Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2021 г. по делу N 33-6222/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Климовой С.В.

и судей Дегтеревой О.В, Заскалько О.В, при помощнике судьи Громовой М.Ю.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Климовой С.В.

гражданское дело по апелляционной жалобе Лысенко В.А. на решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 18 июня 2020 года, которым постановлено:

исковые требования Лысенко Владимира Алексеевича к ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" о признании гражданско - правовых отношений трудовыми, взыскании компенсации за задержку выплаты части заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, ежемесячной и ежеквартальной премии, компенсации морального вреда удовлетворить частично, взыскать с ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" в пользу Лысенко Владимира Алексеевича компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказать, взыскать с ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" в доход субъекта РФ города федерального значения Москва государственную пошлину в размере сумма, УСТАНОВИЛА:

Лысенко В.А. 22.11.2019 обратился в суд с иском к ООО "Инвестиционная компания "ИНЦЕНТРА" (далее - ООО "ИК "ИНЦЕНТРА") об установлении факта трудовых отношений с 03.09.2018 по 08.01.2019, внесении записи в трудовую книжку о приеме на работу с 03.09.2018 и обязании уплатить страховые взносы за период работы с 03.09.2018 по 08.01.2019 и выдать справку о начисленных и уплаченных страховых взносах, взыскании задолженности по заработной плате за февраль и март 2019 года в размере сумма, компенсации за 13 дней неиспользованного отпуска в размере сумма, ежемесячных премий (бонусов) за период с марта 2019 по июль 2019 в общей сумме сумма на основании Положения о системе мотивации, ежеквартальных премий за первый и второй квартал 2019 год по сумма по результатам выполнения планов, денежных компенсаций за задержку выплаты заработной платы по ст. 236 Трудового кодекса РФ в размере сумма и морального вреда в размере сумма, мотивируя обращение тем, что 03.09.2018 заключил с ответчиком договор на оказание услуг по оптимизации управления операционно-хозяйственной деятельности Апарт-отеля "Ханой-Москва" и по внедрению технологии оперативного управления и контроля за результатами оперативного управления отелем сроком до 08.01.2019, который фактически являлся трудовым договором, поскольку с 09.01.2019 сторонами заключен трудовой договор, по условиям которого истец принят к ответчику на должность управляющего в отдел гостиничной недвижимости, 23.08.2019 истец уволен по собственному желанию, однако при увольнении с ним не был произведен окончательный расчет, не выплачены все причитающиеся за период работы выплаты, в том числе стимулирующие выплаты, предусмотренные локальными нормативными актами работодателя, что истец полагает незаконным, нарушающим его трудовые права и причиняющими моральный вред.

В судебном заседании истец и его представитель требования поддержали; представитель ответчика иск признал в части выплаты компенсации за задержку заработной платы в размере сумма, против удовлетворения остальных требований возражал, заявил о пропуске истцом срока обращения в суд, установленного ст. 392 Трудового кодекса РФ, по требованиям об установлении факта трудовых отношений, внесении записи в трудовую книжку и обязании уплатить страховые взносы за период работы с 03.09.2018 по 08.01.2019 (т. 1 л.д. 254-261).

18.06.2020 судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого просит истец Лысенко В.А. по доводам апелляционной жалобы, подписанной представителем по доверенности Забрудской Н.П.

Доводы апелляционной жалобы истца являлись предметом апелляционного рассмотрения судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда, апелляционным определением которой от 06.11.2020 решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 18.06.2020 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Лысенко В.А. - без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13.04.2021 по кассационной жалобе Лысенко В.А. апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 06.11.2020 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции (т. 2 л.д. 307-320).

