Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2010 г. N 07АП-6271/10

г. Томск

Дело N 07АП-6271/10

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Кривошеиной С.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: Обуховой О.В., доверенность от 22.03.2010 года; Корнеевой Е.В., доверенность от 22.03.2010 года; Легенкиной Е.Б., доверенность от 31.08.2010 года; Алтынбаевой Э.Р., доверенность от 24.06.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Потребительского общества "Волна"

на Решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 17 мая 2010 года по делу N А27-2233/2010

по заявлению Потребительского общества "Волна"

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровский области

о признании недействительным решения N 52 от 18.12.2009 года, требования N 85 от 25.01.2010,

УСТАНОВИЛ:

Потребительское общество "Волна" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области от 18.12.2009 N 52 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по доначислению единого налога на вмененный доход за 2006-2008 г. в размере 842228 руб., пеней в общем размере 259655,18 руб. (в том числе за несвоевременную уплату НДФЛ - 3630 руб. и за несвоевременную уплату ЕНВД 256028,18 руб.) и применения штрафных санкций на сумму 2057105 руб., в том числе по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1931878 руб. и по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 125227 руб., а так же признании незаконным требования N 85 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.01.2010г. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17 мая 2010 года в удовлетворении требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Потребительское общество "Волна" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований по следующим основаниям:

- не соответствием выводов суда обстоятельствам дела: судом неправильно определены площади торгового зала и зала общественного питания; сделан необоснованный вывод об осуществлении Обществом двух видов деятельности.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее поддержали по изложенным в них основаниям.

Проверив материалы дела в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 17 мая 2010 года.

Как следует из материалов дела, межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка Потребительского общества "Волна" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки 16.11.2009 г. составлен акт N 2005, на основании которого 18.12.2009 г. принято решение N 52.

Согласно указанному решению, Потребительское общество "Волна" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 125 227 рублей, к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций в виде штрафа в размере 1 931 878 рублей. Обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в размере 842 228 рублей и пени в размере 256 028,18 рублей, а также пени в размере 3 630 рублей в связи с несвоевременным перечислением налога на доходы физических лиц.

На основании решения в адрес налогоплательщика направлено требование об уплате налога, пеней и штрафа N 85 по состоянию на 25.01.2010 г.

Общество обжаловало решение N 52 от 18.12.2009 г. в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 21.01.2010 N 31 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Потребительское общество "Волна" полагая, что указанным решением нарушаются его права, обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителю, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом ведения Обществом двух различных видов деятельности, подтвержденности осуществления каждого вида деятельности с использованием площади менее 150 кв.м, неправомерности применения Обществом упрощенной системы налогообложения.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, соглашается с ним, считая выводы суда правильными.

Согласно решению N 52 от 18.12.2009 г., налоговым органом установлено, что налогоплательщик осуществляя розничную торговлю с использованием площади торгового зала менее 150 кв. м. по адресу п.г.т Яя , ул. Советская, 2, и деятельность по общественному питанию с использованием площади зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м. по адресу п.г.т Яя , ул. Советская, 2, и по адресу п.г.т Яя , Школьная,11, должен применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении определенных Налоговым кодексом видов предпринимательской деятельности, в том числе:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации);

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом Налоговый кодекс предусматривает, что для целей главы 26.3 розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с Постановлением Совета народных депутатов Яйского района от 19.10.2005 N 38 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории Яйского района" на территории Яйского района с 01.01.2006 г. введен единый налог на вмененный доход.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, определены понятия розничной торговли, услуг общественного питания, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности доказательства, представленные в материалы дела, пришел к выводу о ведении Обществом двух видов деятельности.

Оснований сомневаться в правильности указанных выводов, у апелляционного суда не имеется.

Так, согласно договору аренды от 01.01.2005 г., заключенному между Потребительским обществом "Волна" (арендатор) и Потребительским обществом "Антарес" (арендодатель) арендодатель предоставляет в аренду арендатору бетонное кирпичное здание магазин-кафе, расположенное по адресу р.п. Яя, ул. Советская, 2 для осуществления розничной торговли и деятельности по общественному питанию.

По акту приема-передачи арендодатель передает во временное пользование нежилое помещение магазина-кафе площадью 160 кв.м.

Таким образом, условиями договора определены два вида деятельности Общества, а именно, розничная торговля и услуги общественного питания.

Данное обстоятельство подтверждается товарными отчетами, составлявшимися разными материально-ответственными лицами Миловановой Н.Н. и Шишкановой Л.И. отдельно, как по кафе, так и по магазину, фискальными чеками контрольно-кассовых машин, табелями учета рабочего времени,

При этом, указанные лица, в ходе пояснений, даваемых налоговому органу, также подтвердили факт раздельного учета доходов и расходов в кафе и магазине.

Доказательств, опровергающих доводы налогового органа, либо, поставивших под сомнение достоверность указанных документов, Обществом представлено не было.

Следовательно, выводы суда первой инстанции об осуществлении Потребительским обществом "Волна" по адресу: п.г.т.Яя, ул. Советская, 2, двух видов деятельности - розничная торговля и услуги общественного питания, правомерны.

Рассматривая вопрос о площади залов по адресу: п.г.т.Яя, ул. Советская, 2, в которых ведется деятельность Обществом, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения для применения единого налога на вмененный доход признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, физическим показателем является "площадь торгового зала".

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса установлено, что в отношении оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, для исчисления налога используется физический показатель "площадь зала обслуживания (в квадратных метрах)".

