Оформляем на работу иностранца: заработная плата и другие "трудовые" выплаты. Особенности исчисления НДФЛ (Т.В. Тюленева, журнал "Экономическое обозрение Дальневосточного региона", N 10(154), октябрь 2012 г.)

Оформляем на работу иностранца: заработная плата и другие
"трудовые" выплаты. Особенности исчисления НДФЛ

Привлечение к работе иностранных граждан в последнее время достаточно распространено.

Осуществление иностранцами трудовой деятельности в России не противоречит законодательству РФ. Они так же, как и российские граждане, вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать себе род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37, ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ч. 5 ст. 11 ТКРФ).

В свою очередь, некоторым работодателям использование труда иностранных граждан дает возможность снизить затраты на зарплату. Ведь российские граждане неохотно устраиваются на низкооплачиваемую, не требующую особой квалификации работу (например, рабочие на стройках, уборщицы, домработницы, официанты и т.д.).

Для других работодателей, наоборот, это способ привлечь к работе уникального специалиста, имеющего именно зарубежный опыт работы.

Независимо от целей, которые преследуют работодатели, наличие в штате иностранцев требует соблюдения особых правил, установленных российским законодательством.

Правовое положение иностранцев в России (в том числе в сфере трудовых отношений) определяет Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Согласно данному Закону всех иностранцев, находящихся на территории РФ, можно разделить на три категории:

1) временно пребывающие в РФ (ст. 5 Закона N 115-ФЗ);

2) временно проживающие в РФ (ст. 6 Закона N 115-ФЗ);

3) постоянно проживающие в РФ (ст. 8 Закона N 115-ФЗ).

От статуса иностранца зависит порядок оформления его на работу. В частности, как работодателю вам предстоит решить ряд вопросов:

- надо ли получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

- нужно ли вам ходатайствовать о приглашении на въезд в РФ иностранца;

- можно ли принять иностранца на работу в РФ, если у него нет соответствующего разрешения, или же наличие такого документа при трудоустройстве обязательно;

- следует ли уведомить органы власти о прибытии иностранного гражданина к месту работы в РФ, заключении с ним трудового или гражданско-правового договора и др.;

- существуют ли ограничения по использованию иностранных работников в хозяйственной деятельности (по количеству, в зависимости от их квалификации и т.п.)?

Несоблюдение порядка трудоустройства иностранных работников грозит работодателю высокими штрафами (ст. 18.15 КоАП РФ).

Важно учитывать и специфику налогообложения выплаченных иностранцам доходов. Дело в том, что время пребывания лица на территории РФ определяет его налоговый статус. Именно от него и зависит применение той или иной ставки НДФЛ (1 Зс/с или 30%), стандартных налоговых вычетов.

1. Привлечение работников-иностранцев, временно пребывающих в РФ

1. Временно пребывающим в России признается иностранный гражданин, который прибыл в РФ на основании визы или в порядке, не требующем ее получения. При этом он не имеет вида на жительство или разрешения на временное проживание (абз. 9 п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ).

Условия нахождения данной категории иностранцев в России приведены в таблице.

Категории иностранцев	Документ, подтверждающий статус	Срок нахождения в РФ
Временно пребывающие в РФ на основании визы	Виза и миграционная карта	Определяется сроком действия визы *
Временно пребывающие в РФ в безвизовом порядке	Миграционная карта	При безвизовом въезде не может превышать 90 суток *

* Указанные сроки могут быть продлены или сокращены в порядке, который установлен пп. 3-5 ст. 5, п. 1 ст. 5.1 Закона N 115-ФЗ.

Срок временного пребывания в РФ иностранного гражданина, прибывшего в безвизовом порядке, продлевается на срок действия заключенного с ним трудового договора (гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг)), но не более чем на один год. Данный срок исчисляется со дня въезда иностранца в РФ (абз. 2 п. 5 ст. 5, п. 1.3 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ). Решение о продлении срока принимает территориальный орган ФМС России (п. 4 ст. 5 Закона N 115-ФЗ).

Порядок привлечения к работе иностранных граждан, временно пребывающих в России, зависит от того, каким образом они приехали в Россию - с оформлением визы или в безвизовом порядке. При этом работодателю нужно получать различные разрешения (например, разрешение на привлечение "визового" иностранца), уведомлять органы власти о найме иностранного работника.

Кроме того, вам необходимо следить за сроком действия документов, которые иностранец получает самостоятельно (например, разрешения на работу у "безвизового" иностранца). От этого зависит, на какой период вы можете принять иностранца на работу (заключить с ним трудовой или гражданско-правовой договор).

За неисполнение указанных обязанностей установлены серьезные штрафы (ст. 18.15 КоАП РФ).

Чтобы привлечь к труду временно пребывающего в РФ иностранца, который приехал на основании визы, работодателю нужно выполнить ряд последовательных действий.

1. Получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Без этого вы не вправе принять на работу иностранцев, временно пребывающих в РФ на основании визы (абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Административный регламент предоставления ФМС России услуг по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на их привлечение и использование, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства утвержден совместным приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008 (далее - Административный регламент).

2. Подать ходатайство о выдаче приглашения на въезд в РФ иностранного работника. К ходатайству необходимо приложить документы для выдачи разрешения на работу этому иностранцу. Одновременно вы должны представить гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России.

3. Уведомить о привлечении и использовании иностранного работника налоговый орган по месту своего учета.

Предварительно договорившись со своими зарубежными партнерами о привлечении иностранных работников, вы прежде всего должны написать заявление о выдаче соответствующего разрешения. Форма такого заявления утверждена приказом ФМС России от 25.12.2006 N 369. Подать его нужно в территориальный орган ФМС России (пп. 43, 43.1 Административного регламента).

К заявлению вы приложите документы согласно перечню, который содержится в пп. 43.2-43.4 Административного регламента.

Российской организации нужно представить в миграционную службу:

а) копии двух свидетельств:

- о внесении записи в ЕГРЮЛ;

- о постановке на учет в налоговом органе по месту регистрации;

б) проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников;

в) платежное поручение об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения (с отметкой банка о его исполнении) (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91).

Уплатить госпошлину вам придется в размере 6000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника (подп. 23 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).

После получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников вам следует подать в территориальный орган ФМС России ходатайство о выдаче приглашения на въезд в РФ иностранного работника (п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ, п. 25 Правил оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.10.2007 N 655).

К ходатайству нужно приложить:

- копию документа, удостоверяющего личность привлекаемого иностранного работника;

- гарантийные письма работодателя о том, что он обязуется предоставлять материальное, медицинское, жилищное обеспечение работнику-иностранцу на период его пребывания в РФ;

- квитанцию об уплате госпошлины за выдачу приглашения в размере 500 руб. за каждого работника (подп. 17 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).

Кроме того, вы должны сами получить для временно пребывающего иностранца разрешение на работу в России, так как без него вы не вправе принять данное лицо в штат или заключить с ним гражданско-правовой договор (п. 4 ст. 13 Закона 115-ФЗ).

Поэтому вместе с ходатайством о выдаче приглашения вам нужно подать в территориальный орган ФМС России пакет документов для выдачи разрешения на работу каждому иностранному работнику (п. 45 Административного регламента). Перечень таких документов и сроки их рассмотрения органом ФМС России приведены в таблице.

