Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 декабря 2010 г. по делу N А27-2233/2010 В удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа о доначислении ЕНВД отказано, поскольку общество, применяя упрощенную систему налогообложения, фактически осуществляло виды предпринимательской деятельности, подпадающие под обложение единым налогом на вмененный доход (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 30 декабря 2010 г. по делу N А27-2233/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2010 г.

Потребительское общество "Волна" (далее- Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 (далее - Инспекция, налоговый орган) по Кемеровской области от 18.12.2009 N 52 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 85 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.01.2010.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе Потребительское общество "Волна" просит отменить решение и постановление судов и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, Общество правомерно применяло упрощенную систему налогообложения по видам осуществляемой им деятельности, уплачивая соответствующий налог. Налоговый орган при взыскании налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно не принял во внимание наличие смягчающих обстоятельств.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция считает доводы налогоплательщика безосновательными.

В судебном заседании представитель налогового органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы Общества по мотивам, изложенным в отзыве.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судом при производстве по делу установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт и принято решение от 18.12.2009 N 52 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", утвержденное вышестоящим налоговым органом.

Согласно решению налогового органа Обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в размере 842 228 руб., пени по данному налогу, а также пени в сумме 3 630 руб. в связи с несвоевременным перечислением налога на доходы физических лиц.

Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход в сумме 125 227 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 931 878 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по данному налогу.

На основании указанного решения Обществу направлено требование N 85 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.01.2010.

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод о неприменении Обществом специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении предпринимательской деятельности (розничная торговля, общественное питание) в поселке городского типа Яя, по ул.Советская, 2 и ул.Школьная, 11.

Считая вышеназванные решение и требование незаконными, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд, руководствуясь положениями статей 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, пришел к выводу, что Общество, применяя упрощенную систему налогообложения, фактически осуществляло виды предпринимательской деятельности, подпадающие под обложение единым налогом на вмененный доход.

В частности, по ул.Советская, 2 налогоплательщик осуществляет два вида деятельности - розничную торговлю с площадью торгового зала менее 150 кв.м. и услуги общественного питания через кафе с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м. Выводы суда подтверждаются договором аренды объекта муниципальной собственности; товарными отчетами по магазину и кафе; протоколами допроса свидетелей М. Н.Н., Ш. Л.И.; табелями учета рабочего времени; фискальными чеками контрольно-кассовой техники; техническим паспортом 2004 года.

По адресу ул.Школьная, 11 налогоплательщиком осуществлялась деятельность в виде оказания услуг общественного питания с использованием зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м. Выводы суда основаны на анализе договора аренды с потребительским обществом "Антарес"; технического паспорта и поэтажного плана здания; сведениями отдела архитектуры и градостроительства Яйского района об отсутствии перепланировок и изменения площади.

При рассмотрении дела в апелляционном суде указанные выводы суда первой инстанции заявителем не были опровергнуты.

Выводы судов основаны на оценке представленных по делу доказательств в совокупности и взаимной связи, оснований для переоценки обстоятельств дела, правильно установленных судами, кассационная инстанция не имеет.

При таких обстоятельствах суды обоснованно пришли к выводу о правомерном доначислении налоговым органом единого налога на вмененный доход, пени за несвоевременную уплату налога.

Доводы подателя кассационной жалобы о том, что налоговым органом сумма единого налога исчислена без учета уменьшения на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации, был предметом рассмотрения судов обеих инстанций.

Наличие у Общества нескольких видов деятельности, налогообложение которых производится по различным специальным налоговым режимам, предполагает необходимость ведения раздельного учета заработной платы и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в отношении работников, занятых на объектах, на которых налогоплательщик осуществляет деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход. Отсутствие такого учета не позволило достоверно установить соответствующую сумму страховых взносов, что, однако, не исключает возможности налогоплательщику реализовать свои права, внеся соответствующие коррективы в документы бухгалтерского и налогового учета.

Довод подателя жалобы о наличии возможной переплаты по налогу, уплачиваемому по упрощенной системе налогообложения, не может быть принят судом кассационной инстанции во внимание, поскольку не являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, суд не устанавливал обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения (статьи 111, 112 Налогового кодекса Российской Федерации), указав при этом, что Обществом в ходе судебного разбирательства не было заявлено о наличии таких обстоятельств.

Вместе с тем из текста заявления Общества (т.1 л.д.4) следует, что при вынесении решения о взыскании налоговых санкций не был соблюден принцип соразмерности и справедливости; не учтено финансовое положение налогоплательщика; не принято во внимание, что Общество являлось добросовестным налогоплательщиком на протяжении всего периода деятельности; предъявленная сумма санкций приведет к фактическому банкротству организации, увеличению безработицы и социальной незащищенности жителей рабочего поселка.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

При применении ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа, взыскиваемого с налогоплательщика, должен определяться судом на основании упомянутых принципов и с учетом конкретных обстоятельств дела, однако, во всяком случае, не должен превышать в сумме размера налогового обязательства налогоплательщика по не представленой или несвоевременно представленной налоговой декларации.

Указанные правовые позиции изложены в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10 и от 08.12.2009 N 11019/09.

В силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права, являются основанием для отмены судебных актов.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда по данному эпизоду подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует проверить доводы Общества о наличии смягчающих ответственность обстоятельств и с учетом приведенных норм права и правовых позиций принять решение по делу.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу N А27-2233/2010 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области от 18.12.2009 N 52 и требования N 85 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.01.2010 относительно привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и предложения уплатить суммы штрафов отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.