При этом под площадью зала обслуживания посетителей, исходя из статьи 346.27 Кодекса, понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

По правилам главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из технического паспорта, составленного в 2004 г. филиалом N 24 БТИ Яйского района ГПКО "Центр технической инвентаризации Кемеровской области", экспликации поэтажного плана, в здании по адресу ул. Советская, 2 на первом этаже общей площадью 216,2 кв.м. расположен торговый зал площадью 93,6 кв.м., кафе площадью 51,6, складские и подсобные помещения.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 1 от 18.09.2009 г. в помещении площадью 93,6 кв.м. на одной половине велся ремонт, а на другой половине расположены полки и стойки для демонстрации товара. В помещении площадью 51,6 кв.м. расположено кафе.

При этом, перепланировка помещения в проверяемом периоде не производилось.

Данное обстоятельство Обществом не отрицается.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не дана оценка факту использования или не использования подвального помещения, как банкетного зала, площадь которого конкретно названа не была (15,1 кв.м или 24,2 кв.м), техническому паспорту от 2009 г., распоряжению от 20.01.2005 о структуре общественного питания на 2005 год и структуре сети общественного питания, утвержденной председателем, как доказательствам правомерности действий налогоплательщика при выборе системы налогообложения, апелляционным судом отклоняются, как необоснованные, поскольку представленные документы не соответствуют требованиям ст. 67, ст.68 АПК РФ.

Таким образом, в ходе судебного заседания нашло свое полное подтверждение, что Обществом осуществляется через магазин с площадью торгового зала менее 150 кв.м розничная торговля, а также оказываются услуги общественного питания через кафе с площадью зала обслуживания посетителей также менее 150 кв. м, что, в свою очередь, является основанием для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В ходе проведения налоговой проверки налоговым органом также установлено, что Потребительское общество "Волна" в проверяемом периоде по адресу: п.г.т Яя, ул. Школьная,11 осуществляло деятельность в виде услуг по общественному питанию с использованием площади зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м., тогда как заявитель утверждает, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 155,2 кв.м, что позволяет использовать упрощенную систему налогообложения.

Апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в указанной части, приходит к следующим выводам.

Так, Потребительским обществом "Волна" (арендатор) 01.01.2005 года заключен договор аренды с Потребительским обществом "Антарес" (арендодатель), согласно которому Обществу предоставляется в аренду бетонное кирпичное здание кафе "Волна", расположенное по адресу р.п. Яя, ул. Школьная,11 для осуществления деятельности по общественному питанию.

Согласно акту приема-передачи арендодатель передает во временное пользование нежилое помещение кафе "Волна" площадью 159 кв.м.

В соответствии с техническим паспортом, составленным филиалом N 24 БТИ Яйского района ГПКО "Центр технической инвентаризации Кемеровской области", экспликацией поэтажного плана, в здании по адресу ул. Школная,11 на первом этаже расположены помещения общей площадью 425,8 кв.м.

Из поэтажного плана здания следует, что площадь зала обслуживания посетителей 126,5 кв.м, также имеются площади 15,3 кв.м, 6.6 кв.м.

Суммарная площадь, используемая для оказания услуг общественного питания, составляет 148,4 кв.м, то есть менее 150 кв.м.

Ответом из отдела архитектуры и градостроительства Яйского района подтверждено, что изменения в площади не вносились, и перепланировка указанного помещения не производилась.

Как следует из поэтажного плана, сведений о помещения площадью 22,1 кв.м в нем не имеется. Помещение, которое заявителем определено, как средний зал, имеет площадь 15,3 кв.м.

Сведения о малом зале, соответствующем, по мнению Общества, на плане помещению гардероба, с площадью 9,6 кв.м, также в поэтажном плане отсутствуют.

Площадь помещения, обозначенного как гардероб, составляет 6,6 кв.м, площади же 9,6 кв.м. соответствует коридор, из которого имеется вход в большой зал.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих доводы Общества о том, что услуги общественного питания в проверяемом периоде оказывались в трех залах, а именно, в большом зале площадью 126 кв.м, среднем зале площадью 22,1 кв.м. и в малом зале площадью 9,6 кв.м.

Ссылка на технический паспорт от 2009 г., распоряжение от 20.01.2005 о структуре общественного питания на 2005 год и структуру сети общественного питания, утвержденную председателем, как доказательства правомерности действий налогоплательщика при выборе системы налогообложения, апелляционным судом отклоняются, по основаниям, ранее изложенным судом в постановлении при рассмотрении вопроса о деятельности Общества по адресу: п.г.т Яя , ул. Советская, 2.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что Потребительское общество "Волна" осуществляя розничную торговлю с использованием площади торгового зала менее 150 кв. м. по адресу п.г.т Яя , ул. Советская, 2, деятельность по общественному питанию с использованием площади зала обслуживания посетителей менее 150 кв.м. по адресу п.г.т Яя , ул. Советская, 2, а также по адресу п.г.т Яя , Школьная,11, является плательщиком единого налога на вмененный доход, правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными, а обжалуемое решение и требование законными.

Ссылка апеллянта, в частности, на то, что налоговый орган при принятии решения не исходил из принципа соразмерности и справедливости, решая вопрос о размере санкций, сумма единого налога, исчислена без учета уменьшения на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, неправомерность исчисления пеней по налогу на доходы физических лиц, судом апелляционной инстанции изучена и признана не основанной на нормах ст.346.32, ст.226, ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Иные доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, также не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, п.1 ч.1 ст.333.40 НК РФ Потребительскому обществу "Волна" подлежит возврату государственная пошлины из федерального бюджета в размере 1 000 рублей, уплаченная по квитанции от 16.06.2010 г.

Руководствуясь ст. 110, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПО С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 17.05.2010 года по делу N А27-2233/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Потребительскому обществу "Волна" государственную пошлину из федерального бюджета в размере 1 000 рублей, уплаченную по квитанции от 16.06.2010 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий: В.А. Журавлева

Судьи: С.В. Кривошеина

Н.А. Усанина