Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. N 09АП-59482/15

г. Москва

09 февраля 2016 г.

Дело N А40-88088/15

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2015 по делу N А40-88088/15, судьи Шудашовой Я.Е.,

по заявлению ООО "АТАК" (ОГРН 1047796854533; 125635, г.Москва, ул. Ангарская, д. 13)

к МИФНС России N 48 по г. Москве

о признании недействительным решения от 30.09.2014 N 1072/24-15/96,

при участии:

от заявителя:	Рубальский К.А. по дов. от 01.01.2016, Балакирев К.В. по дов. от 02.02.2015;
от заинтересованного лица:	Косачук П.П. по дов. от 25.12.2015,Балабина В.И. по дов. от 25.12.2015,Огородников К.В. по дов. от 25.12.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АТАК" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 58 по г. Москве (далее - ответчик) о признании недействительным решения от 30.09.2014 N 1072/24-15/96 в части доначисления суммы НДС в размере 27.662 руб., уменьшения суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 5.359.704 руб., с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 03.11.2015 заявленные требования - удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель возражал против изложенных в жалобе доводов, представил отзыв на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела следует, Инспекцией в период с 19.12.2013 по 05.08.2014 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составлен акт проверки N 1350/24-15/65 от 18.08.2014.

По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 1350/24-15/65 от 18.08.2014 и представленных Обществом возражений, Налоговым органом вынесено решение N 1072/24-45/96 от 30.09.2014 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Обществу доначислены налог на прибыль 1 468 926 руб., НДС в размере 27 662 руб. (пункт 1 резолютивной части Решения); организация привлечена к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 828 856 руб. (пункт 2 резолютивной части Решения); начислены пени в общей сумме 2 370 952 руб. (пункт 3 резолютивной части Решения); предложено уменьшить сумму налога, излишне заявленного к возмещению, НДС за 4 кварталы 2011 года и 2012 года в общем размере 5 359 704 руб. (пункт 4 резолютивной части Решения); предложено уплатить суммы налогов, удержать неудержанный налог (НДФЛ) в общем размере 9 144 279 руб., уплатить штрафы, пени (пункт 5 резолютивной части Решения); а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 6 резолютивной части Решения).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган Решением от 03.03.2015 N 21-19/018577 отменил Решение Инспекции N 1072/24-45/96 от 30.09.2014 г. в части предложения удержать неудержанный НДФЛ в размере 8 043 233 руб. и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога; привлечения к налоговой ответственности, установленной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 1 608 647 руб., начисления пени по НДФЛ в размере 2 033 521 руб.

Кроме того, Обществом направлена жалоба в ФНС России на Решение Инспекции N 1072/24-45/96 от 30.09.2014 в редакции решения Управления, по итогам рассмотрения которой вынесено Решение от 10.06.2015 N СА-4-9/100430@ об отмене ненормативного правового акта Налогового органа в части выводов об отказе в учете в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, сумм оплаты за аренду квартир для сотрудников Общества Поле Андре Режи Мари Гислен и Жером Норман, выплаченной в адрес ИП Барабановой Е.В. и ИП Янчевой Ю.В., начислении соответствующих сумм налога и пени; выводов о необходимости включения в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц Поле Андре Режи Мари Гислен и Жером Норман сумм оплаты за аренду квартир, предложения исчислить и удержать соответствующие суммы налога на доходы физических лиц (либо сообщить о невозможности их удержания), начисления сумм штрафа и пени по НДФЛ в указанной части. В остальной части Решение Инспекции оставлено без изменения.

Таким образом, с учетом изложенного, Общество просит суд признать недействительным Решение Инспекции от 30.09.2014 N 1072/24-15/96 в части доначисления НДС в размере 27 662 руб., уменьшения суммы НДС, излишне заявленной к возмещению, в размере 4 108 857 руб. в отношении подарков, врученных покупателям в рамках рекламных акций (п. 2.2 Решения), а также уменьшения суммы НДС, излишне заявленной к возмещению, в размере 1 250 847,45 руб. в отношении хозяйственных операций с ООО "Гарант-Строй" (п. 2.1 Решения).

В части выводов Инспекции о начислении НДС на сумму передаваемой рекламной продукции установлено следующее.

В 2011 и 2012 годах во всех магазинах Общества проводились мероприятия "День рождения АТАК". Это ежегодная рекламная акция, связанная с датой начала функционирования сети в России. Данная акция, как указывает Заявитель, направлена на повышение лояльности существующих клиентов и привлечение новых, увеличение объемов продаж и роста доходности, а также завоевание новых рыночных позиций.

В рамках данной акции покупателям, совершившим покупку на оцределенную сумму, вручаются подарки (футболки, часы, термокружки, флэш-накопители и т.д.). Кроме того, часть подарков вручалась по итогам розыгрыша, который проводился Обществом среди покупателя.

Данные подарки приобретались Обществом у трех поставщиков, специализирующихся на поставке рекламной продукции - ООО "РА Хелекоптер", ООО "АРТ-КОНСУЛ" и ООО "Ларк Лтд". В договорах на приобретение подарков они были прямо поименованы в качестве рекламной продукции. На подарки был нанесен логотип Общества.

Учитывая тот факт, что данные подарки являлись рекламными материалами, не обладающими признаками реализуемых Обществом товаров, а также, что их распространение направлено на увеличение объема продаж, Общество не начисляло НДС на стоимость переданных подарков, так как при осуществлении данных операций отсутствовал объект налогообложения НДС.

Инспекция считает, что раздача подарков представляла собой безвозмездную передачу товаров, которая согласно ст. 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ признается реализацией товаров в целях исчисления НДС.

В обоснование данного вывода Инспекция ссылается на норму пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ, согласно которой не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории РФ только операции по передаче в рекламных целях товаров, расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб. В рассматриваемой же ситуации выданные Обществом подарки по стоимости единицы превышали 100 руб.

В связи с указанным, Инспекция признала Общество занизившим налоговую базу по НДС на сумму 4 136 519 руб., что повлекло неуплату НДС в размере 27 662 руб., а так же повлекло завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в размере 4 108 857 руб.

Рекламная продукция, на стоимость которой Инспекция доначислила Обществу суммы НДС, перечислена Инспекцией в Приложении N 11 к Акту проверки с указанием реквизитов счетов-фактур, выставленных в отношении данной продукции Обществу его поставщиками при ее приобретении Обществом.

Общество приобрело продукцию рекламного характера, оплатив своему контрагенту стоимость указанной продукции, в цену которой входил НДС по налоговой ставке 18%. Затраты на приобретение указанной рекламной продукции налогоплательщик отнес к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии пп. 28 п. 1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика -расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 данной статьи.

Во исполнение указанных положений НК РФ Общество учло указанные затраты при исчислении налога на прибыль. Данное обстоятельство Инспекцией не оспаривается, как не оспаривается ей правомерность отнесения данных затрат Общества к расходам на рекламу по пп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ.

Вместе с тем Инспекция расценила передачу рекламной продукции в качестве безвозмездной реализации товара, применив к указанной операции положения пп. 1 п. 1 ст. 146 и пп. 25 п.З ст. 149 НК РФ, в соответствии с которым не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) операции по передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб.

Вместе с тем, согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, приравнивается к реализации и облагается НДС безвозмездная передача только такой продукции, которая может признаваться товаром в соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ (любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации).

Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - "Закон о рекламе") содержит определение понятий рекламы и товара: "реклама" - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; "объект рекламирования" - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; "товар" - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот".

Таким образом, ключевое отличие рекламной продукции от товара заключается в том, что распространение рекламной продукции имеет только информационное значение и не имеет самоценного экономического смысла, оно лишь привлекает внимание к реализуемому товару, который является объектом рекламирования.

Поскольку НДС облагается не любое имущество, а лишь то, которое в целях налогообложения признается товаром, то есть имущество, предназначенное для продажи, при передаче рекламной продукции объект обложения НДС не возникает.

Исходя из определений рекламы и товара, содержащихся в НК РФ и в Законе о рекламе, раздача рекламных материалов не может признаваться реализацией, поскольку является распространением рекламной информации о супермаркетах АТАК и продукции, которая в них продается, средством стимулирования продаж такой продукции.