При новом рассмотрении дела в заседании судебной коллегии истец Лысенко В.А. и его представители по доверенности Забрудская Н.П, Аракелян М.К. доводы апелляционной жалобы поддержали, представитель ответчика ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" доверенности Карноух И.Н. против удовлетворения жалобы возражал.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда в части требований о признании договора возмездного оказания услуг N 17, заключенного между Лысенко В.А. и ООО "ИК "Инцентра" 03.09.20218, трудовым, взыскании с ответчика компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда, взыскании государственной пошлины, в остальной части не усматривает оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 03.09.2018 между Лысенко В.А, паспортные данные, и ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" заключен договор возмездного оказания услуг N 17, по которому заказчик ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" обязуется своевременно и в полном объеме оплатить оказанные услуги и выполненные работы, а исполнитель Лысенко В.А. обязуется по заданию заказчика поэтапно оказать услуги и выполнить работы по оптимизации управления операционно-хозяйственной деятельностью Апарт-отеля "Ханой-Москва", расположенного по адресу г. Москва Ярославское шоссе д. 146, корп. 2, и по внедрению технологии оперативного управления отелем; в договоре согласованы конкретные услуги и сроки выполнения каждого этапа, начиная с даты подписания договора 03.09.2018 по 30.11.2018 (ежемесячно), порядок приемки выполненных услуг путем подписания сторонами акта об оказании услуг за каждый отчетный период, составляющий месяц, порядок оплаты услуг по окончании выполнения каждого этапа, стоимость которого определена в сумма, а общая стоимость оказываемых услуг - сумма, в том числе 13% НДФЛ (т.1 л.д. 33-37).

01.12.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение к указанному договору возмездного оказания услуг N 17, которым установлен срок действия данного договора с 01.12.2018 по 08.01.2019, а общая стоимость услуг - сумма (т. 1 л.д. 38); дополнительным соглашением от 26.12.2018 к договору возмездного оказания услуг N 17 изменен порядок оплаты услуг, по которому по запросу Лысенко В.А. осуществляется дополнительное авансирование в размере сумма, в том числе НДФЛ 13% (т. 1 л.д. 39).

В целях исполнения договора Лысенко В.А. был составлен план работы управляющего номерным фондом Апарт-отеля "Ханой-Москва" и по результатам выполнения каждого этапа договора возмездного оказания услуг N 17 истцом были составлены отчеты об оказанных услугах от 26.09.2018, 02.11.2018, 03.11.2018, 30.11.2018, 09.01.2019 и сторонами подписывались акты сдачи-приемки услуг от 04.10.2018, 07.11.2018, 03.12.2018, 10.01.2019, в том числе по разработке политики продаж, ценовой стратегии, программ лояльности гостей, маркетинговой концепции, штатного расписания, финансового планирования, консолидированного бюджет и инвестиционного плана для отеля, внутренних стандартов, локальных актов заказчика (т. 2 л.д. 68-105).

Также сторонами не оспаривалось, что оплата по договору возмездного оказания услуг N 17 от 03.09.2018 с учетом дополнительных соглашений к нему Лысенко В.А. произведена в размере сумма (т. 1 л.д. 128-130, 223-224, т. 2 л.д. 42-50), с которой удержан налог на доходы физических лиц 13%, кроме того, за период действия договора возмездного оказания услуг N 17 от 03.09.2018 произведена уплата страховых взносов на обязательное пенсионное и медицинское страхование, на обязательное социальное страхование уплата взносов не произведена (т. 1 л.д. 163, т. 2 л.д. 28-38).

09.01.2019 между сторонами заключен трудовой договор N 1, на основании которого Лысенко В.А. принят в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" по основному месту работы на должность управляющего в отдел гостиничной недвижимости с 09.01.2019 по 09.01.2020 без испытательного срока, по условиям которого истцу установлен 40-часовая пятидневная рабочая неделя с двумя выходными (п. 6.1.), а также ненормированный рабочий день (п. 6.7.), предусмотрено предоставление ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 28 календарных дней и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день продолжительностью 3 календарных дня (п.п. 6.4, 6.8.), в п. 7.1. предусмотрено, что за выполнение трудовых обязанностей устанавливается должностной оклад в размере сумма в месяц, а в п. 7.2. установлено, что работнику может выплачиваться премия по результатам финансово-хозяйственной деятельности работодателя за отчетный период в порядке, предусмотренном Положением об оплате труда и премировании работников, Правилами оценки результатов труда и иными локальными нормативными актами работодателя, при этом выплата заработной платы производится два раза в месяц в полном размере 25 и 10 числа каждого месяца (п. 7.4.) (т. 1 л.д. 136-139).