Документы для получения разрешения на работу временно пребывающему в РФ иностранцу	Срок действия разрешения на работу	Срок рассмотрения документов органом ФМС России
1. Заявление по форме, утвержденной приказом ФМС России от 25.12.2006 N 370 2. Цветная фотография иностранного гражданина размером 30 х 40 мм 3. Копия документа, удостоверяющего личность иностранного работника 4. Копии документов о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справка об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании 5. Квитанция об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу 6. Копия специального разрешения на въезд иностранного работника на территорию, на посещение организации или объекта <***> (пп. 45.1-45.7 Административного регламента)	На срок действия визы (п. 1 ст. 5 Закона N 115-ФЗ)	Решение о выдаче разрешения на работу выдается одновременно с приглашением на въезд иностранного работника (подп. 2 п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ). Срок для выдачи указанных документов составляет 30 дней с даты подачи ходатайства о получении приглашения на въезд и приложенных к нему документов (п. 6 Правил оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства)

Обыкновенная рабочая виза выдается работнику-иностранцу на срок до трех месяцев. При этом предусмотрена возможность ее продления (п. 35 Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335). Так, иностранцу может быть выдана многократная виза на срок действия заключенного им трудового (гражданско-правового) договора. Однако указанный срок не может превышать одного года для каждого такого продления.

При получении разрешения на работу для иностранца вам необходимо представить справки об отсутствии у иностранца заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого ВИЧ-инфекцией (п. 45.5 Административного регламента).

Отметим, что до 31 декабря 2010 г. работодатель также был обязан внести денежные средства, необходимые для обеспечения выезда иностранца из РФ, на счет, который специально открывала ФМС России (пп. 5, 7 ст. 18 Закона N 115-ФЗ). Однако данное требование больше не содержится в Законе N 115-ФЗ (п. 1 ст. 1, ст. 2 Федерального закона от 29.12.2010 N 438-ФЗ "О признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации").

Специальное разрешение на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта необходимо, если такая территория, организация или объект поименованы в Перечне, утвержденном Правительством РФ от 11.10.2002 N 754 (п. 1 ст. 11 Закона N 115-ФЗ).

Также вместе с ходатайством вы должны представить в территориальный орган ФМС России гарантийные письма о материальном, медицинском и жилищном обеспечении иностранного лица на период его пребывания в РФ. Основания - п. 5 ст. 16 Закона N 115-ФЗ, постановление Правительства РФ от 24.03.2003 N 167.

После того как органы ФМС России выдадут разрешительные документы, которые необходимы для привлечения иностранца к трудовой деятельности в России, вы можете заключить с ним соответствующий договор (трудовой или гражданско-правовой) и допустить его к работе.

О привлечении и об использовании иностранных работников работодатели обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета. Сделать это нужно в течение 10 дней со дня наступления одного из следующих обстоятельств (подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ):

- подача ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности;

- прибытие иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания;

- получение иностранным гражданином разрешения на работу;

- заключение с иностранным работником в РФ нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

- приостановление действия или аннулирование разрешения работодателю на привлечение и использование иностранных работников;

- аннулирование разрешения на работу иностранца.

Обратите внимание на то, что вы должны уведомлять налоговый орган об одном из перечисленных обстоятельств в от-ношении каждого иностранного работника, прибывшего в РФ в визовом порядке (письма ФНС России от 22.10.2008 N ШС-6-3/751, ФМС России от 20.12.2007 N МС-1/9-25552, определение ВАС РФ от 19.11.2009 N ВАС-11773/09).

За нарушение работодателем изложенного порядка привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина установлена административная ответственность (ст. 18.15 КоАП РФ).

В безвизовом режиме в Россию прибывают в основном мигранты из стран СНГ: граждане Азербайджана, Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдовы, Таджикистана, Украины, Узбекистана.

Порядок привлечения на работу иностранцев, временно пребывающих в РФ без визы, для работодателя проще, чем процедура трудоустройства "визовых" иностранных граждан.

Так, для приема на работу "безвизового" иностранца вам не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, оформлять для них приглашение на въезд в РФ (подп. 1 п. 4.5 ст. 13, п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Однако такой иностранец должен иметь разрешение на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Он может получить его самостоятельно либо через своего представителя (п. 2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ, п. 46 Административного регламента). Причем функции такого представителя может взять на себя и будущий работодатель. В этом случае именно вы должны подать в территориальный орган ФМС России документы, необходимые для выдачи иностранцу разрешения на работу.

Порядок получения разрешения на работу для лица, временно пребывающего в РФ без визы, представлен в таблице.

Документы для получения разрешения на работу временно пребывающему в РФ иностранцу	Срок действия разрешения на работу	Срок рассмотрения документов органом ФМС России
1. Заявление по форме, утвержденной приказом ФМС России от 25.12.2006 N 370 2. Документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве 3. Миграционная карта 4. Квитанция об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу 5. Трудовой (гражданско-правовой) договор при его наличии (пп. 2, 3 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ, пп. 46.1-46.5 Административного регламента)	При непредставлении трудового (гражданско-правового) договора с "безвизовым" иностранцем - не более 90 суток. При представлении такого договора - на срок его действия, но не более чем на один год со дня въезда иностранного гражданина в Россию (п. 1 ст. 5, п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ)	Решение о выдаче разрешения принимается не позднее 10 рабочих дней со дня принятия всех необходимых документов (п. 7 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ, п. 27 Административного регламента)

Условие о том, что для получения разрешения на работу иностранному гражданину необходимо представить трудовой или гражданско-правовой договор (при наличии), введено с 1 июля 2010 г. (подп. "г" п. 5 ст. 1, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 19.05.2010 N 86-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 86-ФЗ)).

Указанные сроки могут быть по заявлению иностранного гражданина продлены в порядке, установленном п. 7.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ.

Тем не менее срок временного пребывания в РФ не может превышать одного года со дня въезда иностранного гражданина в Россию (абз. 2 п. 5 ст. 5 Закона N 115-ФЗ). По истечении срока временного пребывания иностранный гражданин обязан выехать из России (п. 2 ст. 5 Закона N 115-ФЗ).

В том случае, если иностранец, временно пребывающий в России в безвизовом порядке, получит разрешение на временное проживание, срок действия разрешения на работу может быть продлен на срок действия разрешения на временное проживание (п. 7.2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

После того как вы убедитесь, что у иностранца, временно пребывающего в РФ в безвизовом порядке, есть разрешение на работу, вы можете заключить с ним трудовой или гражданско-правовой договор и допустить его к работе.

Пункт 3 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ разрешает заключать договор с иностранцем и до получения им разрешения на работу. В таком случае целесообразно предусмотреть в договоре, что он вступает в силу только с момента получения иностранным гражданином разрешения на работу. Ведь без него нельзя принимать на работу иностранцев, временно пребывающих на территории РФ (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). За нарушение данной нормы вас могут оштрафовать по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

При заключении с иностранцем трудового или гражданско-правового договора работодателю необходимо уведомить об этом (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ):

- территориальный орган ФМС России;

- орган власти субъекта РФ по вопросам занятости населения.

Такое уведомление необходимо и в том случае, если вы не оформили письменный трудовой договор с иностранцем, но допустили его до работы (постановление Верховного Суда РФ от 12.08.2010 N 25-АД10-12).

Кроме того, с 1 июля 2010 г. вы обязаны информировать указанные органы и о расторжении трудовых и гражданско-правовых договоров с иностранцами. Также нужно сообщать им о предоставлении иностранным работникам отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (подп. "м" п. 5 ст. 1, ч. 1 ст. 9 Закона N 86-ФЗ).

Срок для подачи уведомления - три рабочих дня с даты наступления соответствующего основания. Это предусмотрено п. 2 Приложения N 6 к приказу ФМС России от 28.06.2010 N 147.

Этим же приказом утверждены и формы уведомлений (Приложения N N 5, 9, 11).

За нарушение работодателем изложенного порядка привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранца, прибывшего в безвизовом порядке, установлена административная ответственность (ч. 1, 3 ст. 18.15 КоАП РФ).

Работодатель должен уведомлять о "безвизовом" иностранном работнике территориальный орган ФМС России, а также службу занятости населения в субъекте РФ. Такая обязанность установлена п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ.

Информирование работодателем налогового органа в данной норме не предусмотрено. Однако на практике некоторые налоговые инспекции требуют сообщать им о привлечении "безвизового" иностранца, ссылаясь на подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ. А если такое уведомление не представлено, то работодатель привлекается к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Споры о правомерности подобных действий рассматривались в Высшем Арбитражном Суде РФ и Верховном Суде РФ. Но выводы высших судебных инстанций разные.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.02.2010 N 11773/09 обратил внимание на то, что подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ действует только в отношении иностранцев, которые прибыли в РФ по приглашению работодателя. То есть данная норма распространяется на временно пребывающих в России на основании визы (п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Особенности привлечения иностранных работников, прибывших в РФ в безвизовом порядке, закреплены в ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ. В ней отсутствует указание об уведомлении работодателем налогового органа о приеме на работу "безвизового" иностранца. В связи с этим такое требование проверяющих Президиум ВАС РФ признал незаконным.

Вместе с тем у Президиума ВС РФ по данному вопросу противоположное мнение: работодатель обязан уведомлять налоговый орган о привлечении к трудовой деятельности иностранца. Причем независимо от того, в каком порядке он прибыл в Россию: на основании визы или в безвизовом порядке.

Во избежание конфликта с контролирующими органами лучше все же направить в налоговую инспекцию уведомление о приеме на работу "безвизового" иностранца. Сделать это можно в течение 10 дней со дня заключения с ним трудового или гражданско-правового договора (подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Оформление на работу иностранца, временно пребывающего в России, происходит так же, как п при трудоустройстве российского гражданина (ч. 5 ст. 11 ТК РФ). В частности, для заключения трудового договора иностранец должен предъявить вам документы, которые указаны в ст. 65 ТК РФ.

В то же время такие иностранные граждане могут находиться в России с целью трудоустройства в течение определенного срока (абз. 2 п. 5 ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Поэтому при приеме их на работу работодателю необходимо убедиться, что они пребывают в РФ на законных основаниях и им разрешена трудовая деятельность. А для этого вам потребуются от иностранного работника дополнительные документы.

Итак, для оформления трудового договора с временно пребывающим иностранцем вам понадобятся следующие документы.

1. Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина (абз. 2 ч. 1 ст. 65 ТК РФ, ст. 10 Закона N 115-ФЗ).

2. Миграционная карта и виза (для иностранных граждан, прибывших в визовом порядке).

В этих документах зафиксирован разрешенный срок пребывания иностранцев в РФ, а также отмечена дата въезда в РФ (абз. 5 ст. 2, ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Это поможет вам определить, например:

- срок трудового договора с временно пребывающим иностранцем;

- наличие у таких работников статуса налогового резидента РФ для налогообложения их доходов.

3. Разрешение на работу. Только при его наличии вы можете использовать труд иностранного гражданина, временно пребывающего в России (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

При этом обратите внимание, на территории какого субъекта РФ выдано иностранцу разрешение на работу. Дело в том, что вне пределов этого региона он не вправе трудиться (п. 4.2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Исключения предусмотрены лишь для иностранцев, работающих по определенным профессиям и должностям, при направлении в командировку или разъездном характере работы (п. 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, приказ Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н).

4. Трудовая книжка (российского образца). Если ранее иностранец не работал в России и не может вам представить трудовую книжку российского образца, то вы сами оформляете ее в установленном порядке (абз. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 65, ст. 66 ТК РФ).

5. Документ об образовании, квалификации или специальных знаниях - при поступлении иностранца на работу, требующую специальной подготовки (абз. 6 ч. 1 ст. 65 ТК РФ).

Заметим, что вам не нужно требовать от работника предъявлять страховое свидетельство государственного пенсионного страхования или оформлять такое свидетельство на него самостоятельно. Ведь на иностранцев, временно пребывающих в РФ, обязательное пенсионное страхование не распространяется (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 167-ФЗ)).

При оформлении гражданско-правового договора с иностранцем, временно пребывающим в России, вам целесообразно запросить у него практически те же документы, которые требуются при заключении с таким лицом трудового договора:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- миграционную карту и визу (для иностранных граждан, прибывших в визовом порядке);

- разрешение на работу;

- документ об образовании, квалификации или специальных знаниях, если работа по договору требует специальной подготовки.

При заключении с таким лицом гражданско-правового договора его трудовая книжка вам не понадобится.

Обратите внимание. Правительство РФ может устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых работодателями в различных отраслях экономики (п. 5 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ).

Причем такой лимит касается только иностранцев, временно пребывающих в РФ на основании визы или в безвизовом порядке. Объясняется это тем, что в п. 5 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ идет речь об иностранных работниках. А таковыми согласно абз. 13 п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ признаются иностранцы, временно пребывающие в России.

Ограничения на привлечение иностранных работников вводятся по видам деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК 029-2001), утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст.

Так, в 2012 году запрещено использовать труд иностранцев:

- в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1);

- в розничной торговле фармацевтическими товарами (код 52.31);

- в розничной торговле в палатках и на рынках (код 52.62);

- в прочей розничной торговле вне магазинов (код 52,63).

А в прочей деятельности в области спорта (код 92.62) разрешено использовать труд иностранцев в размере 25% общей численности работников.

Указанные ограничения закреплены в п. 1 постановления Правительства РФ от 22.12.2011 N 1086. Аналогичными они были в 2011, 2010 гг. (п. 1 постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947, п. 1 постановления Правительства РФ от 16.12.2009 N 1031).

За несоблюдение работодателем (заказчиком работ (услуг)) ограничений по количеству иностранных работников в отдельных видах деятельности установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

При осуществлении других видов деятельности вы можете не следить за численностью своих иностранных работников, так как по ним ограничений не установлено.

Пример

В организации "Гамма", занимающейся строительной деятельностью, 60% работников составляют иностранные граждане. Поскольку ограничений для данного вида деятельности Правительством РФ не установлено, привлечение к труду иностранных граждан правомерно.

2. Привлечение работников-иностранцев, временно проживающих в РФ

Иностранец считается временно проживающим в России, если он получил разрешение на временное проживание (абз. 10 п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ).

Получить такое разрешение могут иностранные граждане, прибывшие в Россию как в визовом порядке (ст. 6 Закона N 115-ФЗ), так и в порядке, не требующем получения визы (ст. 6.1 Закона N 115-ФЗ).

Наличие разрешения на временное проживание подтверждает отметка в документе, удостоверяющем личность иностранца или лица без гражданства (абз. 6 п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ, п. 66 Административного регламента по предоставлению Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание в Российской Федерации, утвержденного приказом ФМС России от 29.02.2008 N 40 (далее - Административный регламент)). По такой отметке можно также определить, когда у иностранца истекает срок действия данного разрешения.

Если у лица без гражданства отсутствует документ, удостоверяющий его личность, разрешение на временное проживание выдается в виде документа по специальной форме.

Разрешение на временное проживание выдается на три года и не продлевается (п. 1 ст. 6, ст. 7 Закона N 115-ФЗ, п. 65 Административного регламента). Однако в течение этого срока иностранцу по его заявлению может быть выдан вид на жительство (пп. 1, 2 ст. 8 Закона N 115-ФЗ).

Единственным условием для привлечения к труду временно проживающих лиц является наличие у них разрешения на работу. Это следует из п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ.

Поскольку иностранцы приобретают статус временно проживающих граждан, будучи сами временно пребывающими в России, разрешение на работу у них уже должно быть (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

При получении такими лицами разрешения на временное проживание срок действия имеющегося разрешения на работу может быть продлен территориальным органом ФМС России. Разрешение на работу продлевается на срок действия разрешения на временное проживание (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Продлевать разрешение на работу иностранцы должны самостоятельно в органах ФМС России (п. 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Поэтому при приеме такого работника вам достаточно только убедиться, что необходимые разрешительные документы у него имеются.

Если препятствий для приема на работу временно проживающего иностранца нет, вы можете заключить с ним соответствующий договор (трудовой или гражданско-правовой) и допустить его к работе.

За привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина, у которого нет разрешения на работу, установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ).

Оформление на работу иностранного гражданина, временно проживающего в России, происходит так же, как и при трудоустройстве российского гражданина (ч. 5 ст. 11 ТК РФ). В частности, для заключения трудового договора иностранец должен предъявить вам документы, которые перечислены в ст. 65 ТК РФ.

В то же время такие иностранные граждане могут находиться в России в течение определенного срока (п. 1 ст. 6 Закона N 115-ФЗ). Поэтому при приеме их на работу работодателю необходимо убедиться, что они проживают в РФ на законных основаниях и им разрешена трудовая деятельность. А для этого вам потребуются от иностранного работника дополнительные документы.

Итак, для оформления трудового договора с временно проживающим иностранцем вам понадобятся следующие документы.

1. Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (абз. 2 ч. 1 ст. 65 ТК РФ, ст. 10 Закона N 115-ФЗ).

При этом целесообразно удостовериться в наличии отметки о разрешении на временное проживание в таком документе. Или, если это лицо без гражданства, попросите предъявить вам отдельный документ, разрешающий ему временное проживание в России.

В указанных документах зафиксирован разрешенный срок проживания иностранцев в РФ (абз. 6 п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ, приказ ФМС России от 29.02.2008 N 40). Это поможет вам, например:

- определить срок трудового договора с временно проживающим иностранцем;

- подтвердить статус иностранца при оформлении такому работнику страхового свидетельства в органах Пенсионного фонда РФ.

2. Разрешение на работу. Только при его наличии вы можете использовать труд иностранного гражданина, временно проживающего в России (п. 4 ст. 5 Закона N 115-ФЗ).

При этом временно проживающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Исключения из этого общего правила предусмотрены только для иностранцев, работающих по определенным профессиям и должностям, при направлении в командировку или разъездном характере работы (п. 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, приказ Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н).

3. Трудовая книжка (российского образца). Если ранее иностранец не работал в России и не может вам представить трудовую книжку, то вы сами оформляете ее в установленном порядке (абз. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 65, ст. 66 ТК РФ).

4. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, поскольку временно проживающие в РФ иностранцы подлежат обязательному пенсионному страхованию (п. 1 ст. 7 Закона N 167-ФЗ).

Если ранее иностранец не работал в России и страхового свидетельства не имеет, вы обязаны оформить на него такой документ в органах ПФР (абз. 7 ст. 15 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" (далее - Закон N 27-ФЗ)).

5. Документ об образовании, квалификации или специальных знаниях - при поступлении иностранца на работу, требующую специальной подготовки (абз. 6 ч. 1 ст. 65 ТК РФ).

При оформлении гражданско-правового договора с временно проживающим на территории РФ иностранцем вам целесообразно запросить у него практически те же документы, которые требуются при заключении с таким лицом трудового договора:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- разрешение на работу;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования,

- документ об образовании, квалификации или специальных знаниях, если работа по договору требует специальной подготовки.

При заключении гражданско-правового договора с временно проживающим иностранцем его трудовая книжка вам не понадобится.

На практике у российских работодателей иногда возникает потребность в привлечении иностранных работников, обладающих высокой квалификацией, уникальным зарубежным опытом работы. Законодательное регулирование трудовой деятельности таких высококвалифицированных специалистов по сравнению с наймом иных иностранных работников имеет свои особенности.

Высококвалифицированными специалистами признаются иностранные работники, соответствующие следующим условиям (п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):

1) иностранный работник имеет опыт работы, навыки или достижения в конкретной сфере деятельности;

2) предполагаемый размер заработной платы иностранного работника, выплачиваемой российским работодателем, составляет:

а) не менее 1 млн. руб. за год - для иностранцев-научных работников или преподавателей, если их приглашают вузы, имеющие госаккредитацию, государственные академии наук (их региональные отделения), национальные исследовательские либо государственные научные центры (подп. 1 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

б) не менее 2 млн. руб. за год - для всех других иностранных граждан (подп. 3 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Правительство РФ вправе устанавливать ограничения по найму в качестве таких специалистов для иностранных граждан-работников торговли. Причем ограничения могут касаться только деятельности иностранцев в сфере торгового обслуживания покупателей при розничной торговле товарами народного потребления, включая фармацевтические товары (п. 1.3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Однако пока такие ограничения не утверждены.

Отметим, что в 2010 году величина заработной платы высококвалифицированных специалистов не зависела от их профессиональной категории. Ими признавались иностранцы, для которых предполагаемый размер заработной платы составлял не менее 2 млн. руб. в год. При этом Правительство РФ было вправе снижать этот лимит исходя из приоритетов развития российской экономики (п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Также не было предусмотрено запретов и ограничений на привлечение высококвалифицированных специалистов в зависимости от сферы деятельности.

Соответствующие изменения в Закон N 115-ФЗ внесены Федеральным законом от 23.12.2010 N 385-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 385-ФЗ). Они вступили в силу 15 февраля 2011 г. (п. 4 ст. 2, ст. 6 Закона N 385-ФЗ).

Привлекать иностранных высококвалифицированных специалистов могут следующие категории работодателей (подп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):

1) российские коммерческие организации;

2) российские организации, которые осуществляют научную, инновационную деятельность, занимаются экспериментальными разработками;

3) филиалы иностранных организаций, аккредитованные на территории РФ.

Если подразделение зарубежной компании находится в РФ, но не аккредитовано как филиал, то работающий в нем иностранец не признается высококвалифицированным специалистом в целях НДФЛ. При этом неважно, что он приобрел данный статус согласно ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ (письмо Минфина России от 14.10.2011 N 03-04-06/6-268).

Заметим, что специальных критериев для оценки компетентности потенциального работника законодательство не содержит. Уровень квалификации работодатель определяет самостоятельно (п. 3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). С этой целью он может использовать документы, подтверждающие навыки и умения специалиста, результаты его деятельности, сведения об имеющихся наградах и иных профессиональных достижениях. Учитываются также отзывы иных работодателей или кадровых служб о таком работнике (п. 4 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Также информацию о специалисте работодатель может получить на сайте ФМС России (пп. 20, 21 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Чтобы принять на работу иностранного высококвалифицированного специалиста, вам не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (подп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Однако вам необходимо оформить такому специалисту:

- приглашение на въезд в РФ и разрешение на работу, если иностранец пребывает в РФ на основании визы (п. 4 ст. 13, п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ);

- разрешение на работу - для "безвизового" иностранца (п. 4 ст. 13, п. 2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Для этого работодатель представляет в территориальный орган ФМС России (п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 136.7 Административного регламента):

1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста. Срок рассмотрения ходатайства составляет не более 14 рабочих дней со дня поступления в орган ФМС России (п. 9 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Форма ходатайства утверждена постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487;

2) трудовой или гражданско-правовой договор, заключенный с ним.

В договоре необходимо прописать, что он вступает в силу только с момента получения иностранцем разрешения на работу (подп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Иностранный специалист, а также члены его семьи, въезжающие на территорию РФ, должны иметь полис медицинского страхования. В противном случае вы как работодатель (заказчик работ, услуг) должны заключить договор с медицинской организацией. Это необходимо для того, чтобы иностранец и члены его семьи в период действия трудового (гражданско-правового) договора имели право в необходимых случаях получить первую медико-санитарную или специализированную медицинскую помощь. Причем гарантия предоставления указанной медицинской помощи является обязательным условием трудового (гражданско-правового) договора с высококвалифицированным специалистом (п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Ранее требование об обеспечении обязательного медицинского страхования работника было обязательным условием только заключаемого с ним трудового договора (п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Соответствующие изменения в Закон N 115-ФЗ внесены Федеральным законом от 23.12.2010 N 385-ФЗ и начали действовать с 15 февраля 2011 г. (п. 4 ст. 2, ст. 6 Закона N 385-ФЗ).

Необходимо учитывать, что если работодатель (заказчик) по своей вине не выполнит договоренности с иностранным специалистом, то это может повлечь определенные негативные последствия. Такой работодатель повторно привлекать высококвалифицированных работников сможет только спустя два года начиная со дня, когда об указанных нарушениях стало известно ФМС России (п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Это же правило действует, если не будут выполнены обязательные (существенные) условия трудового (гражданско-правового) договора.

К обязательным условиям трудового договора относятся место работы, трудовая функция работника, оплата труда, режим рабочего времени и времени отдыха, дата начала работы и прочие условия согласно ст. 57 ТК РФ;

3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы, связанные с возможным выдворением привлекаемого специалиста за пределы РФ или его депортацией;

4) квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу (подп. 5 п. 136.7 Административного регламента). Госпошлина уплачивается в размере 2000 руб. за одного привлекаемого работника (подп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ);

5) копию специального разрешения на въезд иностранного работника на территорию, на посещение организации или объекта (если такая территория, организация или объект поименованы в Перечне, утвержденном Правительством РФ от 11.10.2002 N 754) (подп. 6 п. 136.7 Административного регламента);

6) цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 х 40 мм (подп. 7 п. 136.7 Административного регламента).

До 1 июля 2011 г. перечень необходимых для представления документов включал также копию свидетельства о государственной регистрации либо выписки из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц (подп. 4 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Однако требование предъявлять указанное свидетельство (выписку) отменено Федеральным законом от 01.07.2011 N 169-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (п. 4 ст. 38, ч. 1 ст. 74 данного Закона). Территориальный орган ФМС России самостоятельно проверит факт государственной регистрации работодателя (аккредитации филиала иностранного юридического лица).

Таким образом, в настоящее время подача в орган ФМС России указанных документов не является обязанностью работодателя. Тем не менее в целях ускорения процесса рассмотрения миграционной службой комплекта документов вы вправе самостоятельно представить копию свидетельства (выписки).

Срок действия разрешения на работу такого специалиста равен сроку действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора, но не может превышать трех лет. При этом он может быть неоднократно продлен, но не более чем на три года для каждого такого продления (п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Для продления срока действия разрешения в орган ФМС России представляются (п. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 136.22 Административного регламента):

1) заявление работодателя или заказчика работ (услуг). Форма заявления приведена в Приложении N 14 к совместному приказу ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008;

2) трудовой (гражданско-правовой) договор;

3) копии полисов медицинского страхования либо договоров на получение специалистом и членами его семьи (если они постоянно проживают в РФ вместе с ним) первой медико-санитарной или специализированной медицинской помощи.

Напомним, что такой договор с медицинской организацией заключается работодателем;

4) сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной специалисту;

5) документы, подтверждающие постановку специалиста на учет по месту пребывания;

6) сведения о постановке специалиста на учет в налоговом органе РФ.

Заявление о продлении срока действия разрешения на работу должно быть рассмотрено в срок не более 14 рабочих дней со дня его поступления в орган ФМС России (п. 19 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

После того как вы убедитесь, что необходимые разрешительные документы у иностранного специалиста имеются, вы можете допустить его к работе. Ведь трудовой или гражданско-правовой договор с ним вы уже оформили.

За привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина, у которого нет разрешения на работу, установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ). Подробнее об этом вы можете узнать в разд. 17.4 "Административная ответственность (штраф, приостановление деятельности) за нарушения, связанные с привлечением иностранных работников в РФ (прием на работу без разрешения, неуведомление налогового органа, органов ФМС России и др.)".

Заметим, что при найме высококвалифицированного специалиста вы как работодатель обязаны:

- сообщить территориальному органу ФМС России в 30-дневный срок сведения о постановке специалиста на учет в налоговом органе (п. 16 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

- ежеквартально уведомлять территориальный орган ФМС России о выплаченной специалисту заработной плате, расторжении трудового (гражданско-правового) договора с работником, случаях предоставления специалисту отпуска без сохранения заработной платы свыше одного месяца. При этом уведомить отделение ФМС России необходимо в срок не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом (п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Формы таких уведомлений утверждены приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147.

Упоминание о сроке, в который необходимо было сообщать данные в орган ФМС России, внесено в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 23.12.2010 N 385-ФЗ. Данные поправки вступили в силу 15 февраля 2011 г. (подп. "д" п. 4 ст. 2, ст. 6 Закона N 385-ФЗ).

До внесения указанных изменений Закон N 115-ФЗ не содержал конкретной даты для уведомления территориального отделения ФМС России (п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

В отношении доходов высококвалифицированных специалистов российский работодатель (заказчик) является налоговым агентом. При этом НДФЛ с доходов от трудовой деятельности высококвалифицированного специалиста должен быть удержан по ставке 13% независимо от того, является такой работник налоговым резидентом или нет (п. 1, абз. 4 п. 3 ст. 224 НК РФ).

По мнению Минфина России, доходом от трудовой деятельности в данном случае является заработная плата (вознаграждение) иностранного работника (письмо от 17.08.2010 N 03-04-06/0-181).

Заметим, что в целях налогообложения доходов специалиста по ставке 13% трудовая деятельность может осуществляться в том числе и по гражданско-правовому договору (п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ, письмо Минфина России от 19.08.2010 N 03-04-06/6-182).

Данная норма действует с 1 июля 2010 г. (п. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 9 Закона N 86-ФЗ). Поэтому доходы, которые иностранцы получали до указанной даты, необходимо было облагать налогом по общим правилам, то есть (пп. 1, 3 ст. 224 НК РФ, письмо Минфина России от 12.07.2010 N 03-04-06/0-143):

- по ставке 30%. если работник является нерезидентом РФ;

- по ставке 13%, если иностранец приобрел статус налогового резидента.

А впоследствии НДФЛ необходимо пересчитать и возвратить налогоплательщику сумму излишне удержанного налога (п. 1 ст. 231 НК РФ, письмо Минфина России от 31.12.2010 N 03-04-06/6-330).

Уменьшить сумму НДФЛ на налоговые вычеты можно только после того, как иностранный специалист станет налоговым резидентом РФ (письмо Минфина России от 26.07.2010 N 03-04-08/8-165).

Если высококвалифицированный иностранный специалист имеет двойное гражданство (российское и иностранное) и не является налоговым резидентом РФ, к его доходам применяется ставка 30% (письмо Минфина России от 27.07.2010 N 03-04-06/0-160).

За нарушение правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан работодатель и его должностные лица несут административную ответственность.

Виды нарушений и санкции за них (в основном это штрафы) приведены в таблице.

Вид административного правонарушения	Санкция за административное правонарушение
Привлечение на работу в РФ иностранного гражданина, временно пребывающего или временно проживающего в РФ, если у него нет разрешения на работу либо патента (п. 4 ст. 13, п. 1 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ)	Административный штраф: - на граждан - от 2000 до 5000 руб.; - на должностных лиц <2> - от 25000 до 50000 руб.; - на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - от 250000 до 800000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ)
Привлечение на работу в РФ иностранного гражданина, временно пребывающего в РФ на основании визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников (абз. 13 п. 1 ст. 2, подп. 1 п. 4, п. 4.1 ст. 13 Закона N 115-ФЗ)	Административный штраф: - на должностных лиц <2> - от 25000 до 50000 руб.; - на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей <3> - от 250000 до 800000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ч. 2 с. 18.15 КоАП РФ)
Неуведомление о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина: - территориального органа ФМС России (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ) - органа власти субъекта РФ по вопросами занятости населения (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ); - налогового органа (подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ)	Административный штраф: - на должностных лиц <2> - от 35000 до 50000 руб.; - на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей <3> - от 400000 до 800000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ)
Несоблюдение работодателем (заказчиком работ (услуг)) установленных в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности (п. 5 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ)	Административный штраф: - на должностных лиц <2> - от 45000 до 50000 руб.; - на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей <3> - от 800000 до 1 млн. руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ)

Следует учитывать, что ответственность наступает и в том случае, если трудовой договор не оформлен. Ведь согласно ст. 16 ТК РФ для возникновения трудовых отношений достаточно того, что сотрудник фактически допущен к работе (постановления Верховного Суда РФ от 12.07.2010 N 25-АД10-2, ФАС Московского округа от 01.06.2011 N КА-А40/5001-11).

Согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ должностным лицом, которое может быть привлечено к административной ответственности, является работник, совершивший административное правонарушение в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Это могут быть не только руководители организации, но и другие работники, на которых возложены организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, например исполнительный директор.

В соответствии с примечанием к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения по ст. 18.15 и ст. 18.17 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как юридические лица.

Если работодатель нарушает положения о правилах привлечения к работе в отношении нескольких иностранных граждан, санкции будут применяться за каждого такого сотрудника (примечание 2 к с.т. 18.15 КоАП РФ).

3. Привлечение работников-иностранцев, постоянно проживающих в РФ

Постоянно проживающим в России считается иностранный гражданин, который получил вид на жительство (абз. 11 п. 1 ст. 2, ст. 8 Закона N 115-ФЗ, приказ ФМС России от 29.02.2008 N 41).

Вид на жительство выдается сроком на пять лет. Причем данный срок может продлеваться на пять лет. Количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено (п. 3 ст. 8 Закона N 115-ФЗ).

Для использования труда данной категории иностранных граждан работодателю не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Также постоянно проживающим иностранным гражданам не требуются разрешения на работу. Это предусмотрено п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ.

Поэтому для заключения с таким иностранцем договора (трудового или гражданско-правового) вам достаточно убедиться в его статусе. Для этого попросите его предъявить вам вид на жительство.

Также при трудоустройстве постоянно проживающий в РФ иностранец должен представить вам:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (абз. 2 ч. 1 ст. 65 ТК РФ, ст. 10 Закона N 115-ФЗ);

- трудовую книжку (российского образца). Если ранее иностранец не работал в России и у него нет трудовой книжки, вы сами оформляете ее в установленном порядке (абз. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 65, ст. 66 ТК РФ);

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, так как постоянно проживающие в РФ иностранные граждане подлежат обязательному пенсионному страхованию (п. 1 ст. 7 Закона N 167-ФЗ).

Если ранее иностранец не работал в России и страхового свидетельства не имеет, вы обязаны оформить на него такой документ в органах ПФР (абз. 7 ст. 15 Закона N 27-ФЗ);

- документ об образовании, квалификации или специальных знаниях - при поступлении иностранца на работу, требующую специальной подготовки (абз. 6 ч. 1 ст. 65 ТК РФ).

Указанные документы (кроме трудовой книжки) вам понадобятся и в случае, если вы принимаете постоянно проживающего в РФ иностранца для работы по гражданско-правовому договору.

Зачастую привлечение иностранца к трудовой деятельности в России связано с получением различных разрешений, необходимостью уведомлять органы власти о найме иностранного работника и соблюдать ограничения по использованию его в отдельных видах деятельности.

Однако при трудоустройстве в России граждан Республики Беларусь указанные требования не действуют. Такое льготное положение закреплено в решении Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 N 4 "О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий". Подтверждают его и письма ФНС России от 22.10.2008 N ШС-6-3/751, ФМС России от 20.12.2007 N МС-1/9-25552.

Упрощенная процедура найма на работу граждан Белоруссии закреплена также в Соглашении от 19.11.2010 "О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей". Соглашение было заключено между Правительством Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан. Оно ратифицировано Федеральным законом от 11.07.2011 N 186-ФЗ "О ратификации Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей".

Если говорить более конкретно, то особенности привлечения на работу в РФ граждан Республики Беларусь заключаются в следующем.

Во-первых, им не нужно иметь разрешение на работу в России.

Во-вторых, они вправе осуществлять трудовую деятельность на всей территории России.

В-третьих, работодателю не нужно оформлять разрешение на привлечение и использование иностранных работников из Белоруссии.

В-четвертых, о приеме на работу таких иностранцев от работодателя не требуется уведомлять налоговый орган, территориальный орган ФМС России и орган власти субъекта РФ по вопросам занятости населения. Также вам не нужно информировать их о расторжении трудовых (гражданско-правовых) договоров с работниками-гражданами Республики Беларусь и предоставлении им отпусков бея сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Чтобы заключить трудовой или гражданско-правовой договор с гражданином Республики Беларусь, вам достаточно убедиться, что он имеет гражданство Республики Беларусь. Для этого он должен предъявить вам паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (абз. 2 ч. 1 ст. 65 ТК РФ, ст. 10 Закона N 115-ФЗ).

Кроме того, для оформления трудового договора с таким работником вам понадобятся:

- трудовая книжка (российского образца). Если ранее гражданин Республики Беларусь не работал в России и не может вам представить трудовую книжку, вы сами оформляете ее в установленном порядке (абз. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 65, ст. 66 ТК РФ);

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, если гражданин Республики Беларусь имеет статус временно или постоянно проживающего в РФ. Такие иностранные граждане подлежат обязательному пенсионному страхованию (п. 1 ст. 7 Закона N 167-ФЗ).

Если ранее гражданин Республики Беларусь не работал в России и страхового свидетельства не имеет, вы обязаны оформить на него такой документ в органах ПФР (абз. 7 ст. 15 Закона N 27-ФЗ);

- документ об образовании, квалификации или специальных знаниях - при поступлении иностранца на работу, требующую специальной подготовки (абз. 6 ч. 1 ст. 65 ТК РФ).

Указанные документы (кроме трудовой книжки) вам понадобятся и в том случае, если вы принимаете гражданина Республики Беларусь для работы по гражданско-правовому договору.

Итак, иностранный работник оформлен на работу. В силу ст. 131 ТК РФ заработную плату работникам вы должны выплачивать в рублях. В том числе это касается и оплаты труда иностранных граждан (ч. 5 ст. 11 ТК РФ).

Однако не нарушают ли работодатели при осуществлении "рублевых" выплат иностранным работникам валютное законодательство РФ? Ведь выдача заработной платы иностранным гражданам в российских рублях является валютной операцией (пп. 1, 2, 6, 7, подп. "б" п. 9 ч. 1, ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ)).

На данный вопрос Президиум ВАС РФ ответил в постановлении от 18.03.2008 N 15693/07. Суд пришел к выводу, что для совершения указанной операции каких-либо специальных требований и ограничений не установлено (ст. 6 Закона N 173-ФЗ). Поэтому выдача иностранным работникам заработной платы в рублях правомерна. Соответственно, работодатель не может быть оштрафован за это по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ (нарушение валютного законодательства).

В соответствии с коллективным договором или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных (денежной в валюте Российской Федерации в рублях) формах, не противоречащих законодательству и международным договорам Российской Федерации.

Статья 136 ТК РФ устанавливает, что заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Данная формулировка свидетельствует о том, что работник должен документально подтвердить свое желание получать денежные средства на счет в банке. Сделать это можно, оформив соответствующее заявление от каждого сотрудника. В заявлении обязательно должны быть указаны банковские реквизиты, необходимые для правильного перечисления денег.

Таким образом, если работодатель планирует выплачивать заработную плату в безналичной форме, ему необходимо, чтобы данная возможность была предусмотрена в трудовом (коллективном) договоре, и обязательно наличие заявления работника.

Ограничения по видам выплат гражданам Украины, Узбекистана (из кассы, на расчетный счет) трудовым законодательством не установлены. При этом обязательно письменное заявление работника, если оплата труда производится в иных формах, не противоречащих законодательству и международным договорам Российской Федерации.

Однако помимо норм трудового законодательства здесь затрагиваются и нормы валютного законодательства.

Согласно анализу положений Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ запрещенными являются операции по выплате юридическими лицами-резидентами заработной платы физическим лицам-нерезидентам в наличной валюте Российской Федерации или иностранной валюте, осуществляемые на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 25 Закона N 173-ФЗ резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно нормам валютного законодательства выплата заработной платы нерезидентам возможна только в рублях и в безналичной форме с использованием счетов, открытых на территории РФ (например, с использованием пластиковой карты, перечисление на открытый счет в РФ).

4. Порядок исчисления, удержания, перечисления, пересчета и возврата НДФЛ с заработной платы
и иных доходов работников-иностранцев (резидентов и нерезидентов)

Работодатель является по отношению к иностранным работникам налоговым агентом и должен исчислить, удержать и перечислить в бюджет сумму НДФЛ с доходов, которые он им выплачивает (пп. 1, 3, 4, 6 ст. 226 НК РФ).

По общему правилу доходы иностранных работников, полученные ими в России, облагаются НДФЛ в том же порядке, что и доходы российских работников (п. 1 ст. 207, подп. 6 п. 1 ст. 208, п. 2 ст. 209 НК РФ).

Налогообложение доходов зависит от того, признается их получатель налоговым резидентом или нет. Согласно п. 2 ст. 207 НК РФ налоговыми резидентами являются физические лица, фактически находящиеся в России не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Данный период не прерывается, если лицо выезжало за пределы России для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

Ставка НДФЛ, по которой облагается заработная плата налоговых резидентов, составляет 13г/г (п. 1 ст. 224 НК РФ). Также этим работникам положены стандартные вычеты, предусмотренные ст. 218 НК РФ (они предоставляются по заявлению физического лица).

Если сотрудник не является налоговым резидентом, с выплат в его пользу следует удержать НДФЛ по ставке 30% (п. 3 ст. 224 НК РФ). Поскольку стандартные вычеты применяются только в отношении доходов, облагаемых по ставке 13%, нерезидентам они не положены.

Налоговый статус иностранного работника необходимо подтвердить, однако конкретный перечень документов по этому случаю в Налоговом кодексе РФ не установлен. Следовательно, подойдут любые документы, свидетельствующие о том, что иностранец находится (не находится) в России более 183 календарных дней в течение предшествующих 12 месяцев подряд. Например, время пребывания в России может быть установлено по отметкам пропускного контроля в паспорте и подтверждено справками с места работы, выданными на основании сведений из табеля учета рабочего времени, квитанциями о проживании в гостинице и другими документами, на основании которых можно определить длительность фактического нахождения гражданина в России.

Итак, на дату выплаты дохода работодатель должен определить налоговый статус работника. Налоговым периодом по НДФЛ является календарный год (ст. 216 НК РФ). Предположим, на протяжении всего налогового периода статус не менялся. Тогда сложностей быть не должно. Если сотрудник - налоговый резидент, НДФЛ удерживается по ставке 13%, а если нерезидент - по ставке 30%. При этом по итогам года сумма налога не корректируется.

Пример

В организации "ЯВА" с февраля текущего года работает фасовщицей гражданка Украины Р.И. Кутько. Она находится на территории РФ с мая предыдущего года и на дату приема на работу в организацию "ЯВА" уже имела статус налогового резидента РФ. В текущем году ее статус не менялся (Р.И. Кутъко покидала территорию РФ только на время отпуска продолжительностью 28 календарных дней). Следовательно, по итогам года оснований для пересчета НДФЛ, который ежемесячно удерживался из ее заработной платы по ставке 13%, у организации нет.

Важно учесть еще один нюанс. Если с государством, гражданином которого является иностранный работник, Россия заключила международный договор о налогообложении доходов физических лиц, то доходы такого работника будут облагаться в соответствии с правилами этого договора (ст. 7 НК РФ).

Другое дело, если в течение налогового периода нерезидент стал резидентом и наоборот.

Нередко на практике складывается ситуация, при которой на момент приема на работу иностранца и позднее, на даты выплаты ему дохода, он не имел статуса налогового резидента, поэтому НДФЛ удерживался по ставке 30%. В дальнейшем в течение года работник-иностранец приобрел статус налогового резидента Российской Федерации. Следовательно, НДФЛ, который исчислялся и удерживался из доходов работника-иностранца по ставке 30%, должен быть пересчитан по ставке 13%. При этом налоговый статус физического лица за налоговый период - резидент или нерезидент - устанавливается по его итогам. По итогам налогового периода также будет определяться порядок налогообложения доходов физического лица. Перерасчет сумм налога в связи с изменением налогового статуса физического лица производится с начала налогового периода, в котором произошло его изменение.

Порядок пересчета сумм НДФЛ при изменении налогового статуса физического лица производится в соответствии со ст. 231, 78 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 231 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации") излишне удержанные налоговым агентом из дохода налогоплательщика суммы налога подлежат возврату:

- налоговым агентом;

- на основании соответствующего письменного заявления налогоплательщика.

Однако с 1 января 2011 г. положения ст. 231 НК РФ применяются с учетом п. 1.1, который введен в действие Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ). Согласно НК РФ возврат суммы налога налогоплательщику в связи с перерасчетом по итогу налогового периода в соответствии с приобретенным им статусом налогового резидента Российской Федерации производится налоговым органом, в котором он был поставлен на учет по месту жительства (месту пребывания), при подаче налогоплательщиком налоговой по окончании указанного налогового периода, а также документов, подтверждающих статус налогового резидента Российской Федерации в этом налоговом периоде, в порядке, установленном НК РФ.

Следовательно, после вступления в силу Закона N 229-ФЗ устанавливается специальный порядок возврата суммы НДФЛ физическому лицу в связи с изменением налогового статуса, согласно которому излишне удержанные налоговым агентом из дохода налогоплательщика суммы налога подлежат возврату:

- не налоговым агентом, а налоговым органом, в котором налогоплательщик поставлен на учет по месту жительства (месту пребывания);

- не на основании заявления, а на основании налоговой декларации и документов, подтверждающих статус налогового резидента.

Налоговая декларация со всеми необходимыми документами представляется по окончании налогового периода.

В качестве документов, подтверждающих фактическое нахождение физического лица на территории Российской Федерации, в частности, могут служить справки с места работы, выданные на основании сведений из табеля учета рабочего времени, копии паспорта с отметками органов пограничного контроля о пересечении границы, документы, оформленные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании которых физическое лицо может рассматриваться в качестве налогового резидента Российской Федерации.

Возврат сумм налога в связи с пересчетом будет производиться в порядке, установленном ст. 78 НК РФ.

Срок возврата налога составит четыре месяца с момента подачи декларации. В течение трех месяцев проводится камеральная проверка (п. 2 ст. 88 НК РФ). В течение одного месяца (со дня подачи заявления и налоговой декларации) производится возврат налога (п. 6 ст. 78 НК РФ, п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98). В случае, если возврат суммы излишне уплаченного налога осуществляется с нарушением установленного срока, налоговым органом на сумму излишне уплаченного налога, которая не возвращена в установленный срок, начисляются проценты за каждый календарный день нарушения срока возврата. Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Банка России, действовавшей в дни нарушения срока возврата.

Подытоживая все сказанное, повторимся:

1. Каждый раз, когда вы начисляете доход иностранному работнику, следует определять применимую ставку НДФЛ. Так, если на дату начисления выплаты сотрудник является резидентом РФ, ставка НДФЛ составит 13%. В противном случае применяется ставка 30% (пп. 1, 3 ст. 224 НК РФ).

2. Разница между НДФЛ, удержанным по ставке 30%, и налогом, который вы пересчитали по ставке 13%, является излишне удержанной суммой налога. Она подлежит возврату налогоплательщику.

3. Иностранец должен обращаться за возвратом излишне удержанного НДФЛ в налоговую инспекцию, где он состоит на учете по месту жительства (месту пребывания). Для этого он представляет налоговую декларацию и документы, подтверждающие статус налогового резидента (п. 1.1 ст. 231 НК РФ, письма Минфина России от 16.05.2011 N 03-04-06/6-108, от 22.11.2010 N 03-04-06/6-273 (п. 2)).

Другая ситуация, когда в течение налогового периода резидент стал нерезидентом. Если при приеме на работу иностранец являлся налоговым резидентом РФ, то первые несколько месяцев вы исчисляли и удерживали из выплаченных ему доходов НДФЛ по ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ).

Допустим, что до конца года он утратил статус налогового резидента РФ. В этом случае его доходы будут облагаться по ставке НДФЛ 30%, а вам нужно пересчитать ранее исчисленный НДФЛ и удержать с иностранного работника дополнительную сумму налога.

Пример

В организации "Комфорт" менеджером работает гражданин Республики Беларусь М.И. Крутъко. 16 мая текущего года с ним заключен срочный трудовой договор на 10 месяцев. Никаких документов, свидетельствующих о времени пребывания на территории Российской Федерации М.И. Крутъко, организации представлено не было. Но, поскольку с М.И. Крутъко заключен трудовой договор на срок свыше 183 календарных дней, он признается налоговым резидентом РФ (пп. 1, 2 ст. 1 Протокола от 24.01.2006 к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь об избежании двойного на налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21 апреля 1995 г. (далее - Протокол)). Следовательно, его доходы должны облагаться с применением ставки 13%. 3 ноября текущего года по заявлению М.И. Крутъко с ним расторгнут трудовой договор. 10 ноября он уехал на родину. Поскольку М.И. Крутъко пробыл на территории РФ менее 183 календарных дней по причине расторжения с ним трудового договора и отъезда в Белоруссию, он утратил статус налогового резидента РФ.

При утрате работником статуса налогового резидента РФ удержанный с его доходов НДФЛ должен быть пересчитан по ставке 30%.

Пересчитать НДФЛ и доудержать его из доходов работника придется вам как работодателю-налоговому агенту. Однако это не всегда возможно. Ведь если с работником прекращены трудовые отношения и вы не выплачиваете ему доход, то, соответственно, вам не из чего удерживать недостающие суммы налога.

В таком случае вам нужно письменно сообщить налогоплательщику и в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности иностранного работника (п. 5 ст. 226 НК РФ). Заплатить эту сумму иностранец должен самостоятельно. Аналогичное мнение Минфина России изложено в его письме от 19.03.2007 N 03-04-06-01/74.

Аудитор ЗАО "Аудит-Центр"

Т.В. Тюленева