Как отмечает сама Инспекция, согласно разъяснению Пленума ВАС РФ в п. 12 Постановления от 30.05.2014 N 33 "передача налогоплательщиком контрагенту товаров (работ, услуг) в качестве дополнения к основному товару (сувениры, подарки, бонусы) без взимания с него отдельной платы подлежит налогообложению в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса как передача товаров (выполнение работ, оказание услуг) на безвозмездной основе, если только налогоплательщиком не будет доказано, что цена основного товара включает в себя стоимость дополнительно переданных товаров (работ, услуг) и исчисленный с основной операции налог охватывает и передачу дополнительного товара (работ, услуг).

Вместе с тем не может рассматриваться в качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения, распространение рекламных материалов, являющееся частью деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке производимых и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг) в целях увеличения объема продаж, если эти рекламные материалы не отвечают признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве".

По смыслу данного разъяснения, передача имущества в рекламных целях может рассматриваться как безвозмездная реализация товара, если (1) такое имущество может рассматриваться как товар, подлежащий реализации в собственном качестве, и (2) передача товара действительно носит безвозмездный характер, направлена на продвижение товаров, работ или услуг налогоплательщика на рынке (имеет стимулирующий характер) и не охватывается ценой товара.

В данном случае рекламные материалы (подарки) не предназначались для самостоятельной реализации в супермаркетах АТАК в качестве товара, реализуемого в собственном качестве, а были закуплены в рекламных целях, что Инспекцией не оспаривается. Общество изначально приобретало данные подарки как рекламную продукцию, которая предназначена не для реализации покупателям, а для раздачи в рамках проводимых рекламных акций при условии приобретения покупателями определенного количества товаров в магазинах Общества. Поэтому для Общества подарки никогда не являлись "товарами, предназначенными для реализации в собственном качестве" - в отличие от товаров, входящих в ассортимент магазинов Общества, которые закупаются именно в таком качестве.

Неоспоримыми доказательствами того факта, что Общество изначально, еще при их приобретении рассматривало подарки в качестве исключительно рекламной продукции, являются договоры на приобретение Обществом данной рекламной продукции у своих поставщиков и первичные документы, оформленные по этим договорам, а также счета-фактуры, выставленные поставщиками Общества при реализации Обществу данной рекламной продукции. Из сопоставления счетов-фактур, перечисленных в Приложении N 11 к Акту проверки, договоров, первичных документов (товарных накладных) установлено, что рекламная продукция, на стоимость которых Инспекция произвела доначисление НДС, приобреталась Обществом именно по этим договорам. Для иллюстрации данного факта Обществом предоставлена суду таблица, основанная на Приложении 11 к Акту проверки.

Согласно договору от 30.06.2010 N 59/2010 и приложению N 33 к нему от 03.06.2011, товарной накладной от 05.07.2011 N 0197 (в Приложении N 11 к Акту проверки Инспекция некорректно указывает на выставление ООО "Ларк Лтд" Обществу счета-фактуры от 05.07.2011 N 197, поскольку ООО "Ларк Лтд", не являющееся плательщиком НДС, его Обществу не выставляло, фактически Инспекция ссылается на данные товарной накладной от 05.07.2011 N 0197, что видно из сравнения данных о цене и количестве продукции (футболки) в соответствующей строке Приложения N 11 и в указанной товарной накладной) ООО "Ларк Лтд" изготовило по заказу Общества и поставило ему следующие виды рекламной продукции (данный термин также прямо используется в Приложении N 33 к указанному договору): ручки, футболки, зажигалки с нанесением на них логотипа Общества.

Из этого следует, что, приобретая такую продукцию у ООО "РА Хелекоптер", ООО "АРТ-КОНСУЛ" и ООО "Ларк Лтд", Общество изначально рассматривало ее не в качестве товара, предназначенного для реализации, а именно как рекламную продукцию, предназначенную для распространения среди своих покупателей при проведении рекламных и маркетинговых мероприятий.

Таким образом, данная продукция не может рассматриваться как товары, предназначенные для реализации Обществом, что исключает возможность квалификации их передачи покупателям в качестве безвозмездной реализации и, как следствие, доначисления НДС на их стоимость дополнительно к стоимости проданных Обществом товаров. В связи с этим нельзя согласиться с доводом Инспекции о том (абз. 3 стр. 12 отзыва Инспекции), что подарки, переданные Обществом покупателям, отвечают признакам товара.

Кроме того, рассматриваемая рекламная продукция (подарки) раздавалась покупателям в рамках проведения рекламной акции "День рождения АТАК", условия проведения которой детально определены в Инструкции для магазинов о ее проведении.

Согласно Инструкции, подарки выдавались покупателям только при условии приобретения товаров на определенные суммы (777 руб. или 2500 руб.), о чем покупатели заблаговременно уведомлялись с помощью вывесок в торговом зале и на входе в супермаркет. В связи с этим покупатель, приобретая товар на достаточную сумму денежных средств, осознавал, что за эту сумму он получает не только товар, но и подарок, либо, как минимум, право на участие в розыгрыше на получение подарка.

При таких обстоятельствах, у Инспекции не было оснований для заявления о безвозмездном характере передачи Обществом подарков покупателям, поскольку, уплачивая денежные средства за приобретаемый товар, покупатели фактически платили и за вручаемые им подарки. То есть, стоимость подарков фактически была перенесена на товары, реализуемые в данном качестве в магазинах Общества.

Тот факт, что передача подарков не носила безвозмездный характер, прямо подтверждается и протоколом допроса главного бухгалтера Общества Рамазановой А.К. от 24.06.2014 N 24-13/666, согласно которому на вопрос о причине неуплаты НДС со стоимости врученных покупателям подарков главный бухгалтер прямо ответила, что вручение этих подарков не являлось их безвозмездной передачей.

Кроме того, раздача подарков в рамках акции очевидно имела стимулирующий эффект, была направлена на привлечение как можно большего числа посетителей в супермаркеты Общества и приобретение ими большего количества товаров (продвижение товаров на рынке розничной торговли), что не позволяет признать такую раздачу безвозмездной передачей товара. На подарках был размещен логотип Общества.

Следовательно, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 раздача подарков не может рассматриваться как безвозмездная реализация товара, поскольку: подарки не являлись для Общества товарами, подлежащими реализации, поскольку не предназначались для реализации Обществом в своих супермаркетах в качестве именно товара (отсутствие признака товара, реализуемого в собственном качестве); подарки вручались потенциально неограниченному кругу лиц - покупателям при условии приобретения у Общества реализуемых им товаров на определенную сумму, охватывались ценой приобретаемых товаров и потому не могут рассматриваться как безвозмездно переданные.

При проведении выездной налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция не запрашивала у Общества ни заполненные покупателями анкеты, ни какие-либо иные документы, которые могли бы свидетельствовать о дате реальной передачи подарков покупателям. Обязанность же предоставлять такие документы по собственной инициативе у Общества отсутствует, тем более, что до вынесения Акта проверки Общество не знало и не должно было знать о наличии у Инспекции претензий, касающихся неуплаты НДС со стоимости раздаваемых Обществом покупателям подарков.

В такой ситуации последствия несовершения Инспекцией тех действий, которые объективно требовались для установления размера действительной налоговой обязанности Общества за спорные налоговые периоды, могут быть возложены только на Инспекцию.

Как следует из Решения, Инспекция считает необоснованной налоговой выгодой предъявленный Обществом в 4 квартале 2012 г. к вычету НДС в размере 1 250 847,45 руб. по договорам с ООО "Гарант-Строй".

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что инспекция не предъявила каких-либо претензий к форме и содержанию представленных Обществом в обоснование права на налоговый вычет документов, за исключением утверждения о том, что эти документы не были подписаны руководителем ООО "Гарант-Строй" Давыдовым А.А.

Между тем, как указал Президиум ВАС РФ в Постановлениях от 08.06.2010 N 17684/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09, то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение сделки, от имени контрагента Общества оформлены за подписью неуполномоченного лица, само по себе не имеет правового значения.

Имеющиеся у Общества первичные документы (акты) и счета-фактуры служат надлежащим документальным подтверждением наличия у Общества права на вычет сумм налога, уплаченных ООО "Гарант-Строй".

При этом вывод о подписании документов неуполномоченным лицом Инспекция мотивировала исключительно ссылкой на протокол допроса Давыдова А.А. от 03.06.2014 N 24-709/46.

Инспекция не проводила почерковедческую экспертизу в порядке ст. 95 НК РФ и не подтвердила вывод о том, что Давыдов А.А. не подписывал счета-фактуры от имени ООО "Гарант-Строй". Следовательно, Инспекция, вопреки требованиям ст. 101 НК РФ, не собрала надлежащей доказательственной базы, позволяющей прийти к безусловному выводу о подписании документов неуполномоченным лицом.

Более того, протокол допроса Давыдова А.А. от 03.06.2014 N 24-709/46 сам по себе имеет множество внутренних противоречий и несоответствий, в связи с чем не может быть признан достоверным и достаточным доказательством подписания документов неуполномоченным лицом.

Так, Давыдов А.А. подтверждает факт создания им ООО "Гарант-Строй", выполнение им обязанностей руководителя этой организации, ведение этой организацией под его руководством предпринимательской деятельности, а также признает, что он, как руководитель ООО "Гарант-Строй", несет полную ответственность за принятые им в этом качестве решения. Он также обозначил характер своей работы в должности генерального директора, место нахождения и вид деятельности ООО "Гарант-Строй".

Кроме того, с одной стороны, Давыдов А.А. заявляет о том, что ему не знакомо Общество, а, с другой стороны, подробно описывает конкретный проект с Обществом, обстоятельства, при которых он нашел Общество в качестве покупателя работ ООО "Гарант-Строй", обстоятельства получения оплаты от Общества, передачу отдельного функционала Бусыгиной Ю.В. (которая собственно и представляла ООО "Гарант-Строй" во взаимоотношениях с Обществом как показано ниже) и пр.

Наличие внутренних противоречий в показаниях Давыдова А.А. позволяют усомниться в правдивости его утверждения о том, что он не подписывал документы в рамках взаимоотношений с Обществом, и предположить, что данное утверждение сделано Давыдовым А.А. с целью уклониться от привлечения к ответственности за возможно допущенные им в качестве руководителя ООО "Гарант-Строй" нарушения действующего законодательства.

Таким образом, утверждение Инспекции о том, что документы от имени ООО "Гарант-Строй" подписаны неуполномоченным лицом, является документально не подтвержденным.

Безусловным доказательством того, что ООО "Гарант-Строй" в отношениях с Обществом действовал добросовестно вопреки утверждению Инспекции о том, что Общество не удостоверилось в платежеспособности контрагента и не оценило риск неисполнения им обязательств, является факт надлежащего выполнения ООО "Гарант-Строй" работ по договору и приемка их Обществом.

Документы, подтверждающие право Общества на вычет, согласно их содержанию со стороны ООО "Гарант-Строй" были подписаны Давыдовым А.А., который согласно сведениям из ЕГРЮЛ в спорный период являлся руководителем ООО "Гарант-Строй". В своих показаниях Давыдов А.А. также подтвердил, что он учредил ООО "Гарант-Строй" и вплоть до настоящего момента является его реально действующим руководителем, в связи с чем Общество не могло знать, что Давыдов А.А. якобы не руководил этой организацией в 2012 г. Более того, Давыдов А.А. подтвердил наличие у него договорных отношений с Обществом и знакомство с Бусыгиной Ю.В., которая представляла ООО "Гарант-Строй" в процессе заключения вышеуказанных договоров и дополнительных соглашений. В такой ситуации у Общества не было повода усомниться в добросовестности ООО "Гарант-Строй" как контрагента, и Общество не знало и не должно было знать о подписании документов от имени ООО "Гарант-Строй" неуполномоченными лицами, даже если таковое имело место быть.

Более того, как прямо следует из протокола допроса Давыдова А.А., последний также объяснил, при каких обстоятельствах Общество заключило договор с ООО "Гарант-Строй", и даже предоставил данные лица (Марковой Виктории), которая занималась поиском объектов для работ ООО "Гарант-Строй".