23.08.2019 приказом N 15 от 23.08.2019 Лысенко В.А. уволен из ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по инициативе работника), о чем в трудовую книжку внесены записи о периоде работы истца у ответчика с 09.01.2019 по 23.08.2019 в должности управляющего отдела гостиничной недвижимостью, предыдущим местом работы Лысенко В.А. являлся филиал ООО "РогСибАл" в г. Сочи с 20.12.2016 по 19.01.2018 в должности генерального менеджера (т. 2 л.д. 115-139).

Согласно расчетным листками и справкам формы 2-НДФЛ за период с 09.01.2019 по 23.08.2019 Лысенко В.А. в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" начислена и выплачена заработная плата: за январь 2019 года в размере 382 184, 45 руб, (150 000 руб. - оклад, 100 000 руб. - премия, 132 184, 45 руб. - премия (бонусы), за февраль 2019 года в размере 336 437, 30 руб, (150 000 руб. - оклад, 50 000 руб. - премия, 126 437, 30 руб. - премия (бонусы), за март 2019 года в размере 250 000 руб, (150 000 руб. - оклад, 100 000 руб. - премия), за апрель 2019 года в размере 376 437, 30 руб, (150 000 руб. - оклад, 100 000 руб. - премия, 126 437, 30 руб. - премия (бонусы), за май 2019 года - 250 000 руб. (150 000 руб. - оклад, 100 000 руб. - премия), за июнь 2019 года - 250 000 руб. (150 000 руб. - оклад, 100 000 руб. - премия), за июль 2019 года - 250 000 руб. (150 000 руб. - оклад, 100 000 руб. - премия), за август 2019 года - 293, 109, 30 руб. (оклад за 9 рабочих дней с 01.08.2019 по 11.08.2019 - 61 363, 64 руб, премия - 40 909, 09 руб, отпускные с 12.08.2019 по 21.08.2019 за 10 дней - 105 551, 20 руб. и компенсация за 8, 08 дней неиспользованного отпуска - 85 285, 37 руб. (т. 1 л.д. 128-131, 224, т. 2 л.д. 39-41).

О премировании истца в виде бонусов работодателем представлены приказы N 18 от 29.01.2019, N N 38 от 28.02.2019, N N 80 от 17.04.2019 (т. 2 л.д. 140-142), при этом суд установил, что премиальная часть заработной платы выплачивалась с задержкой не в дни, указанные в п. 7.4. трудового договора (25 и 10 числа каждого месяца), а именно за январь 2019 года - 01.03.2019, за февраль 2019 года - 02.04.2019, за март 2019 года - 15.05.2019, за апрель 2019 года - 03.06.2019, за май 2019 года - 02.07.2019, за июнь - 22.07.2019, за июль 2019 года - 23.08.2019.

Разрешая требования истца в части признания трудовым договора возмездного оказания услуг N 17, заключенного между Лысенко В.А. и ООО "ИК "Инцентра" 03.09.2018, обязания внесения записи в трудовую книжку о работе с 03.09.2018, обязании уплатить страховые взносы и выдать справку об уплаченных взносах, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск с учетом установленных обстоятельств на основании собранных письменных доказательств, объяснений сторон, показаний свидетелей Бадер Д.В, фио, фио, фио, фио, руководствуясь положениями ст.ст. 15, 16, 56, 5 7 Трудового кодекса РФ, ст.ст. 420, 431, 779 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в их удовлетворении, указав, что из содержания и смысла договора N 17 от 03.09.2018 следует, что он не соответствует специфике трудовых отношений, поскольку не содержит условий о режиме работы и отдыха, в нем не предусмотрены социальные гарантии и выплаты, в том числе пособия по временной нетрудоспособности, а также подчинение истца правилам внутреннего трудового распорядка в организации.

Также суд пришел к выводу о пропуске истцом без уважительных причин трехмесячного срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора, установленного ст. 392 Трудового кодекса РФ, поскольку о заключении с ним договора возмездного оказания услуг, а не трудового договора, а следовательно и о нарушении своих прав истец узнал 03.09.2018, в то время как в суд обратился только 22.11.2019.

С указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку они не основаны на имеющихся в деле доказательствах, а нормы материального права применены судом неверно.

Так, в целях обеспечения эффективной защиты работников посредством национальных законодательства и практики, разрешения проблем, которые могут возникнуть в силу неравного положения сторон трудового правоотношения, Генеральной конференцией Международной организации труда 15.06.2006 принята Рекомендация N 198 о трудовом правоотношении (далее - Рекомендация МОТ о трудовом правоотношении, Рекомендация).

В пункте 2 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении указано, что характер и масштабы защиты, обеспечиваемой работникам в рамках индивидуального трудового правоотношения, должны определяться национальным законодательством или практикой либо и тем, и другим, принимая во внимание соответствующие международные трудовые нормы.

Пункт 9 этого документа предусматривает, что для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих выполнение работы и выплату вознаграждения работнику, невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорный или иной характер, которое могло быть заключено между сторонами.

Пункт 13 Рекомендации называет признаки существования трудового правоотношения (в частности, выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; интегрированность работника в организационную структуру работодателя; выполнение работы лично работником и исключительно или главным образом в интересах работодателя; выполняется с графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается с работодателем; выполнение работы имеет определенную продолжительность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем; оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов).

В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-члены должны в рамках своей национальной политики рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков (пункт 11 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении).

В силу ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора; признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Фактическое допущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя запрещается.

Статьей 19.1. Трудового кодекса РФ установлено, что признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться: лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 Кодекса; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами (ч. 1). В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров (ч. 2). Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3). Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ч.ч. 1-3 настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ", если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Из приведенных выше нормативных положений трудового законодательства следует, что к характерным признакам трудового правоотношения, возникшего на основании заключенного в письменной форме трудового договора, относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер трудового отношения (оплата производится за труд). Обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений с работником (заключение в письменной форме трудового договора, издание приказа (распоряжения) о приеме на работу) нормами Трудового кодекса РФ возлагается на работодателя.

Вместе с тем само по себе отсутствие оформленного надлежащим образом, то есть в письменной форме, трудового договора не исключает возможности признания сложившихся между сторонами отношений трудовыми, а трудового договора - заключенным при наличии в этих отношениях признаков трудового правоотношения, поскольку к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем закон (ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса РФ) относит также фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Цель указанной нормы - устранение неопределенности правового положения таких работников и неблагоприятных последствий отсутствия трудового договора в письменной форме, защита их прав и законных интересов как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, в том числе путем признания в судебном порядке факта трудовых отношений между сторонами, формально не связанными трудовым договором. При этом неисполнение работодателем, фактически допустившим работника к работе, обязанности оформить в письменной форме с работником трудовой договор в установленный ст. 67 Трудового кодекса РФ срок может быть расценено как злоупотребление со стороны работодателя правом на заключение трудового договора вопреки намерению работника заключить такой договор.

Таким образом, по смыслу ст.ст. 15, 16, 56, ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ в их системном единстве, если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к работе и выполняет ее с ведома или по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, наличие трудового правоотношения презюмируется и трудовой договор считается заключенным, отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовыми - при наличии в этих отношениях признаков трудового договора. В связи с этим доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель.

Кроме того, как разъяснено в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям", принимая во внимание, что ст. 15 ТК РФ не допускает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, суды вправе признать наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными гражданско-правовым договором, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения. В этих случаях трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных гражданско-правовым договором обязанностей (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).

Так, например, от договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица - работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда. Если между сторонами заключен гражданско-правовой договор, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 4 статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. При этом неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ).

Анализируя представленные по делу доказательства с применением принципов относимости, допустимости, достоверности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что с 03.09.2018 Лысенко В.А. фактически был допущен к работе в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" управляющим Апарт-отеля "Ханой-Москва", период его работы с 03.09.2018 по 08.01.2019, по сути, являлся испытательным сроком, учитывая, что с 09.01.2019 истец принят на работу в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" управляющим в отдел гостиничной недвижимости по трудовому договору без испытательного срока, правоотношения между сторонами носили длящийся и регулярный характер, не ограничивались исполнением разовой работы, при исполнении договора истец не сохранял положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, поскольку ответчиком ему поручалась определенная работа, оплата за которую производилась ежемесячно в равных размерах.

Также судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что истцом без уважительных причин пропущен трехмесячный срок для обращения в суд, установленный ст. 392 Трудового кодекса РФ, который начинает течь с момента, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Учитывая, что правоотношения сторон продолжались до 23.08.2019, когда истцу выдана трудовая книжка, в которой указано о периоде работы Лысенко В.А. в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" с 09.01.2019, а не с 03.09.2018, в период имеющихся правоотношений сторон исходя из выполняемой работы и функций управляющего, порядка организации труда и его оплаты у истца были обоснованные основания считать отношения с ответчиком трудовыми, то само по себе, что в договоре эти отношения были поименованы как гражданско-правовые, свидетельствует о допущенных ответчиком нарушениях порядка оформления трудовых отношений, а не об осведомленности истца о реальном содержании этих отношений как гражданско-правовых, в связи с чем оснований полагать, что при обращении в суд 22.11.2019 истцом без уважительных причин пропущен установленный законом срок у суда не имелось.

При таких данных, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда в указанной части и удовлетворении требований Лысенко В.А. о признании отношений в период с 03.09.2018 по 08.01.2019 трудовыми, а договора N 17 от 03.09.2018 - трудовым, а также об обязанием ответчика внести в трудовую книжку истца запись о работе в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" с 03.09.2018 на основании ст. 66 Трудового кодекса РФ, Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, а также Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69, и уплатить страховые взносы на обязательное социальное страхование, что в силу ст. 22 Трудового кодекса РФ является обязанностью работодателя.

Разрешая требования Лысенко В.А. о взыскании задолженности по заработной плате за февраль и март 2019 года, ежемесячных квартальных премий, а также премий, предусмотренных Положением о мотивации управляющего отдела гостиничной недвижимости ООО "ИК "ИНЦЕНТРА", суд первой инстанции правильно применил положения ст.ст. 129, 132, 135, 191 Трудового кодекса РФ об оплате труда и надбавках, носящих стимулирующий характер, учел условия трудового договора сторон, Положения об оплате труда и премировании работников ООО "ИК "ИНЦЕНТРА", утвержденного приказом N 15 от 31.08.2015 (т. 1 л.д. 164-174), объяснения сторон о разработке Положения о мотивации управляющего отдела гостиничной недвижимости, которое не было утверждено и принято (т. 1 л.д. 188-195), и пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения, поскольку ежемесячная заработная плата истца по должности управляющего, состоящая из оклада в размере сумма и ежемесячной премии, определенной до 100% должностного оклада как это предусмотрено трудовым договором сторон и локальными нормативным актами работодателя, истцу выплачивалась, Положением об оплате труда и премировании работников ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" вознаграждение по итогам работы за квартал и за год относится к несистемным выплатам (п. 1.9. Положения), возможность их выплаты и размера устанавливается генеральным директором на основании служебных записок, предъявляемых руководителями структурных подразделений, при этом решений о премировании истца по итогам работы за квартал не принималось, Положение о мотивации управляющего отдела гостиничной недвижимости работодателем не утверждено, представленные истцом служебные записки о размере его премии (бонуса), составленные самым истцом, не свидетельствуют о принятом работодателем решении премирования истца, а ссылки истца на согласование ежемесячного размера его заработной платы сумма какими-либо доказательствами не подтверждены.

Доводам истца о размере оплаты его труда, в том числе стимулирующих выплат, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, поскольку условия трудового договора не устанавливают конкретный размер премий, а локальные нормативные акты работодателя предусматривают, что начисление и выплата стимулирующих выплат производится в зависимости от результатов производственной деятельности и такая премия начисляется и выплачивается с учетом своевременного и качественного выполнения работником трудовых обязанностей, а эффективность работы работника оценивается работодателем, в связи с чем выплата включенных в систему оплаты труда стимулирующих и премиальных сумм производится в порядке, на условиях и в размерах, предусмотренных локальными нормативными актами работодателя и трудовым договором, в том числе с учетом условия, предусматривающего самостоятельную оценку работодателем выполненных работником трудовых обязанностей, объема работы, личного вклада работника в результаты деятельности организации, и иных условий премирования и его целей, с учетом чего непремирование работника (либо уменьшение/увеличение размера премии) само по себе не может рассматриваться как дискриминация в сфере труда, принимая во внимание, что в соответствии со ст. 129 Трудового кодекса РФ и условиями трудового договора сторон за исполнение истцом трудовых обязанностей управляющего отдела гостиничной недвижимости установлена выплата должностного оклада, а право оценки результативности работника в целях его премирования, что является поощрением за труд и за достижение определенных результатов, принадлежит работодателю.

Вместе с тем, установив несвоевременную выплату начисленной премиальной части заработной платы не в дни, указанные в п. 7.4. трудового договора, за период с января по июль 2019 года, суд применил положения ст. 236 Трудового кодекса РФ о материальной ответственности работодателя за нарушение сроков выплаты денежных средств, причитающихся работнику, и взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию в сумме сумма согласно расчету истца (т. 1 л.д. 22-24), что ответчиком не оспаривается.

Кроме того, учитывая, что требования Лысенко В.А. в части признания правоотношений с 03.09.2018 по 08.01.2019 трудовыми удовлетворены, то является обоснованным и требование истца о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, поскольку исходя из положений трудового договора N 1 от 09.01.2019 о продолжительности ежегодных основного и дополнительного оплачиваемых отпусков за период работы в ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" с 03.09.2018 по 23.08.2019 истцу подлежали предоставлению отпуска общей продолжительностью 31 календарный день (28 к.д. + 3 к.д.), с 12.08.2019 по 21.08.2019 ему предоставлен отпуск продолжительностью 10 к.д, а при увольнении выплачена компенсация за 8, 08 к.д, в связи с чем истцу причитается к выплате компенсация за 12, 92 дня неиспользованного отпуска.

С учетом применения положений ч. 4 ст. 139 Трудового кодекса РФ и п. 10 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, средний дневной заработок для расчета указанной компенсации составит сумма (сумма + сумма - сумма) : (29, 3 х 11 мес.), где (сумма + сумма - сумма) - заработная плата, полученная с 03.09.2018 по 31.07.2019 согласно расчетным листками и справкам 2-НДФЛ, а (29, 3 х 11 мес.) - среднемесячное число календарных дней в расчетном периоде.

При таких данных размер недополученной истцом компенсации за неиспользованный отпуск составит сумма (сумма х 12, 092 к.д.).

Требования Лысенко В.А. о компенсации морального вреда основаны на положениях ст. 237 Трудового кодекса РФ, которые устанавливают, что моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора, а в случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Учитывая, что нарушение трудовых прав истца ответчиком ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" нашло свое подтверждение при рассмотрении дела, судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении требований о возмещении морального вреда, заявленных в размере сумма, и при определении размера компенсации учитывает характер нарушения ответчиком трудовых прав истца, степень и объем нравственных страданий истца, фактические обстоятельства дела, требования разумности и справедливости и определяет к возмещению компенсацию морального вреда в размере сумма, полагая заявленную истцом сумму сумма, равно и взысканную судом сумму сумма необоснованными и несоразмерными последствиям неправомерных действий ответчика.

Поскольку истец освобожден от уплаты госпошлины на основании п. 3 ч. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ, ст. 393 Трудового кодекса РФ, то в силу ст. 103 ГПК РФ государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика ООО "ИК "ИНЦЕНТРА".

Так, Лысенко В.А. заявлены требования как имущественного характера, подлежащего оценке, так и неимущественного характера.

В соответствии со ст. 333.19 Налогового кодекса РФ по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, мировыми судьями, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах: - при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от сумма до сумма - сумма плюс 2 процента суммы, превышающей сумма (п. 1); - при подаче искового заявления имущественного характера, не подлежащего оценке, а также искового заявления неимущественного характера для физических лиц - сумма (п. 3).

При таких данных, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета города Москвы, составит сумма ((сумма + сумма) - сумма) х 2% + сумма + сумма).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 327-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 18 июня 2020 года в части требований о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда и взыскании государственной пошлины отменить, принять по делу в этой части новое решение, которым признать договор возмездного оказания услуг N 17 от 03 сентября 2018 года, заключенный между Лысенко Владимиром Алексеевичем и ООО "ИК "ИНЦЕНТРА", трудовым, обязать ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" внести в трудовую книжку Лысенко Владимира Алексеевича запись о приеме на работу с 03 сентября 2018 года и оплатить страховые взносы на обязательное социальное страхование за период с 03 сентября 2018 года по 08 января 2019 года, взыскать с ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" в пользу Лысенко Владимира Алексеевича компенсацию за неиспользованный отпуск в сумме сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, взыскать с ООО "ИК "ИНЦЕНТРА" государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере сумма, в остальной части решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 18 июня 2020 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Лысенко В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: