Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 мая 2004 г. N Ф03-А04/04-2/906 Привлечение ООО к налоговой ответственности за неполную уплату налога на игорный бизнес правомерно, поскольку у налогоплательщика отсутствовали основания для исчисления и уплаты спорного налога по минимальным ставкам (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 12 мая 2004 г. N Ф03-А04/04-2/906
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от МИМНС РФ N 1 по Амурской области: Е.В. Лозовая, главный специалист по доверенности N 05-30/15 от 21.11.2003, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Н" на постановление от 31.12.2003 по делу N А04-1046/03-5/132 Арбитражного суда Амурской области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Н" к Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Амурской области о признании недействительным решения.

В соответствии со статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовление постановления в полном объеме откладывалось до 12.05.2004.

Общество с ограниченной ответственностью "Н" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Амурской области о привлечении его к налоговой ответственности за неполную уплату налога на игорный бизнес.

Решением суда от 21.05.2003 заявление общества удовлетворено. Суд применил положения статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности пункт 1 этой статьи, согласно которому акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1 числа очередного налогового периода и признал, что статья 3 Федерального закона Российской Федерации N 182-ФЗ от 27.12.2002 "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" не могла быть введена в действие ранее 01.02.2003. Поэтому, по мнению суда, ООО "Н" правомерно исчислило налог на игорный бизнес за январь 2003 года по минимальной ставке, установленной Федеральным законом Российской Федерации N 142-ФЗ от 31.07.1998 "О налоге на игорный бизнес". Кроме того, суд сослался на нарушение налоговым органом процедуры привлечения общества к налоговой ответственности.

Постановлением апелляционной инстанции от 25.07.2003 решение суда отменено, в удовлетворении требования ООО "Н" отказано на том основании, что ФЗ N 182-ФЗ от 27.12.2002 вступил в силу с 01.01.2003, в связи с чем оснований для признания доначисления налога на игорный бизнес за январь 2003 года неправомерным у суда первой инстанции не имелось.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа 05.11.2003 постановление апелляционной инстанции отменил как принятое с нарушением норм процессуального права - рассмотрение дела в отсутствие представителя общества, дело направил на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Амурской области.

При новом рассмотрении дела апелляционной инстанцией постановлением от 31.12.2003 решение суда отменено, в удовлетворении заявления ООО "Н" отказано. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 09.04.2002 N 69-О пункт 3 статьи 5 Федерального закона "О налоге на игорный бизнес", предоставивший право законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации право устанавливать конкретные ставки налога для игорных заведений, превышающие минимальные размеры налоговых ставок, установленных указанным федеральным законом без ограничения федеральным законом предельных размеров таких ставок, признан несоответствующим Конституции Российской Федерации и не подлежащим применению с 01.01.2003, если" ранее этого срока законодателем не будут внесены изменения в Федеральный закон "О налоге на игорный бизнес". Поскольку такие изменения были внесены до указанного срока, оснований для исчисления и уплаты налога на игорный бизнес за январь 2003 года по минимальным ставкам нет.

Не согласившись с принятым апелляционной инстанцией постановлением, ООО "Н" подало кассационную жалобу, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы общество ссылается на нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 101, пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, а также считает, что поскольку представленные в налоговый орган до срока уплаты налога расчет и пояснения об исчислении налога с учетом Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 69-О от 09.04.2002, приняты налоговым органом без замечаний, оснований для применения налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не имеется.

Кроме того, ссылается на решение инспекции N 339-12 от 30.12.2002 принятое в отношение ООО "Азимут-Плюс", которым отказано в привлечении к налоговой ответственности названного общества в связи с Определением Конституционного Суда Российской Федерации N 69-О от 09.04.2002. Данное решение ООО "Н" расценивает как разъяснение руководителя налогового органа, исключающее вину общества в неполной уплате налога.

ООО "Н" извещено в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения жалобы, однако его представитель в судебное заседание не явился.

Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Амурской области просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку судебный акт принят в соответствии с действующим законодательством.

Исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав присутствовавшего в судебном заседании представителя налогового органа, кассационная инстанция не находит основания для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Амурской области по материалам камеральной проверки расчета по налогу на игорный бизнес (налоговой декларации) за январь 2003, года ООО "Н" вынесено решение N 164-14 от 28.03.2003 в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на игорный бизнес в виде штрафа в сумме 15000 руб. Этим же решением обществу доначислен неуплаченный в областной бюджет налог в сумме 75000 руб. и пени в сумме 1350 руб.

Выводы налогового органа о неполной уплате налога на игорный бизнес основаны на том, что согласно поданного расчета налог исчислен обществом только по ставкам Федерального закона "О налоге на игорный бизнес" N 142-ФЗ. Налог, подлежащий уплате в соответствии с Законом Амурской области "О внесении изменений в Закон Амурской области "О ставках налога на игорный бизнес на территории Амурской области" N 19-03 от 05.07.2001 не исчислен.

ООО "Н" не оспаривает неуплату налога на игорный бизнес в сумме 75000 руб., однако считает, что в связи с признанием Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации пункта 3 статьи 5 Федерального закона "О налоге на игорный бизнес", предоставившего законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации право установления конкретных ставок налога для игорных заведений, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, превышающих установленные указанным Законом минимальные размеры налоговых ставок, в связи с отсутствием ограничений максимальных размеров ставок налога на игорный бизнес в Федеральном законе, им правомерно за январь 2003 года налог исчислен по минимальным ставкам, установленным Федеральным законом "О налоге на игорный бизнес". Федеральный закон N 182-ФЗ от 27.12.2002 "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", установивший предельные размеры ставок, согласно пункту 1 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации вступает в силу не ранее 01.02.2003, следовательно, за январь 2003 года налог подлежит уплате исходя из минимальных ставок, установленных Федеральным законом "О налоге на игорный бизнес".

Рассматривая спор, суд апелляционной инстанции полно исследовал все обстоятельства по делу и правильно применил Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 69-О от 09.04.2002. В соответствии с пунктом 2 данного Определения оно подлежит исполнению с 01.01.2003, если до этого срока законодателем не будут внесены изменения в Федеральный закон "О налоге на игорный бизнес". Таким образом, из содержания данного пункта следует, что налог на игорный бизнес до установления максимальных размеров ставок, но не далее 01.01.2003, подлежит исчислению и уплате по ставкам установленным федеральным законодательством и законодательством субъектов Российской Федерации, и только при неустановлении до 01.01.2003 максимальных размеров ставок, налог уплачивается по минимальным ставкам, установленным Федеральным законом "О налоге на игорный бизнес". Учитывая, что до установленной Конституционным Судом Российской Федерации даты такие ставки были установлены Федеральным законом N 182-ФЗ от 27.12.2002, опубликованным в "Российской газете" 31.12.2002, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном исчислении обществом за январь 2003 года налога по минимальной ставке.

Между тем, ссылка суда апелляционной инстанции на пункт 4 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации неосновательна, так как положения статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении данного дела применению не подлежат, выводы суда в этой части, подлежат исключению из мотивировочной части постановления. По этому же основанию не принимаются во внимание и ссылки ООО "Н" на пункт 1 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы общества о нарушении порядка привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и производства по делу необоснованны. В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главой 14 и главой 15 Налогового кодекса Российской Федерации. Статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность. Формы вины определены в статье 110 Налогового кодекса Российской Федерации. Виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. Факт неполной уплаты налога обществом подтвержден материалами дела и им не оспаривается, обстоятельства исключающие вину общества, в совершении налогового правонарушения судом не установлены.

Решение налогового органа N 339-12 от 30.12.2002 принятое в отношении ООО "Азимут-Плюс", не может быть расценено как обстоятельство исключающее вину ООО "Н" в совершении налогового правонарушения. К обстоятельствам, исключающим вину налогоплательщика в совершении правонарушения и освобождающим его от налоговой ответственности, согласно подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации отнесено выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции.

Указанным решением ООО "Азимут-Плюс" произведено доначисление налога на игорный бизнес. Поэтому, располагая этим решением, общество имело информацию о позиции налогового органа по вопросу о порядке исчисления налога на игорный бизнес. Неприменение к обществу налоговой ответственности за неполную уплату налога со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 69-О от 09.04.2002, не подпадает под подпункт 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательства наличия смягчающих ответственность обстоятельств обществом в апелляционную инстанцию, а также с кассационной жалобой не представлены.

Пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено представление налогоплательщиком возражений только по акту проверки. Учитывая, что статья 88 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает составление акта по камеральным проверкам, обязанность налогового органа предлагать налогоплательщику представить объяснение или возражение по факту нарушения отсутствует. Также не предусмотрена статьями 88, 101 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа при обнаружении при камеральной проверке факта нарушения налогового законодательства извещать об этом налогоплательщика до принятия решения.

Учитывая, что основанием для выставления требования на уплату штрафа, а также недоимки и пени являлось решение налогового органа по результатам камеральной проверки, ссылка общества, считающего, что такое требование направляется до принятия решения, неосновательна.

Неоснователен и довод общества о нарушении судом подпункта 7 пункта 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данная норма содержит запрет на участие в рассмотрении дела судьи, если он делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого спора. Общество полагает, что поскольку судьи Воронин К.В. и Корниенко Т.А. дали оценку рассматриваемого дела в постановлении от 25.07.2003, они не могли участвовать в повторном рассмотрении дела. Между тем, отношение судьи к рассматриваемому делу, выраженное в принятом им судебном акте, не подпадает под подпункт 7 пункта 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит общего запрета на повторное участие судьи в рассмотрении дела в данной инстанции, предыдущее разбирательство которого происходило с его участием.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Постановление апелляционной инстанции от 31.12.2003 по делу N А04-1046/03-5/132 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.