Кроме того, Обществом представлен в материалы дела протокол проведенного Инспекцией допроса нынешнего генерального директора ООО "Гарант-Строй" Санько Д.С. от 02.04.2015 N 14-13/14. В своих показаниях Санько Д. С. подтвердил, что он реально руководит деятельностью ООО "Гарант-Строй" и подписывал от имени ООО "Гарант-Строй" все документы по взаимоотношениям с Обществом, указал на продажу ООО "Гарант-Строй" предыдущим учредителем Давыдовым А.А., подтвердил выполнение ООО "Гарант-Строй" работ для Общества на различных объектах в 2014 г. (г. Нижний Новгород, ул. Нартова, д. 2; г. Дзержинск, ул. Циалковского, д. 43Б, г. Нижний Новгород, ул. Бурнаковская, д. 3), подтвердил участие Бусыгиной Ю. С. в деятельности ООО "Гарант-Строй", назвал конкретных субподрядчиков, привлекаемых ООО "Гарант-Строй" для выполнения работ.

Показания Санько Д. С. исчерпывающим образом подтверждают, что ООО "Гарант-Строй" являлось и является зарегистрированной в установленном законом порядке и реально действующей организацией, надлежащим образом выполняющей свои обязательства перед Обществом. В связи с этим даже если ООО "Гарант-Строй" допущены какие-либо нарушения налогового законодательства, Общество в данном случае не может нести ответственность за действия самостоятельного налогоплательщика (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В отношения "заявления" Давыдова А. А. в Администрацию Президента РФ, представленного Инспекцией в материалы дела, суд считает, что данное "заявление" не может рассматриваться как письменное доказательство, отвечающее требованиям достоверности, допустимости и относимости (ст. 68, ч. 2 ст. 72 АПК РФ). "Заявление" представляет собой обычную, никем не заверенную скан-копию, на нем не проставлена подпись, вследствие чего из него невозможно установить, изготовлено ли оно Давыдовым А. А. или каким-либо иным лицом.

Как неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, если налоговым органом не опровергнута реальность хозяйственных операций, статус контрагента не порочит документальное подтверждения операции и не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доказательств, свидетельствующих о наличии тех обстоятельств, с которыми Пленум ВАС РФ в Постановлении N 53 связывает возможность признания налоговой выгоды необоснованной по признаку фиктивности спорных хозяйственных операций (п.п. 5 и 6 Постановления), Инспекцией не представлено.

Утверждения Инспекции об отсутствии у ООО "Гарант-Строй" необходимых ресурсов (стр. 9 отзыва Инспекции) в принципе не могут являться причиной отказа в налоговых вычетах с учетом того, что Инспекция не указала, какие именно ресурсы и в каком количестве были бы необходимы и достаточны для ведения ООО "Гарант-Строй" своей деятельности.

Более того, как установлено выше, Давыдов А.А., являющийся по данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Гарант-Строй", по его собственному признанию, отраженному в протоколе допроса от 03.06.2014 N 24-709/46, реально выполнял функции руководителя ООО "Гарант-Строй"; у этой организации имелись сотрудники, о которых упоминает Давыдов А.А. (менеджер Маркова Виктория), а также контрагенты, которые привлекались Давыдовым А.А. в качестве руководителя ООО "Гарант-Строй", в частности, ООО "Багира", и иные организации, указанные Инспекцией на стр. 13-15 Решения Инспекции. По словам Давыдова А.А., в рамках деятельности от имени ООО "Гарант-Строй" он осуществлял поиск клиентов, набор персонала, находил и брал в аренду строительную технику и лично работал на ней, а также привлекал для выполнения работ "частников" со своей техникой. Более того, Давыдов А.А. указывает на выполнение внутренних отделочных работ для Общества в Тверской области. Поэтому заявление Инспекции о том, что руководитель ООО "Гарант-Строй" не вел никакую деятельность от его имени, не имел ресурсов для ведения такой деятельности и фактически не руководил этой организацией, не имеет под собой никаких оснований.

