в: декабре 2006 года - 11 082 930 руб., в том числе НДС - 1 690 616 руб., в феврале 2007 года - 3 829 460 руб., в мае 2007 года - 17 000 000 руб., в т. ч. НДС 2 593 220 руб., в июне 2007 года - 10 000 000 руб., в том числе НДС - 1525 425 руб.

Из изложенного следует, что Предприниматель занизил налоговую базу по УСН, не в полном объеме отразив полученные доходы. С учетом положений пункта 1 статьи 346.17 НК РФ доход, который следовало отразить в декларации за 1 квартал 2007 года, составил 4 124 908 руб. Согласно указанной норме датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Не исчислив налог самостоятельно в полном объеме за указанный отчетный период, Предприниматель нарушил пункт 1 статьи 346.21 НК РФ.

В случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов, налог за 1 квартал 2007 года составил 231 567 руб. (4 124 908 - 265 448) х 6 процентов).

По смыслу постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 (далее - Постановление N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В рассматриваемом случае, имущество на имя Предпринимателя должно было приобретаться за счет денежных средств ООО "Бригантина", как это предусмотрено указанной статьей ГК РФ и условиями агентского соглашения N 23/006 от 19.08.2006 года с ООО "Бригантина".

Фактически приобретенное Предпринимателем имущество оплачено конечным покупателем - ЗАО "Экострой".

Установлено, что сумма в размере 16 410 000 руб. 04.06.2007 перечислена на лицевой счет физического лица Шипициной Л.А. Совокупность всех доказательств по делу свидетельствует о том, что фактически участия в сделке ООО "Бригантина" не принимала, ограничившись формальным составлением агентского соглашения.

Таким образом, полученные Предпринимателем суммы за реализованное им имущество, являются его доходом по общему режиму налогообложения в полном объеме, а не агентским вознаграждением. Утратив право применять УСН, Предприниматель является плательщиком НДС.

Учитывая, что со второго квартала 2007 года Предприниматель должен уплачивать налоги по общей системе налогообложения, налоговый орган обоснованно применил штрафные санкции по соответствующим суммам налогов, и выводы суда первой инстанции в этой части являются обоснованными, соответствуют обстоятельствам по делу и закону.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, а также НДС, уплачиваемого на основании статьи 174.1 НК РФ. Лицо, не являющееся плательщиком НДС, только в том случае обязано представить декларацию и перечислить налог в бюджет (пункт 5 статьи 173 НК РФ), если это лицо выставило счет - фактуру с выделенной суммой НДС покупателю.

Такие счета-фактуры Предприниматель не выставлял, полагая, что не обязан выделять НДС, уплачивая налоги по УСН, указанные в платежных поручениях суммы НДС не являются основанием исключения из суммы дохода, полученного в рамках применения УСН.

Главой 26.2 НК РФ уменьшение доходов, полученных налогоплательщиками, применяющими УСН, на суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в бюджет по счетам-фактурам, выставленным покупателям товаров (работ, услуг), не предусмотрено.

Таким образом, указанные суммы по платежным поручениям, подлежат налогообложению налогом по ставке 6 процентов с учетом НДС. Данная позиция изложена в письмах Минфина России от 14.04.2008 N 03-11-02/46, от 11.01.2008 N 03-11-05/02, от 01.11.2007 N 03-11-04/2/269.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207 НК РФ Предприниматель в 2006 году являлся плательщиком НДФЛ, получающим доходы от источников в Российской Федерации. Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода от источников в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Порядок определения налоговой базы при получении дохода в натуральной форме установлен статьей 211 НК РФ. Так, доходами в натуральной форме признаются доходы в виде товаров, работ, услуг, иного имущества. В частности, к таким доходам относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика (п.п. 1 п. 2 ст. 211 Кодекса).

Статья 211 Кодекса содержит закрытый перечень лиц, в результате отношений с которыми у физического лица может возникнуть доход в натуральной форме. Этот перечень включает только организации и индивидуальных предпринимателей. Выплаты в натуральной форме, полученные физическим лицом, являются его доходом только в том случае, если произведены в его пользу и в его интересах.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах, в 2006 году Предприниматель получил задаток от ЗАО "Экострой", который не учитывается при определении налоговой базы согласно пункту 1 статьи 251 НК РФ. Доначисление Инспекцией налогов и соответствующих пени от суммы задатка за период 2006 года неправомерно, поскольку обязательство по оплате имущества было исполнено и доход полностью Предпринимателем получен фактически только в 2007 году.

В этой части выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, не противоречат обстоятельствам по делу. Следовательно, в этой части постановление от 15.04.2011 соответствует закону и отмене не подлежит.

В остальной обжалуемой сторонами по делу части выводы суда апелляционной инстанции, изложенные в постановлении, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Довод заявителя о нарушении сроков проведения выездной налоговой проверки судами проверен, получил надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонен.

Оспариваемым решением налогового органа Предприниматель привлечен обоснованно к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 НК РФ, учитывая установленные обстоятельства о занижении налогооблагаемой базы по УСН, повлекшей неполную уплату налогов.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, предусмотрено взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 руб.

За непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации - штраф в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Суд первой инстанции, применяя указанные положения с учетом установленных обстоятельств, признал неправомерным начисление штрафных санкций предпринимателю по пункту 2 статьи 119 и пункту 2 статьи 122 НК РФ в общем размере 3 220 830 рублей. Суд кассационной инстанции поддерживает данный вывод.

Вместе с тем не согласен с выводом суда апелляционной инстанции об отсутствии согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды с участием ООО "Бригантина" и с не признанием суммы 17 000 000 доходами Предпринимателя, полученными в счет оплаты по сделке купли-продажи, поскольку данные выводы опровергаются доказательствами, представленными в материалы дела, получившими надлежащую правовую оценку судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

На основании подпункта 3 пункта 1, пункта 4 статьи 112 НК РФ обязанность применять смягчающие обстоятельства лежит не только на налоговой инспекции, но и на вышестоящем налоговом управлении, рассматривающем апелляционную жалобу налогоплательщика.

При этом независимо от того, учел ли налоговый орган положения статей 112 и 114 НК РФ при принятии оспариваемого в суде решения, у суда имеется право снизить размер штрафа на основании указанных статей, что совпадает с позицией ВАС РФ, изложенной в Определении от 12.03.2010 N ВАС-2408/1, в котором указано, что в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению, и, руководствуясь статьями 112 и 114 НК РФ, принимает решение о снижении размера подлежащего взысканию с налогоплательщика штрафа. Это согласуется также с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ в совместном Постановлении от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и Конституционного Суда РФ, содержащимися в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П: санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Таким образом, сумма штрафа, назначаемого за совершение налогового правонарушения, в случае установления судом хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства может быть снижена в пределах от 50 до 99 процентов размера штрафа, установленного соответствующей статьей главы 16 НК РФ.

Суд кассационной инстанции считает выводы суда первой инстанции в этой части по делу правомерными.

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции полагает, что постановление апелляционной инстанции по делу подлежит оставлению без изменения в части вывода по эпизоду о фактическом получении Предпринимателем дохода в виде оплаты за него задатка в сумме 11 082 930 руб. в 2007 году по договору купли продажи, а не в 2006 году. В остальной части - подлежащим отмене как не соответствующее установленным обстоятельствам об утрате налогоплательщиком права на применение УСН и, соответственно, обоснованном привлечении к налоговой ответственности.

Руководствуясь пунктами 1, 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 15.04.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-8953/2010 в части эпизода о признании суммы 11 082 930 руб. доходом предпринимателя, полученным в 2007 году в момент исполнения основного обязательства по договору купли-продажи недвижимого имущества оставить без изменения. В остальной части постановление апелляционной инстанции от 15.04.2011 отменить и оставить в силе решение от 27.12.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по данному делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.И. Антипина

Судьи

О.Г. Роженас Г.В. Чапаева