Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27 сентября 2018 г. N Ф06-36931/18 по делу N А12-33423/2017

г. Казань

27 сентября 2018 г.

Дело N А12-33423/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.

судей Логинова О.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Радеж" - Богданович Е.А., доверенность от 03.07.2017,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области - Данилевич Т.Ю., доверенность от 09.01.2018,

Индивидуального предпринимателя Кислицкого Виталия Анатольевича - Кислицкого В.А. (лично по паспорту), Богданович Е.А., доверенность от 27.09.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Радеж", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24.01.2018 (судья Селезнев И.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2018 (председательствующий судья Комнатная Ю.А., судьи Землянникова В.В., Смирников А.В.)

по делу N А12-33423/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радеж" (ОГРН 1033400342876, ИНН 3444110811, г. Волгоград) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (ОГРН 1043400221149, ИНН 3441027202, г. Волгоград) третье лицо: индивидуальный предприниматель Кислицкий Виталий Анатольевич (г. Волгоград) о признании недействительным ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Радеж" (далее - заявитель, ООО "Радеж", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) от 30.03.2017 N 293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.01.2018 заявление ООО "Радеж" удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Волгоградской области от 30.03.2017 N 293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 32 454 059 руб., пени по налогу на прибыль в размере 7 832 599 руб., а так же в части привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 3 516 062 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований суд отказал.

Кроме того, суд обязал Межрайонную ИФНС России N 2 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Радеж" путём уменьшения размера налоговых обязательств налогоплательщика на сумму недоимки по налогу на прибыль за 2013 и 2014 годы в размере 32 454 059 руб., соответствующих пени по налогу на прибыль в размере 7 832 599 руб., и штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 3 516 062 руб., доначисление которых судом признано незаконным.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Налоговый орган, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требований ООО "Радеж" отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

ООО "Радеж" также не согласилось вынесенными судебными актами, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налогового органа от 30.03.2017 N 293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, удовлетворить требования общества о признании недействительным решения налогового органа от 30.03.2017 N 293 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 13 650 025 руб., а также соответствующие недоимке суммы пени в размере 3 375 786 и штрафов в размере 1 395 952 руб.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

ИП Кислицкий В.А. поддержал кассационную жалобу общества, в удовлетворении жалобы налогового органа просит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб, отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судами, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Радеж" по вопросам правильности и своевременности исчисления и уплаты налогов, сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По итогам рассмотрения материалов проверки принято решение от 30.03.2017 N 293 о привлечении ООО "Радеж" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 1 395 952 руб. и за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 3 516 062 руб.

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 13 650 025 руб. по налогу на прибыль организаций в размере 32 454 059 руб., а так же пени по НДС в размере 3 375 786 руб. и по налогу на прибыль в размере 7 832 599 руб.

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области решение инспекции оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действующим в спорный период) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

В соответствии с требованиями норм, установленных статьями 169, 171, 172, 173 НК РФ налоговые вычеты должны быть обоснованны и документально подтверждены, а сведения содержащиеся в первичных документах достоверны.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Если налоговым органом будут представлены доказательства того, что в действительности реально хозяйственные операции поставщиками (контрагентами) не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика и покупателя продукции указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям налогового законодательства, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

На основании положений статьи 169 НК РФ и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.07.2009 N 924-О-О нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие) (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 N 33-О-О и от 05.03.2009 года N 468-О-О).

Суды предыдущих инстанций пришли к выводу, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

Так, как следует из материалов дела, заявитель в проверяемый период заявил налоговые вычеты по НДС в общей сумме 13650025 руб., в том числе:

- в размере 1 717 859 руб. по договору на оказание услуг N В-Д/001 от25.07.2011, заключённому с ООО "МЧУ-Групп" (Исполнитель), согласно которому исполнитель на объектах заказчика собственными, либо привлечёнными силами выполняет работы (услуги) по уборке помещений;

- в общей сумме 10 696 540 руб. по договору N В/01.2013 от 01.03.2013, заключённому с ООО "Лебедь" (Исполнитель), согласно которому исполнитель на объектах заказчика собственными, либо привлечёнными силами выполняет работы (услуги) по уборке внутренних помещений, прилегающей территории, услуги по сбору покупательских тележек, общехозяйственные работы (погрузочноразгрузочные работы, уборка снега), по уборке внутренних помещений после ремонта, по выполнению садоводческих работ (подстрижка газонов, полив);

- в размере 1 235 626 руб. по договору N А/01.2014 от 01.10.2014, заключённому с ООО "Титан" (Исполнитель), согласно которому исполнитель на объектах заказчика собственными, либо привлечёнными силами выполняет работы (услуги) по уборке внутренних помещений, прилегающей территории, по уборке внутренних помещений после ремонта и проведения генеральных уборок.

В ходе проведённых мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено отсутствие у вышеуказанных контрагентов необходимых условий для выполнения работ (оказания услуг) (производственной базы, основных средств в собственности и в аренде, квалифицированного технического персонала, транспорта), среднесписочная численность всех контрагентов - 1 человек.

Из материалов дела следует, что выполнение такой работы требовало наличия у исполнителей квалифицированных специалистов, которые у ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан" отсутствовали.

При этом акты выполненных работ, составленных от имени организаций ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан" и представленные налогоплательщиком в подтверждение выполнения ими работ и оказания услуг, оформлены с нарушением пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте".

Как верно указали суды, общее описание работ не раскрывает их содержание и объём, в связи с чем к данным документам следует относиться критически.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что указанные лица представляли налоговую отчетность за проверяемые периоды с минимальными показателями, либо не представляли отчетность.

Инспекцией также установлен транзитный характер операций по расчетным счетам ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь", ООО "Титан", которые получали денежные средства от единственного заказчика - ООО "Радеж" и организаций, входящих в группу компаний ООО "Радеж".

В ходе проверки налогоплательщиком налоговому органу по требованиям не были предоставлены списки работников указанных организаций, табели учета фактически отработанного времени, реестры пропусков, выписанных на каждого сотрудника, документы, которые подтверждали бы проведение соответствующих инструктажей с конкретными физическими лицами.

Налоговым органом также правомерно отмечено, что по взаимоотношениям заявителя с ООО "Эйч Ар Сервис", ООО "Квелл-Риджн" - лицами, которыми оказывались аналогичные виды услуг (работ) (клининговые услуги, погрузоразгрузочные работы), налогоплательщиком представлена детальная информация выполненных работ, в том числе с указанием конкретного исполнителя ( ФИО, количество, должность) и фактически отработанного времени, что позволило налоговому органу идентифицировать сотрудников организаций.

Допрошенная в ходе проверки учредитель и руководитель ООО "Лебедь" Абреимова Е.Л. подтвердила регистрацию общества, однако указала, что к деятельности общества отношения не имеет, на работу в ООО "Лебедь" она никого не принимала, доверенности не выдавала, так как с даты регистрации организации до весны 2014 года организация фактически не работала.

Показаниями Алешанова А.А., Кудели СВ. подтверждается их номинальная роль в деятельности ООО "Лебедь", ООО "МЧУГрупп", ООО "Титан". Кроме того, данные лица сообщили, что никакого отношения к услугам, оказываемых ООО "Лебедь" и ООО "МЧУ-Групп" в адрес ООО "Радеж" в 2013 - 2014 году от организации ООО "Лебедь" и ООО "МЧУГрупп", не имели.

Налоговый орган также обоснованно указал, что из анализа представленных к проверке документов усматривается, что выполнение работ требовалось более, чем на 100 объектах ООО "Радеж" одновременно, а с учетом заявок и заданий Заказчика по объектам, необходимое количество физических лиц составляет около 130 человек ежедневно, что в отсутствие необходимых ресурсов у контрагентов свидетельствует о невозможности выполнение заявленного объема работ.

Таким образом, суды правомерно признали обоснованными доводы инспекции о том, что оформление операций с контрагентами в бухгалтерском учете не свидетельствует об их реальности, а лишь подтверждает выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

Согласно пункту 10 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

По настоящему делу заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверке деловой репутации контрагентов, выяснение адресов и телефонов офисов, и других действий. Заявитель не привел доводов в обоснование выбора вышеуказанных организаций с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, квалифицированного персонала) и опыта.

Таким образом, суды предыдущих инстанций пришли к обоснованному выводу, что совокупность выявленных инспекцией обстоятельств свидетельствует о создании заявителем формального документооборота со спорными контрагентами; операции для целей налогообложения учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, сделки не имеют какой-либо экономической оправданности и имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства.

Относительно налога на прибыль по сделкам с названными контрагентами, суд удовлетворил требования налогоплательщика, указав, что налоговый орган был обязан применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определить размер налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика исходя из особенностей его деятельности и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении межрайонной ИФНС России N 8 по Волгоградской области, так и путём сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

В подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ приведен исчерпывающий перечень случаев, при которых налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в частности, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом применение расчетного метода обязательно для налогового органа в случаях, когда по результатам проверки не представляется возможным определить действительный размер налоговых обязательств проверяемого лица в силу недостатков оформления имеющихся у него первичных учетных документов или при их отсутствии, но при неоспоримости самого факта осуществления соответствующей хозяйственной деятельности и сопутствующих ей хозяйственных операций.

Подобные позиции изложены в Постановлении Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11).

Суды предыдущих инстанций, оценив во взаимосвязи представленные участниками процесса доказательства и установленные обстоятельства, пришли к выводу, что налоговым органом представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан".

Налоговым органом представлены доказательства того, что между заявителем и контрагентами создан формальный документооборот без осуществления реальных хозяйственных операций в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, у налогового органа не было обязанности для применения расчетного метода в отношении налога на прибыль по документам, оформленным от имени указанных контрагентов, при отсутствии реальных хозяйственных операций с названными контрагентами.

Вместе с тем, неверный вывод суда первой инстанции не привел к принятию по делу в этой части неправильного решения, поскольку суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов о принятии в отношении налога на прибыль по спорному эпизоду с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Порядок вынесения налоговым органом решения по результатам выездной налоговой проверки установлен в статье 101 НК РФ.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как верно указано судом апелляционной инстанции в рассматриваемом случае решение инспекции не соответствует требованиям статьи 101 НК РФ, поскольку в тексте оспариваемого решения отсутствует расчёт налога на прибыль применительно к рассматриваемому эпизоду взаимоотношений налогоплательщика со спорными контрагентами (ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан").

В тексте оспариваемого решения приведены лишь периоды, в которых были взаимоотношения между ООО "Радеж" и спорными контрагентами с указанием общей суммы заявленных налоговых вычетов по НДС в разделе 1.1. "Налог на добавленную стоимость".

Сославшись на установленные в ходе проверки обстоятельства неуплаты налога на прибыль за 2013-2014 годы по взаимоотношениям с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан", налоговый орган в разделе 2.2. "Налог на прибыль за период" (стр. 90 и 125) не привёл ни одного документа, относящегося к этому налоговому периоду в части операций со спорными контрагентами, сославшись на акт налоговой проверки (пункт 2.1.2 "Проверка правомерности налоговых вычетов"), в котором сведения о первичных документах и суммах исключённых расходов так же отсутствуют.

Данное обстоятельство, как верно указано судами, не позволяет достоверно установить размер расходов, исключённых налоговым органом из расчёта налога на прибыль.

Как следует из оспариваемого решения, налог на прибыль за 2013 год в размере 14873748 руб. и за 2014 год в размере 17580311 руб. доначислен только по основаниям исключения расходов, понесённых ООО "Радеж" по взаимоотношениям с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан", расходов за использование товарных знаков "Радеж" и затрат по статье "убытки от списания товаров, готовой продукции".

При этом общая сумма исключённых расходов составила за 2013 год 73242872 руб. и за 2014 год - 87005424 руб., что должно привести к доначислению налога на прибыль за 2013 год в размере 14648574,40 руб. ( 73242872 руб. х 20%) и за 2014 год - 17401084,80 руб. ( 87005424 руб. х 20%).

В то же время, как следует из решения налогового органа, налог на прибыль доначислен ООО "Радеж" в большем размере: за 2013 год разница составила 225173,60 руб. ( 14873748 руб.- 14648574,40 руб.), а за 2014 год - 179226,20 руб. ( 17580311 руб.- 17401084,80 руб.)

Судами предыдущих инстанций установлено, что данное расхождение относится именно к эпизоду взаимоотношений налогоплательщика с ООО "МЧУ-Групп", ООО "Лебедь" и ООО "Титан", по которому налоговым органом не отражена сумма исключённых расходов и не указаны первичные документы спорных контрагентов. По другим эпизодам суммы исключаемых расходов отражены в оспариваемом решении и арифметически соответствуют суммам начисленного налога на прибыль.

Кроме того, налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу о неправомерном включении заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль денежных средств, перечисленных за использование товарных знаков "Радеж" их правообладателю ИП Кислицкому В.А.

По данному эпизоду инспекцией заявителю доначислен налог на прибыль организаций: за 2013 год - 7 237 164 руб., за 2014 год - 9 645 796 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "Радеж" (лицензиат) и ИП Кислицким В.А. (лицензиар) заключены лицензионные договоры от 25.07.2011 N б/н и от 01.10.2013 N б/н о предоставлении права использования товарными знаками.

Предметом данных договоров являлось предоставление лицензиаром лицензиату за вознаграждение исключительной лицензии на условиях, указанных в договорах (свидетельство на товарные знаки N 261566 и N 290055 - договор от 25.07.2011, свидетельство на товарные знаки N 494725 - договор от 01.10.2013).

Денежные средства, перечисленные ООО "Радеж" в адрес ИП Кислицкого В.А. за товарные знаки N 261566 и N 290055 были включены налогоплательщиком в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2013 год в размере 36185820 руб. и за 2014 год в размере 48228984 руб.

Статьёй 253 НК РФ установлен перечень расходов, связанных с производством и реализацией, классифицируемых в зависимости от функционального назначения и экономического содержания.

По функциональному назначению выделяют, в частности, прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией. Перечень таких расходов, которые учитываются в целях налогообложения прибыли, установлен статьёй 264 НК РФ.

Согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, непосредственно связанным с производством и реализацией товаров (работ, услуг), относятся расходы на рекламу производимых (приобретённых) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учётом положений пункта 4 названной статьи.

В соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности).

При этом, как верно указал суд, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия же налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 26.02.2008 N 11542/07, от 18.03.2008 N 14616/07, от 28.10.2010 N 8867/10).

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчётов (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П).

В соответствии с пунктом 3 статьи 257 НК РФ исключительное право на товарный знак относится к нематериальным активам. Следовательно, налоговое законодательство признает товарные знаки, как имущество, способное приносить доход.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) товарные знаки и знаки обслуживания являются интеллектуальной собственностью и отнесены к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

Как следует из материалов дела, Кислицкому В.А исключительное право на товарный знак принадлежит с 10.10.2011 года. Данное право приобретено им у ООО "Трэйд-Сервис", которому товарный знак принадлежал с 2008 года.

Как верно указано судами, фактическое использование ООО "Радеж" товарных знаков налоговым органом не оспаривается. Товарный знак принадлежит с 2011 года Кислицкому В.А., в проверяемые периоды ООО "Радеж" использовало данный товарный знак, следовательно, денежные средства, перечисленные за использование товарных знаков "Радеж" их правообладателю ИП Кислицкому В.А., правомерно включены заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Факты многократного отклонения цены сделки от рыночного уровня в совокупности с другими обстоятельствами, свидетельствующие о согласованности действий всех участников цепочки и о направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не установлены

Таким образом, суды полно и объективно исследовали все обстоятельства по эпизоду связанному с оплатой товарного знака.

Кроме того, налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу о неправомерном включении заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль по статье "Убытки от списания товара по сроку реализации, утраты товарного вида" списанных товаров с наименованием "водка, коньяк, виски, текила, абсент, джин, ром, ликер, бренди, настойка, шампанское, вино" за 2013 год в сумме 1125869 руб. и за 2014 год в сумме 896128 руб.

По данному эпизоду по итогам проверки инспекцией заявителю доначислен налог на прибыль организаций: за 2013 год - 225 174 руб., за 2014 год - 179 226 руб.

В соответствии со статьёй 263 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся прочие расходы, перечень которых приведён в статье 264 НК РФ. Данный перечень в силу подпункта 29 пункта 1 статьи 264 НК РФ не является исчерпывающим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Радеж", осуществляя розничную продажу продуктов питания, производило выборку пищевых продуктов с истекшими сроками годности, утративших товарный вид, в том числе вследствие порчи или уничтожения упаковки (боя стеклянной отары). Такие продукты питания списывались и уничтожались на основании актов о списании товаров (форма ТОРГ-16).

ООО "Радеж" на основании приказа руководителя от 30.12.2012 N 301 утверждена "Инструкция о движении продукции (товаров), подлежащей списанию и о порядке документооборота". Приказом руководителя ООО "Радеж" от 30.12.2012 N 300 назначена комиссия по списанию товарно-материальных ценностей.

Представленная заявителем "Инструкция о движении продукции (товаров), подлежащей списанию и о порядке документооборота" содержит основания для списания, порядок списания, порядок документооборота.

Как следует из материалов дела, списание товаров производилось еженедельно на основании Актов о списании (форма ТОРГ-16), подписанными членами комиссии.

Судами верно отмечено, что данные документы являются надлежащими доказательствами, подтверждающими обоснованность списания в расходы испорченного товара, поскольку содержат все сведения о виде, весе, стоимости приобретённой продукции, основаниях её списания.

Таким образом, спорные товарные потери вызваны естественной порчей или утратой товарного вида продукции, истечением срока годности товара, а также необходимостью соблюдения положений Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", Правил продажи отдельных видов товаров, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и иных нормативных правовых актов.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильным выводам, что данные товарные потери отвечают признакам экономически оправданных расходов, связанных с производством и реализацией, в связи с чем правомерно отнесены ООО "Радеж" к прочим расходам, связанным с производством и реализацией в соответствии с подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Доводы кассационных жалоб не опровергают обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, и направлены на переоценку их выводов.

Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24.01.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2018 по делу N А12-33423/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

О.В. Логинов Л.Ф. Хабибуллин