Кроме того, Инспекция не приводит никаких доказательств фактического невыполнения работ (услуг) привлеченными ООО "Гарант-Строй" третьими лицами, в том числе, физическими и юридическими лицами, привлеченными Давыдовым А.А. без надлежащего оформления трудовых или гражданско-правовых отношений, чего, исходя из противоречивого характера его показаний, нельзя исключать. Непредставление организациями, которым ООО "Гарант-Строй" перечисляло денежные средства, справок о доходах своих сотрудников по форме 2-НДФЛ само по себе не означает, что данные организации самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц не участвовали в выполнении спорных работ (услуг).

При этом, Инспекция в абз. 5 стр. 27 Решения прямо заявляет, что реальность итогового выполнения работ и оказания услуг она не оспаривает.

Реальность выполнения спорных работ по дополнительному соглашению N 2/1 от 24.11.2012 к договору N 1 от 27.07.2012, помимо актов по форме KQ-2 и КС-3 от 24.12.2012 N 1, подтверждается тем, что помещение по адресу в настоящее время эксплуатируется Обществом в соответствии с его назначением - в данном помещении размещен магазин розничной торговли. При этом, как видно из п. 4.1.3. договора аренды помещения магазина, заключенного Обществом с собственниками этого помещения (был передан Инспекции в рамках выездной налоговой проверки), Общество еще при заключении договора аренды планировало провести ремонтно-строительные работы по организации зоны разгрузки товара с дебаркадером и входной группы в соответствии с согласованным проектом и техническим заданием, из чего следует, что без производства таких работ Обществом не могло бы использовать арендуемое помещения для размещения своего магазина. О необходимости выполнения строительно-ремонтных работ в помещении свидетельствует также Приложение N 3 к данному договору, согласно которому, в частности, состояние внутренних стен передаваемого Обществу в аренду помещения на момент передачи определяется как "под отделку".

Указанное помещение магазина находится под жилым домом. Изначально при производстве работ финишного слоя наливного пола в торговом зале в магазине появился едкий запах, что вызвало протесты со стороны жильцов дома (т. 4, л. д. 80-81). Чтобы иметь возможность продолжить работы на объекте, было принято решение о замене быстросохнущего, но имеющего резкий запах финишного слоя "Silical 21", на другой - "Remmers PUR Aqua Top 2K М" - не имеющего запаха, но более долгосохнущего. В дебаркадерной зоне в результате экстренно остановленных работ на объекте была нарушена технология производств работ, и часть наливного пола деформировалась ("пошла волной" и появились трещины). Вследствие этого было принято решение о замене 60 м2 наливного пола в дебаркадерной зоне с финишным покрытием "Remmers PUR Aqua Top 2K М". Работы по замене наливного пола (устройству финишного покрытия для торгового зала и полимерных полов дебаркадера) и были выполнены ООО "Гарант-Строй" по дополнительному соглашению от 24.11.2012 N 2/1, что закреплено в п. 1 данного дополнительного соглашения и Приложении N 1 к нему.

Реальность работ по договору от 02.08.2012 N 0002УЛ-8-2012, предметом которого являлось выполнение ООО "Гарант-Строй" работ (оказание услуг) по получению для Общества лицензии на розничную торговлю алкогольной продукции в отношении магазинов, перечисленных в Приложении N 1 к этому договору, помимо акта об оказании данных услуг N2012060 от 13.12.2012, неопровержимо подтверждается наличием у Общества указанных лицензий. В полном соответствии с договором лицензии в отношении магазинов, указанных в Приложении N 1 к договору, были выданы Обществу в период август-ноябрь 2012 года, то есть с момента подписания договора до момента подписания акта об оказанных услугах, удостоверяющих надлежащее исполнение ООО "Гарант-Строй" как исполнителем своих обязательств по договору с Обществом.

Реальность работ, выполненных ООО "Гарант-Строй" и его добросовестность и благонадежность как контрагента, подтверждаются тем, что ООО "Гарант-Строй" до сих пор является подрядчиком и поставщиком Общества, надлежащим образом исполняющим свои обязательства. Подтверждением этого обстоятельства являются выписки из книги покупок Общества за 4 квартал 2014 г. и 2 квартал 2015 г.

Таким образом, указания Инспекции на неосуществление ООО "Гарант-Строй" своей деятельности являются необоснованными и документально не подтвержденными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.11.2015 по делу N А40-88088/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова