Вопрос: Нужно ли заключать с директором ООО, являющимся единственным его учредителем и участником, трудовой договор? Если нужно, то какой: срочный или бессрочный (срок полномочий по Уставу - пять лет)? Каким образом оформлять продление срока полномочий директора в 2018 году (через увольнение и прием на работу вновь или путем продления срока действия трудового договора)? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2018 г.)

Нужно ли заключать с директором ООО, являющимся единственным его учредителем и участником, трудовой договор? Если нужно, то какой: срочный или бессрочный (срок полномочий по Уставу - пять лет)?

Каким образом оформлять продление срока полномочий директора в 2018 году (через увольнение и прием на работу вновь или путем продления срока действия трудового договора)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Трудовой договор с директором ООО необходимо заключать и в том случае, когда он одновременно является единственным участником ООО. При этом может быть заключен как срочный трудовой договор, так и трудовой договор на неопределенный срок.

Если с директором ООО трудовой договор заключен на неопределённый срок, то в случае продления его полномочий в результате переизбрания на данную должность, заключать новый договор не требуется. Если же с ним был заключен срочный трудовой договор, бесспорным способом оформления продления полномочий директора в этом случае, на наш взгляд, являются увольнение директора в связи с истечением срока трудового договора и заключение с ним нового трудового договора на срок действия его полномочий, либо заключение трудового договора на неопределенный срок.

Обоснование позиции:

Прежде всего отметим, что споры по вопросу о возможности наличия трудовых отношений с руководителем, который одновременно является единственным участником ООО, велись долгое время. В основном эти споры вытекали из отношений по социальному страхованию таких лиц. В итоге в судебной практике утвердилась позиция, согласно которой между руководителем - единственным участником ООО и самим обществом возможно возникновение трудовых отношений (смотрите, например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09). Впоследствии данная позиция нашла свое отражение в законодательстве о социальном страховании: в п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", абзац второй п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" в качестве застрахованных лиц указаны лица, работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющихся единственными участниками (учредителями).

Ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) предусматривает, что между ООО и его единоличным исполнительным органом заключается договор. При этом договор, заключаемый с директором ООО, является трудовым (более подробно об этом смотрите в Энциклопедии решений. Трудовой договор с директором ООО).

Часть вторая ст. 273 ТК РФ предусматривает, что положения главы 43 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, не распространяются на руководителя организации, являющегося ее единственным участником (учредителем).

Исходя из положений этой нормы специалисты Роструда значительно долгое время высказывали позицию, что заключение трудового договора между ООО и его единственным участником невозможно, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается (письма Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1, от 28.12.2006 N 2262-6-1, вопрос-ответ 1, вопрос-ответ 2, вопрос-ответ 3 на информационном портале Роструда "Онлайнинспекция.РФ"). Однако в последнее время появились разъяснения специалистов Роструда с противоположной позицией: о возможности заключения трудового договора с руководителем - единственным участником ООО (смотрите вопрос-ответ 4, вопрос-ответ 5, вопрос-ответ 6 на информационном портале Роструда "Онлайнинспекция.РФ").

Представляется, что между ООО и директором общества - единственным участником ООО следует заключить трудовой договор. Невозможность применения положений главы 43 ГК РФ не означает невозможности применения общих положений Трудового кодекса РФ, включая те, которые определяют основания и порядок возникновения трудовых отношений и необходимость заключения трудового договора (часть первая ст. 16, ст. 56, части первая и вторая ст. 67 ТК РФ) (смотрите апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики - Чувашии от 11.07.2016 по делу N 33-3795/2016).

Закон об ООО также не указывает на то, что его положения, предусматривающие заключение договора между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, не применяются в случае совпадения в одном лице генерального директора ООО и его единственного участника.

Таким образом, по нашему мнению, трудовой договор с директором ООО заключается и в том случае, когда он одновременно является единственным участником ООО. Так как решение об избрании руководителя ООО, состоящего из единственного участника, принимается этим участником единолично (ст. 40, ст. 39 Закона об ООО), представляется, что трудовой договор с руководителем со стороны общества подписывает единственный участник или уполномоченное им лицо (смотрите также вопрос-ответ 7 на информационном портале Роструда "Онлайнинспекция.РФ").

В соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться на неопределенный срок и на определенный срок (срочный трудовой договор). Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 ТК РФ. В ситуациях, предусмотренных частью второй ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

В соответствии с частью второй ст. 59 ТК РФ с руководителями организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности по соглашению сторон может быть заключен срочный трудовой договор. Из данной нормы прямо следует, что срочный трудовой договор с руководителем организации может быть заключен лишь по соглашению сторон, а не должен заключаться в обязательном порядке. Иными словами, независимо от указанного в уставе ООО срока полномочий генерального директора трудовой договор с ним может заключаться и на неопределенный срок (смотрите также определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Коми от 20.08.2012 по делу N 33-3525).

Таким образом, с директором ООО может быть заключен как срочный трудовой договор, так и трудовой договор на неопределенный срок. При заключении с директором срочного трудового договора срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (смотрите также вопрос-ответ 8 на информационном портале Роструда "Онлайнинспекция.РФ").

Если с директором ООО трудовой договор заключался на неопределённый срок, то заключать новый договор в случае продления его полномочий в результате переизбрания на должность не потребуется (смотрите также вопрос-ответ 9 на информационном портале Роструда "Онлайнинспекция.РФ").

Если же с директором, срок полномочий которого истекает, был заключен срочный трудовой договор, продление его полномочий в результате переизбрания требует соответствующего оформления дальнейших трудовых отношений.

При этом вопрос о возможности продления срочного трудового договора на практике не нашел однозначного решения.

Так, Роструд в ряде писем неоднократно менял свою позицию. В одних письмах указано, что трудовое законодательство не предусматривает возможности и порядка переоформления и продления срочного трудового договора. Исключение установлено лишь для определенных категорий работников (например, для беременных женщин - часть вторая ст. 261 ТК РФ, для педагогических работников, избираемых по конкурсу, - части восьмая и девятая ст. 332 ТК РФ) (смотрите, например, письма от 08.12.2008 N 2742-6-1, от 15.08.2006 N 1222-6-1). В других высказывал совершенно противоположную позицию - что Трудовой кодекс РФ предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания (смотрите письмо от 31.10.2007 N 4413-6).

Судебная практика по данному вопросу тоже неоднозначна.

Верховный Суд РФ в определении от 27.06.2014 N 41-КГ14-10 высказал позицию о том, что в ТК РФ не предусмотрена возможность продления срочного трудового договора, за исключением случая, предусмотренного частью восьмой ст. 332 ТК РФ; продление срока договора означает признание работодателем данного договора бессрочным.

Однако, как показывает анализ судебной практики, превалирующей такая позиция в судах иных инстанций не стала. Так, некоторые суды разделяют эту позицию (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 22.08.2016 по делу N 33-16194/2016, определение Краснодарского краевого суда от 06.06.2016 по делу N 44г-986/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Архангельского областного суда от 26.01.2017 по делу N 33-565/2017). В то же время имеются многочисленные примеры, когда суды приходили к выводу о допустимости изменения условия трудового договора о сроке и после вынесения Верховным Судом указанного определения (апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 12.01.2017 по делу N 33-201/2017, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Чукотского автономного округа от 14.07.2016 по делу N 33-97/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 19.04.2016 по делу N 33-1667/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 01.09.2015 по делу N 33-3390/2015).

С нашей точки зрения, стороны срочного трудового договора вправе до истечения срока его действия продлить указанный срок своим письменным соглашением, но в пределах общего пятилетнего срока действия срочного трудового договора*(1).

Вместе с тем, учитывая двойственный статус директора общества (как единоличного исполнительного органа и как работника) отдельные суды признают правомерным продление срока трудового договора и в том случае, когда общий срок трудового договора превышает пять лет (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Челябинского областного суда от 23.01.2017 по делу N 11-234/2017, апелляционное определение Московского городского суда от 28.10.2016 N 33-43065/16, определение Рязанского областного суда от 10.08.2011 N 33-1582, апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 11.09.2014 по делу N 33-11931/2014).

Учитывая неустоявшуюся официальную позицию Роструда и противоречивую судебную практику, полагаем, что продление срока действия трудового договора в рассматриваемом случае несет определенные риски.

По нашему мнению, бесспорным способом оформления продления полномочий директора в рассматриваемом случае являются увольнение директора в связи с истечением срока трудового договора (пункт 2 части первой ст. 77 ТК РФ) и заключение с ним нового трудового договора на срок действия его полномочий (пять лет), либо заключение трудового договора на неопределенный срок.

При реализации данного способа в силу части первой ст. 84.1 ТК РФ нужно издать приказ об увольнении и внести соответствующую запись в трудовую книжку. Затем заключить новый трудовой договор, вновь оформить прием на работу, издав приказ о приеме на работу. На основании приказа необходимо внести соответствующую запись в трудовую книжку.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Наумчик Иван

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Воронова Елена

19 января 2018 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Трудовые договоры могут заключаться на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ).