Решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 марта 2011 г. N А60-39878/2010 (извлечение) (ключевые темы: транспортные перевозки - управляющая компания - ооо - механик - налоговая выгода)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 9 марта 2011 г. N А60-39878/2010

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 октября 2012 г. N Ф09-5883/11 по делу N А60-39878/2010

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 17АП-4201/11

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2012 г. N ВАС-1429/12 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 октября 2011 г. N Ф09-5883/11 по делу N А60-39878/2010

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2011 г. N 17АП-4201/11

Резолютивная часть решения объявлена 01 марта 2011 года

Полный текст решения изготовлен 09 марта 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" к Межрайонной Инспекции ФНС России N 22 по Свердловской области о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Е.Ю. Русалева, представитель по доверенности N 50 от 31.03.2010, Н.Н. Поторочина, представитель по доверенности N 57 от 31.08.2010, В.В. Кайсаров, директор, постановление от 30.05.2003 N 1011;

от заинтересованного лица: О.В. Заикина, представитель по доверенности от 01.11.2010, А.А. Романова, представитель по доверенности N 19 от 02.11.2010, Н.М. Малакеева, представитель по доверенности N 7 от 19.01.2011, М.В.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены процессуальные прав и обязанности. Отводов суду не заявлено.

Ходатайство заинтересованного лица о приобщении к материалам дела дополнения к отзыву с приложениями судом удовлетворено.

Ходатайство заинтересованного лица о ведении аудиозаписи судом удовлетворено.

Поступившее от заявителя дополнение к заявлению приобщено к материалам дела.

Поступившее от заинтересованного лица дополнение к отзыву N 2 с приложением (карточки) приобщены к материалам дела.

К участию в деле определением от 10.1.2010 в качестве свидетелей были привлечены Аникеева Светлана Викторовна, Гатауллина Ольга Николаевна, Ядрышников Сергей Геннадьевич. Свидетели предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, о чем у них взяты подписки, приобщенные к материалам дела.

Иных заявлений и ходатайств не поступило.

Открытое акционерное общество "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по Свердловской области (ИНН 6612001555) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по Свердловской области от 06.09.2010 N 58 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления штрафа в сумме 500008 руб. 00 коп. по налогу на добавленную стоимость, недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 94357 руб. 00 коп. и пени в сумме 30557 руб. 00 коп., а также недоимки по ЕСН в сумме 18218176 руб. 00 коп., штрафа по ЕСН в сумме 7287270 руб. 00 коп., пени в сумме 4848241 руб. 83 коп. Мотивирует заявитель тем, что выводы инспекции ошибочны и не основаны на материалах проверки.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 22 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо) возражает в отношении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. Мотивирует свои доводы заинтересованное лицо тем, что заявителем создан искусственный документооборот с целью получения налоговой выгоды.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области на основании решения N 13 от 24 февраля 2010 года проведена выездная налоговая проверка ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" за период 2007-2008 годы, результаты которой оформлены актом выездной налоговой проверки N 25 от 03.08.2010.

По результатам выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области, вынесено решение N 58 от 06 сентября 2010 года, которым ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 94735 руб. 00 коп., пени по НДС в сумме 30557 руб. 00 коп., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм НДС в размере 500008 руб. 00 коп. ; начислен единый социальный налог (далее - ЕСН) в сумме 18218176 руб. 00 коп., пени по ЕСН в сумме 4848241 руб. 83 коп., штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в размере 7287270 руб. 00 коп. ; транспортный налог в размере 3096 руб. 00 коп., пени по транспортному налогу в сумме 497 руб. 00 коп., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм транспортного налога в размере 619 руб. 00 коп. ; доначислен налог на доходы физических лиц, не удержанный и не перечисленный налоговым агентом за 2008 год в сумме 8120 руб. 00 коп., пени по НДФЛ в размере 50513 руб. 23 коп., начислен штраф по п. 1 ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 1624 руб. 00 коп. ;

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 123 указанного Кодекса пункт 1 отсутствует

Указанное решение было обжаловано в Управление ФНС по Свердловской области, решением N 1388/10 от 21 октября 2010 года Управлением ФНС России по Свердловской области оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными актами, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Свердловской области с требованием о признании решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области N 58 от 06 сентября 2010 года недействительным в части доначисления штрафа в сумме 500008 руб. 00 коп. по налогу на добавленную стоимость, недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 94357 руб. 00 коп. и пени в сумме 30557 руб. 00 коп., а также недоимки по ЕСН в сумме 18218176 руб. 00 коп., штрафа по ЕСН в сумме 7287270 руб. 00 коп., пени в сумме 4848241 руб. 83 коп.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд полагает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, при этом основывается на следующем.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Налог на добавленную стоимость.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на п. 4 ст. 81, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и указывает следующее.

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что налогоплательщик узнал о проведении проверки 24 февраля 2010 года, а уточненные декларации были поданы 22.03.2010 года, 15.04.2010 года,12.05.2010 года,25.05.2010 года,27.05.2010 года,01.06.2010 года, 02.06.2010 года, т.е. в ходе проведения проверки и соответственно не выполнил все условия, поэтому не освобождается от привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в соответствии с п. 4 ст. 81 НК РФ.

Помимо этого, в оспариваемом решении имеются расхождения при определении сумм доначисленных налогов и соответственно начисление штрафа. В частности, в таблице N 3 (лист 10) указана сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет (графа 8) за 2007 года в размере 453 883 рублей, а в выводах (лист 12) указана сумма за 2007 год в размере 698 768 рублей. Таким образом в оспариваемом решении имеются расхождения, которые не устранены при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности (лист 78) и начислению штрафа, что в свою очередь является нарушением пп. 2 п. 9 ст. 101.4 НК РФ.

Кроме того налогоплательщик указывает, что согласно оспариваемого решения (стр. 13-14) в проверяемом 2007 году установлена недоимка в размере 94735 рублей, по итогам 2008 года установлена переплата в сумме 94735 рублей в соответствии со ст.ст. 54, 81 НК РФ. Согласно оспариваемого решения (стр. 14), установлено что недоимки и переплаты за 2007-2008 год нет. Между тем, в резолютивной части оспариваемого решения (стр. 78) истцу предложено уплатить сумму недоимки в размере 94735 рублей за 2007 год , по основаниям, указанным в оспариваемом решении (стр. 13) в срок до 21.01.2008 года ,т.е. до момента выявления по акту проверки , а также уплатить пени по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 06.09.2010 года .

В обоснование своей позиции налоговый орган, ссылаясь на ст. 81 НК РФ, указывает следующее.

Решение о проведении выездной налоговой проверки ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" принято налоговой инспекцией 24.02.2010 и в тот же день организация была об этом извещена. Уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость были представлены: 22.03.2010, 15.04.2010, 12.05.2010, 25.05.2010, 27.05.2010, 01.06.2010, 02.06,2010, то есть в ходе выездной налоговой проверки.

Организация не выполнила все условия, предусмотренные статьей 81 НК РФ, уточненные налоговые декларации представлены в ходе выездной налоговой проверки, следовательно, не освобождается от ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Таким образом, организация правомерно привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом ст. 113 НК РФ за февраль, июнь и июль 2007 года) за налоговые периоды 2007 года: август, сентябрь, октябрь, ноябрь.

В части того, что в решении допущены описки по суммам, доначисленным налогоплательщиком во время проверки, которые привели к искажению сумм штрафных санкций, инспекция пояснила следующее.

В решении штрафные санкции, исчислены с суммы налога за 2007 в размере 698768 руб., из них:

за август - 249865 руб.,

за сентябрь - 88839 руб.,

за октябрь - 70542 руб.,

за ноябрь - 89090 руб.,

за декабрь - 200432 руб.,

а, следовало, исчислить с суммы налога 448903 руб., из них:

за август - 88839 руб.,

за сентябрь - 70542руб.,

за октябрь - 89090 руб.,

за ноябрь - 200432 руб.,

Таким образом, штрафные санкции, с суммы 249865 руб. (698768 - 448903) в размере 49973 руб. (249865*20%) исчислены налоговым органом необоснованно.

С целью исправления технической ошибки, допущенной в решении о привлечении к ответственности, начальником инспекции принято решение от 15 ноября 2010 N 91 о сложении налоговых санкций в размере 49973 руб.

В отношении отсутствия недоимки и переплаты за 2007-2008 (лист 14 решения) налоговый орган указал, что в данном случае речь идет об анализе карточки расчетов с бюджетом по НДС организации за проверяемый период, без учета сумм, возникших в результате проверки. Сумма НДС за 2007 в размере 94735 руб., доначисленная налоговым органом в ходе проверки, привела к образованию неуплаты (недоимки) за 2007 в размере 94735 руб., за которую предусмотрена ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ, что нашло отражение в резолютивной части решения.

В ходе проведения проверки организация внесла исправления в декларации по налогу на прибыль за проверяемый период 2007 и 2008 годы.

Организация за налоговый период 2007 уточнила налоговую базу по налогу на прибыль на сумму доходов в размере 287672 руб. за аренду помещения и аренду офисной техники в 2007, а также уточнила налоговую базу по внереализационным доходам за 2007 на сумму 273634 руб. по обеспечению сотрудников контрагентов средствами индивидуальной защиты. Однако налог на добавленную стоимость организация исчислила по дате составления (31.12.2008) актов выполненных работ по предоставлению в аренду помещения и офисной техники в 2007, а также по обеспечению сотрудников контрагентов средствами индивидуальной защиты в 2007, а именно за период 4 квартал 2008.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В результате корректировки доходов за 2008, относящихся к периоду 2007:

- за 2007 увеличены доходы от аренды офисных помещений и офисной техники на сумму 287672 руб. (см. таблицы в приложении к акту проверки и решению о привлечении к ответственности),

Счета-фактуры и акты выполненных работ за 2007, предъявленные контрагентам (участники схемы аутсорсинга), за аренду офисных помещений и офисной техники составлены 31.12.2008.

С вышеуказанных доходов, относящихся к 2007 году, организация исчислила НДС и включила в книгу продаж в 2008 году.

- за 2007 увеличены внереализационные доходы в результате возмещения расходов по обеспечению средствами индивидуальной защиты работников, которые в 2007 являлись работниками контрагентов (участники схемы аутсорсинга) на сумму 273634 руб. 00 коп. ( см.таблицы в приложении к акту проверки и решению о привлечению к ответственности).

В подтверждение увеличения внереализационных доходов общество представила счета- фактуры и акты выполненных работ за 2007, предъявленные контрагентам, за возмещение расходов только на сумму 238633 руб. 10 коп. вместо заявленных организацией 273634 руб. 00 коп.

В счетах-фактурах и актах выполненных работ за 2007 отсутствует конкретный налоговый период 2007. Документы составлены в период проведения проверки, однако датированы 31.12.2008.

Составление указанных документов в период проверки подтверждается копией книги продаж, представленной первоначально для проверки (дата формирования (03.03.2010) в которой счета-фактуры указанные выше не зарегистрированы и копией книги продаж, представленной дополнительно (дата формирования 13.07.2010) в которую внесены счета-фактуры указанные выше, а также дополнительным листом книги продаж за 4 квартал 2008 с указанием счетов фактур, по которым было внесено уточнение (дата формирования 13.07.2010).

Следовательно, по мнению налогового органа, организация осознавала неправомерность исчисления НДС за 2008 по документам, имеющим тношение к 2007.

На основании изложенного налоговый орган усмотрел в действиях общества состав правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

На основании ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются: российские организации; иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается, в частности для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Статьей 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях гл. 25 НК РФ для российских организаций признается: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 указанного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Требования к оформлению документов, подтверждающих затраты налогоплательщиков, установлены в статьях 313-333 главы 25 НК РФ, нормативно-правовых актах по бухгалтерскому учету.

В соответствии с п. 3 ст. 1, п. 1, п. 4 ст. 9 Закона РФ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с учетом изменений и дополнений) (далее Закон РФ "О бухгалтерском учете") все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом организация обязана обеспечить достоверность первичных документов, являющихся оправдательными для всех хозяйственных операций.

Однако инспекцией не учтено, что согласно п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении положений п.п. 3, 4 ст. 81 НК РФ, предусматривающих освобождение налогоплательщика от ответственности в случае самостоятельного обнаружения и исправления им в установленном указанными нормами порядке допущенных при составлении налоговой декларации ошибок, необходимо исходить из того, что в данном случае речь идет об ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 "Грубое нарушение правил учета доходов и объектов налогообложения" и статьей 122 "Неуплата или неполная уплата сумм налога" НК РФ. В соответствии с пунктом 41 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если занижение налоговой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату сумм налога, произошло по иным основаниям, чем указано в абзаце 3 пункта 3 статьи 120 НК РФ, организация-налогоплательщик несет ответственность, предусмотренную статьей 122 НК РФ.

Исходя из этого, налоговым органом при установлении штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ необходимо было исследовать, по каким основаниям произошло занижение налоговой базы, т.к. сама по себе подача уточненных деклараций, оплата сумм налогов еще не свидетельствует о факте совершения налогового правонарушения.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию наличия налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возложена на налоговые органы.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ в определении от 18.06.2004 N 201-О, в соответствии с указанной нормой налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное действие или бездействие налогоплательщика, за которое гл. 16 НК РФ установлена ответственность.

Согласно ст. 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Согласно ст. 112 НК РФ, обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются обстоятельства, прямо указанные в пунктах 1 и 2 части 1 данной статьи, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Таким образом, по смыслу данной нормы и с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, налоговый орган при рассмотрении дела о привлечении истца к налоговой ответственности обязан выяснять все обстоятельства совершения налогового правонарушения и назначать наказание в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, установив, в том числе и наличие смягчающих либо отягчающих ответственность обстоятельств.

В силу п. 1 ст. 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации подается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени (п. 4 ст. 81 Кодекса).

Согласно п. 1 ст. 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

При этом, как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2001 N 5 (п. 42), неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Из ст. 72, 75 Кодекса следует, что пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет.

Поскольку сами по себе факты внесения налогоплательщиком изменений в налоговую декларацию и неполной уплаты соответствующих сумм пеней не образуют состава вменяемого обществу правонарушения, состав правонарушения применительно к п. 1 ст. 122 Кодекса инспекцией не установлен.

Учитывая, что факт отсутствия недоимки не оспаривается налоговым органом, а пени начислены по сроку 06.09.2010 года, требование об уплате в силу ст. 75 НК РФ, ст. 46 НК РФ является неправомерным.

На основании изложенного требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

Единый социальный налог.

Организация считает, что между ОАО Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" и ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт - 2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки - 1", ООО "Городские автобусные перевозки - 2", ООО

"Ремавтотранспорт", ООО "Механик" отсутствует взаимозависимость. Вышеназванные организации осуществляли расходы не только на заработную плату, как указывает налоговый орган, но и на медицинские услуги, повышение квалификации, услуги банка, оплату путевок, налогов и т.д. Договоры на предоставление рабочей силы соответствуют статьям 421, 422, 423 ГК РФ. Данные договоры реализовывались сторонами на протяжении 2007 - 2008: расчеты по договорам производились, отчеты и акты об указанных услугах предоставлялись. В результате исполнения договоров получен реальный экономический эффект: рост производительности труда, увеличение выручки и количества рейсов.

В обоснование своей позиции заявитель указывает следующее.

Основанием для начисления ЕСН послужили выводы налогового органа о занижении истцом налоговой базы по ЕСН за 2007 год на 84578284 руб., за 2008 год на 67876720 рублей, в связи с созданием истцом схемы с целью уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды путем выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через организации, применяющие упрощенную систему налогообложения (далее - УСН). К указанным организациям относятся:

ООО "Городские пассажирские перевозки-1", далее ГАП-1;

ООО "Городские пассажирские перевозки -2", далее ГАП-2"

ООО "Экспресс-2" далее Экспресс-2;

ООО "Механик" (далее Механик).

Основные средства истца, находящиеся по определенным адресам, использовались сотрудниками обществ с целью оказания услуг;

Основные средства истца, которые сдавались в аренду третьим лицам по указанным адресам , обслуживались работниками обществ ;

Для организации питания сотрудников обществ, согласно заключенных договоров использовалась столовая истца;

Факт нахождения расчетных счетов истца и расчетных счетов обществ в одном банке не подтверждается материалами оспариваемого решения.

В оспариваемом решении отсутствует информация об открытых счетах истца, а также отсутствуют информация, с каких именно счетов производились истцом платежи в адрес обществ. Между тем, в проверяемый период истец осуществлял платежи с трех банковских счетов .

В оспариваемом решении указано, что среднесписочная численность работников обществ не превышала 100 человек, что позволило применять УСН. Заявитель считает, что для применения УСН необходимо указывать на среднюю численность (ст. 346.12 НК РФ). В нарушение ст. 101.4 НК РФ вывод о среднесписочной численности не подтвержден первичными документами, расчетами и сделан без ссылки на доказательства и нормативные акты, которыми устанавливается порядок определения средней численности. Применение УСНО носит заявительный характер, налогоплательщик самостоятельно заявляет о применении УСНО. О правомерности применения обществами УСНО может служить только данные расчетов, либо данные проверок. В оспариваемом решении отсутствуют доказательства , которые прямо указывали бы на то, что между истцом и обществами существовали согласованные действия на ограничение численности до 100 человек. В материалах проверки имеются данные о штатных расписаниях, иных документов, которыми общества самостоятельно определяли свою численность

Вывод о том, что бухгалтерский учет вели работники бухгалтерии истца, не соответствует документальным доказательствам, т.к. в оспариваемом решении отсутствуют данные о предоставлении бухгалтерской отчетности со стороны обществ бухгалтерией истца. Между тем, по общему правилу организации, которые перешли на УСН, не обязаны вести бухгалтерский учет, за исключением учета основных средств и нематериальных активов на основании п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Наличие на должностях главных бухгалтеров обществ сотрудников истца (по совместительству), само по себе не означает, что сотрудники истца вели бухгалтерский учет обществ.

Вывод об отсутствии специализированной деятельности организаций (стр.74) ответчиком указан без подтверждения доказательствами, т.к. деятельность обществ предметом выездной налоговой проверки не являлась и доказательства невозможности предоставления услуг указанными обществам и инспекцией не представлены.

Помимо этого, данный вывод сделан без учета дополнительных соглашений к договорам NN 108 от 31.05.2005 года, 109 от 31.05.2005 года, 110 от 31.05.2005 года, 125 от 06.07.2005 года, 122 от 06.07.2005 года, 123 от 06.07.2005 года, с обществами (ГАП-1, ГАП-2 ГЭТ, ГЭТ-1, ГЭТ-2, Экспресс-2). Согласно дополнительных соглашений к указанными договорам, последние не только обязывались предоставлять персонал (в период 2005-2006 годов) , но и оказать услуги по управлению транспортными средствами в период 2007-2008 годов (стр. 36-46). Факт оказания услуг подтверждается отчетами и актами выполненных работ и не оспаривается ответчиком, также данный факт подтверждается путевыми листами, которые были представлены налогоплательщиком инспекции при предъявлении возражений по акту проверки. В частности в путевых листах указаны в качестве третьего лица по оказанию услуг по перевозке именно названные общества, в качестве водителей транспортных средств указаны сотрудники вышеуказанных обществ. Помимо этого, в названных обществах также трудились и кондукторы, которые в соответствии с ТК РФ являясь материально ответственными лицами, заключали договора с обществами , несли ответственность за недостачи непосредственно перед обществами, что подтверждается отчетами. В качестве доказательства того, что общества действовали на рынке открыто и осуществляли свою деятельность не только по отношению к истцу, а также по отношению к другим лицам, ответчику были представлены договора с Управлением городского хозяйства 01 января 2007 года, 01 января 2008 года (приложение N 15). Согласно предмета указанных договоров, перевозка осуществляется по строго определенным маршрутам, которые поименованы в предмете договоров. Исходя из этого, общества такие как ГАП-1, ГАП-2, ГЭТ, ГЭТ-1, ГЭТ-2, Экспресс-2 не могли в силу обязательных требований указанных договоров оказывать аналогичные услуги по другим маршрутам, хотя и действовали на рынке услуг открыто. Указанные общества выступали в качестве третьих лиц в силу ст. 780 ГК РФ и дополнительных соглашений к договорам от 01 января 2007 года, 01 января 2008 года.

В подтверждение публичности деятельности обществ налогоплательщиком были представлены лицензии:

N АС-66-00 3067 на оказание услуг по перевозке пассажиров у ООО ГАП-1; N АС-66-003066 на оказание услуг по перевозке пассажиров у ООО ГАП-2; N АС-66-002106 на оказание услуг по перевозке пассажиров у ООО Экспресс-2 (приложение N 16)

По сути, заявитель возложил (п. 1 ст. 313 ГК РФ) на вышеназванные общества исполнение своего обязательства перед Управлением городского хозяйства, а последний контролировал деятельность обществ при оказании услуг по управлению транспортных средств, что подтверждается отчетами, которые были предъявлены истцу со стороны Управления городского хозяйства.

Касательно вывода ответчика в отношении Механик (лист 47-48), то заявитель также считает, что ответчиком не учтено, что в дополнительном соглашении указано, что данное общество оказывало различные услуги в период 2007-2008 года. Стоимость услуг далее частично перепредъявлялась арендаторам помещений и транспортных средств. Данный факт подтверждается договорами аренды и расчетами к договорам аренды. В данных расчетах указано, что услуги по уборке, благоустройству оказывает именно работники Механика.

Касательно ООО PAT, заявитель считает, что открытость подтверждается тем, что работая по договору с истцом, тем не менее общество оказывало услуги и другим организациям (приложение 21) и физическим лицам. Данный факт налоговым органом проверен и не оспаривается. В доказательство публичности деятельности ООО PAT истцом было предъявлен сертификат. В отношении РЭТ заявитель считает, что, работая по договору оказания услуг по найму рабочей силы, данное общество имело возможность оказать услуги открыто, но ввиду особой специфики работы (ремонт сложного производственного электрооборудования оборудования) данные услуги не были востребованы на рынке.

Касательно ООО Механик, истец считает, что, оказывая услуги истцу по договору, общество тем не менее обслуживало арендные площади третьих лиц, в части мойки транспортных средств обслуживало транспортные средства, арендованные третьими лицами, также обслуживало деятельность физкультурно-оздоровительного комплекса, которым пользовались все желающие .

Вывод об отсутствии у организаций расходов, направленных на создание нормальных условий труда, сделан исходя из анализа банковских выписок, без анализа книг доходов и расходов обществ. Между тем, в оспариваемом решении имеются ссылки на то, что истцом были по счетам-фактурам перепредъявлены расходы, которые связаны с приобретением спецодежды, расходы по обеспечению сотрудников средствами индивидуальной защиты и другие расходы, необходимые для осуществления деятельности. Помимо этого в оспариваемом решении также указаны факты, которые напрямую указывают на то, что общества осуществляли расходы, связанные со своей деятельностью, расписана структура расходов (приложение N 3 к акту проверки), которые напрямую указывают, что вышеназванные общества самостоятельно заключали договоры на повышение квалификации, страхование от несчастных случаев, проведение медицинского осмотра и иные договоры, согласно которых вышеназванными обществами производились расходы самостоятельно без привлечения средств истца. Ссылка на тот факт, что часть расходов не оплачивалась через расчетные счета не доказывает того, что данные материальные ресурсы не потреблялись.

Довод налогового органа на тот факт, что истец и общества-контрагены перечисляют профсоюзные взносы одной и той же профсоюзной организации - Первичная профсоюзная организация "Пассажирские транспортные перевозки"- не противоречит ст. 3, п. 1 ст. 5 Федерального закона о профсоюзах от 12.01.1996 N 10-ФЗ. Из данного факта не усматривается наличие умысла истца в создании схемы, поскольку согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона о профсоюзах от 12.01.1996 N 10-ФЗ профсоюзные организации являются самостоятельными юридическими лицами и независимы в своей деятельности, не подотчетны и неподконтрольны работодателям. Данный факт также следует из п. 1.1 "Положения о первичной профсоюзной организации "Пассажирские транспортные перевозки Общероссийского профсоюза работников автомобильного транспорта и дорожного хозяйства".

По мнению заявителя вывод о том, что материалами дела подтверждается, что примененный механизм гражданско- правовых отношений создает лишь видимость предоставления персонала не соответствует договорам с учетом дополнительных соглашений, а также другим материалам, которые указываются в оспариваемом решении.

В частности, в оспариваемом решении имеется ссылка то, что между истцом и обществами были заключены дополнительные соглашения, согласно которых обществами оказывались услуги (ГАП, ГАП-1, ГАП-2, Экспресс, ГЭТ, ГЭТ-1, ГЭТ-2, Механик). В подтверждение факта оказания услуг, указанные общества предоставляли отчеты, в которых указывались данные об оказанных видах услуг, указывались критерии оценки оказанных услуг, устанавливалась стоимость оказанных услуг не от количества персонала, а от экономических показателей, услуги оплачивались истцом. В процессе проверки инспекции были представлены как указанные договора так и дополнительные соглашения, отчеты об оказанных услугах, заявки на персонал, платежные документы. Согласно отчетов, названные общества предоставляли списки своих сотрудников, предоставляли данные по качественным характеристикам работы своих сотрудников. Ссылка налогового органа на тот факт(стр. 50-52), что не получив денежные средства получаемые от истца, общества не смогли выплатить заработную плату безосновательна, т.к. денежные средства выплачивались истцом на основании актов и отчетов, в которых зафиксировано вознаграждение с учетом определенных показателей и соответственно общества, получая вознаграждение самостоятельно определяли куда направлять полученные денежные средства. В оспариваемом решении (стр. 61), налоговый орган указал, что вышеназванные договоры являются недействительными в силу ст. 128, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку трудовые функции не могут выступать в качестве объектов гражданского оборота. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что она оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Таким образом, одним из обстоятельств для применения данной статьи является несоответствие сделки требованиям закона или иного правового акта. Заявитель считает, что инспекцией не представлены доказательства того, что договоры заключенные истцом с обществами являются недействительными в силу ст. 168 ГК РФ и не соответствуют нормами Гражданского Кодекса, а именно гл 39 ГК РФ. Ссылка на Конвенцию Международной организации труда (МОТ) N 181 "О частных агентствах занятости" Российской Федерацией которая не ратифицирована, не состоятельна, так как действующее российское гражданское законодательство в настоящее время не содержит определения предметов общераспространенных в иных странах разновидностей договоров о предоставлении персонала (аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала).Таким образом, договоры по предоставлению рабочей силы с учетом дополнительных соглашений могут быть приравнены к договорам по оказанию услуг. Вывод ответчика о недействительности сделок во взаимосвязи с платежами, которые были произведены со стороны истца в адрес обществ за оказанные услуги и как следствие включение этих платежей в соответствии со ст. 236 НК РФ, ст. 237 НК РФ в налогооблагаемую базу не состоятелен, т.к. отсутствие доказательств недействительности договоров и соответственно доначисление недоимки в соответствии со ст. 236, 237 НК РФ не дает оснований применять п. 1 ст. 45 НК РФ.

Заявитель ссылается на п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.Таким образом, по смыслу данного пункта доначисление налога возможно только при изменении налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. В оспариваемом решении по ст. 168 ГК РФ ответчик не изменил юридическую квалификацию сделок, при этом произвел доначисление налога, штрафа, пени, что в свою очередь является нарушением ст. 106, 108, 122 НК РФ. Наряду с применением ст. 168 НК РФ, ответчик (лист 62) приводит доводы, что о том, что реальная экономическая деятельность, связанная с привлечением персонала и использованием труда характеризуется как трудовые отношения, отношения в рамках договоров об оказании услуг по предоставлению персонала прикрывают действительный характер деятельности, который заключается не в получении прибыли , а получение необоснованной налоговой выгоды по ЕСН истцом. По мнению заявителя, довод инспекции не обоснован нормами права и не основан на доказательствах, т.к. не представлены данные, что обществами получен убыток в результате исполнения сделок. Данный вывод опровергается отчетами и актами об оказанных услугах, путевыми листами, платежными документами об оплате услуг, уплатой как истцом, так и обществами налогов от этой деятельности. Из указанных документов следует, что истец и общества имели намерения и фактически создали правовые последствия, оговоренные в договорах. Кроме того, ссылка ответчика на формальность перевода сотрудников в 2005 году (стр. 64) и как следствие отсутствие реальной деловой цели в проверяемом периоде не взаимосвязаны между собой, т.к. перевод, причем не формальный, т.к осуществлен с согласия работников с выдачей трудовых книжек, имел место в 2005 году, а исследуемые правоотношения с учетом дополнительных соглашений существовали в 2007-2008 годах.

Помимо этого, налоговым органом не представлено доказательств того, что в обществах трудились только переведенные сотрудники. Налогоплательщиком к акту возражений был представлен список сотрудников, согласно которого более 70% персонала, переведенного в 2005 году, к началу 2007 года отсутствовали в штате обществ, а период 2007-2008 годов общества самостоятельно формировали трудовые коллективы с учетом своей деятельности.

По мнению заявителя, инспекцией также не доказано фактическое существование трудовых отношений между истцом и сотрудниками обществ с учетом приведенных доказательств, а именно:

Вывод о том, что наймом персонала занимался истец со ссылкой на материалы налогового контроля (запросы в различные организации в том числе службу занятости) не подтверждается ответами от указанных организаций. В частности, ответ, полученный от ГУ занятости населения Свердловской области "Каменский центр занятости" не содержит ссылок на то факт, что истец делал письменные заявки по набору персонала, между тем истец не подавал письменных заявок в указанную организацию. Ссылка на другие запросы в адрес ООО РИМ, Рекламная группа Браво, НП Редакция газеты Новый компас не состоятельна, т.к. в ответах от этих организаций нет информации о том, что истец размещал рекламу о наборе сотрудников непосредственно для своих нужд.

По мнению истца ссылка ответчика на допросы показаний свидетелей в подтверждение создание схемы и существования фактических трудовых отношений является недопустимой. Всего было составлено 135 протоколов.

Согласно сведений из указанных протоколов допрошенные показали, что в связи с переходом к другому работодателю в 2005 году у них не изменилось фактическое место работы, спецодежда и инструмент при переходе не сдавали, а новую не получали, условия труда, заработная плата, не изменились. Таким образом, из буквального толкования допросов следует, что обстоятельства, на которые ссылается ответчик, имели место в 2005 году, а не в проверяемый период.

Истец считает, что ссылка на факты, изложенные в протоколах которые не имеют отношение к проверяемому периоду не может считаться в силу ст. 67 АПК РФ относимыми доказательством. Доказательства (протоколы допроса свидетелей, приказы о приме и увольнении , выписки из трудовых книжек за 2005 год) должны отвечать критерию относимости. По мнению истца, ответчиком на основе протоколов допроса и иных доказательств, имеющих отношение к 2005 году, не доказана взаимосвязь между теми обстоятельствами, которые существовали в 2005 году и теми отношениями, которые действовали в проверяемый период. Данный вывод подтверждается тем, что из оспариваемого решения не следует, что: в проверяемом периоде производились переводы сотрудников; не изменились существенные условия труда в сравнении с 2005 годом; трудовые функции работников, переведенных в 2005 году, остались прежними и в 2007-2008 годах; сотрудники обществ руководствовались правилами внутреннего распорядка истца, а также иными локальными актами; сотрудники обществ получали заработную плату в кассе истца; сотрудники обществ пользовались социальными льготами, которые предусмотрены для сотрудников истца. Ссылка на п. 7.12 коллективного договора (стр. 59) несостоятельна, т.к. общества руководствовались в 2007-2008 годах собственными локальными актами (коллективными договорами, правилами внутреннего трудового распорядка, различными приказами о премиальных выплатах и иных выплатах).

Таким образом, налоговым органом без достаточных доказательств, а также без сравнительного анализа тех правоотношений которые существовали в 2005 году и тех правоотношений, которые с учетом дополнительных соглашений существовали в 2007-2008 годах, без сравнительного анализа тех условий труда работников обществ, которые существовали в 2005 году в 2007-2008 годах, без учета численности переведенных в 2005 году и оставшихся и вновь принятых в 2007-2008 годах, а также без учета иных доказательств, которые указаны выше, сделан безосновательный вывод о формальности трудовых отношений.

Между тем, истцом по запросу в общества самостоятельно произведены расчеты, касательно того, какие условия труда изменились. Согласно расчетов заработная плата, которая начислялась обществами своим работникам, увеличилась в сравнении с 2005 годом в среднем на 20 %, и на протяжении 2007-2008 годов постоянно увеличивалась налоговая нагрузка на общества в части ЕСН, что подтверждается материалами дела.

Наряду с вышеуказанными документами, истцом были представлены к акту возражений документы, которые были запрошены от вышеуказанных обществ. В частности по запросу в общества в адрес истца были представлены результаты исследований рабочих мест, на которых трудились работники обществ (протоколы N N 3188, 3189, 3190 от 01 июня 2008, N N 3576, 3180 от 26.03.2008, 3460, 3462, 5260, 5262 от 13-14.05.2008 г и т.д.)

Всего общества провели самостоятельно более 150 исследований . По результатам лабораторных испытаний выданы экспертные заключения об условиях труда на рабочих местах. Экспертные заключения по обследованию рабочих мест включают в себя данные о работодателе, рабочих местах и данных об итогах обследования рабочих мест.

N 33 от 22.07.2008 г. ООО "ГЭТ";

N 30 от 08.07.2008 г. - ООО "РАТ";

N 34 от 04.08.2008 г. -ООО "Экспресс-2";

N 36 от 05.08.2008 г. - ООО "ГЭТ-1";

N 42 от 15.08.2008 г. - ООО "Механик";

N 38 от 05.08.2008 г.- ООО " ГАП-2";

N 35 от 05.08.2008 г. - ООО "ГАП-1";

N 37 от 05.08.2008 г.- ООО "ГЭТ-2"; N 75 от 18.09.2008 г. - ООО "РЭТ";

В качестве работодателя в указанных документах были указаны общества. Таким образом, общества как работодатели несли самостоятельную ответственность за условия труда, технику безопасности, которые должны соблюдаться в соответствии с требованиями ТК РФ вне зависимости от того, чьи основные средства ими использовались в процессе своей деятельности.

Заявителем в обоснование реальной экономической деятельности к акту возражений был представлен расчет показателей на основании данных бухгалтерской отчетности. Согласно указанных расчетов выручка увеличилась от 2 до 13%, при этом истец работал на предельных тарифах; Производительность к полугодию 2008 года выросла в среднем на 8%; Прибыль от продаж выросла в среднем на 26%; Снижение затрат по обществам в среднем на 15%.

Таким образом, за счет оптимизации управления ресурсами, истец в 2007-2008 года достиг самых наилучших показателей, начиная с 2005 года. Вышеуказанные показатели достигнуты с учетом того , что истцом в 2007-2008 годах применялся предельный фиксированный тариф, который реально ограничивал возможности общества для получения дополнительной прибыли.

Заявитель считает, при такого рода деятельности получение необснованной налоговой выгоды для истца не имеет смыла, т.к. сокращение значительных отклонений себестоимости от установленных значений предельного тарифа на протяжении не одного года возможно только при эффективном использовании ресурсов, а не от экономии на налогах.

Заявитель считает, что указанные выше в подтверждение доводов обстоятельства, являются обоснованными и фактически подтверждают, что построенный организационный процесс экономически оправдан и организационно обоснован и направлен был на улучшение качества оказываемым населению услуг. Налоговым органом не доказано, что совершенные сделки не характерны для хозяйственного оборота и что для целей налогообложения учтены операции , не обусловленные разумными экономическими и /или организационными причинами (целями делового характера), не доказано, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Вышеуказанные общества самостоятельно использовали свои ресурсы и самостоятельно уплачивали ЕСН в соответствии со ст. 236, 237 НК РФ, данный факт ответчиком не оспаривается.

Заявитель также указал на то, что согласно ст. 237 НК РФ п. 1. налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. Исходя из указанных статей НК РФ, для определения объекта по ЕСН необходимо установить какие выплаты были произведены в пользу работников обществ. Доказательством начисления и соответственно выплат должны быть: расчетные ведомости заработной платы (форма N Т-51); табели учета рабочего времени (форма N Т-13); кассовые книги (форма N КО-4); расходно-кассовых ордера (формы N N КО-1 и КО-2), а не документы, указанные в оспариваемом решении (индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений и иных вознаграждений, сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007-2008 годы, сведений о начисленных страховых взносах на ОПС за 2007 год, справок по форме 2-НДФЛ за 2007 -2008 г.г).

Доказательств того, что сведения в индивидуальных карточках учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений и иных вознаграждений, сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007-2008 г.г., сведений о начисленных страховых взносах на ОПС за 2007 год, справок по форме 2- НДФЛ за 2007-2008 г.г. достоверны, не представлено, т.е. отсутствуют сведения о том, что по указанным документам проводились налоговые проверки, отсутствуют ведения об анализе указанных документов.

Таким образом, документы, безусловно подтверждающие суммы произведенные в адрес работников выплат за фактически выполненную работу не представлены. Налоговая база для исчисления ЕСН определена расчетным путем, что не предусмотрено налоговым законодательством.

В дополнение своих возражений заявитель указал, что вывод ответчика о создании схемы в 2005 году не соответствует выводу по предыдущей выездной налоговой проверке, акт N 329 от 25 октября 2007 года, за период 2005-2006 года. В частности, п. 2.18 акта, установлено, что схемы минимизации проверяемых периодов налогов не выявлены, в ходе контрольных мероприятий "зарплатных" схем уклонения от налогообложения не установлено.

На основании вышеизложенного, заявитель считает, что в силу ст.ст. 101,106, 235 , 236, 237 НК РФ налоговым органом не доказано занижение налоговой базы по ЕСН за 2007 год на 8457 284 рубля, за 2008 год на 67876720 рублей и соответственно в силу ст. 122, 108, 110 НК РФ доначисление недоимки в сумме 18218176 рублей, и соответственно применение штрафных санкций по п. З ст. 122 НК РФ в сумме 7287270 рублей, пени в сумме 4848241 руб. 83 коп. не соответствует требованиям налогового законодательства.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает следующее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлена схема получения необоснованной налоговой выгоды ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" путем ухода (уклонения) от уплаты единого социального налога, с доходов выплачиваемых наемным работникам (аутсорсинг).

На основании данных бухгалтерского и налогового учета ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации за 2007, 2008 года в состав затрат включило расходы, направленные на оплату труда работников ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс - 2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки- 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" по договорам возмездного оказания услуг.

В ходе выездной налоговой поверки установлено, что ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки", заключая договоры аутсорсинга с им же учрежденными взаимозависимыми организациями, обеспечивало выполнение необходимых для осуществления своей деятельности работ физическими лицами, состоящими в трудовых отношениях с этими организациями, каждая из которых применяла упрощенную систему налогообложения и не являлась плательщиком единого социального налога. Единственная цель указанных хозяйственных отношений между взаимозависимыми лицами - получение ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" налоговой выгоды от уменьшения расходов на уплату единого социального налога.

На основании информации имеющейся в налоговом органе в отношении ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс - 2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки- 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" и ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" налоговый орган сделал следующие выводы:

ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки - 1", ООО "Городские автобусные перевозки - 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" и ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" имеют один юридический адрес.

ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт - 2", ООО "Ремэлектротранспорт" имеют один юридический адрес, который соответствует адресу местонахождения недвижимого имущества, принадлежащего ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки".

3. Должностные лица и сотрудники ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" являются должностными лицами и учредителями ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик".

Расчетные счета всех организаций открыты в одних и тех же кредитных учреждениях.

ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2" поставлены на учет в один день - 12.04.2005 года.

6. ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2" поставлены на учет в один день - 31.05.2005 года.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что работники ОАО "УК "ПТП" (в 2005 году МУП "ПТП") были переведены в организации ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик", при этом численность в этих организациях не превышала 100 человек, что позволило применять упрощенную систему налогообложения и не платить единый социальный налог.

В ходе проверки также установлено, что главный бухгалтер ОАО "УК "ПТП" Поторочина Н.Н. являлась главным бухгалтером организаций ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО

"Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик", кроме того она также являлась главным бухгалтером ООО "ПАП", ООО "Автотехцентр", ООО "МАП", ООО "СТЭС", ООО "ППП", ООО "Трансэлектро", ООО "Экспресс-1", ООО "ПАП-1", ООО "Автотехцентр", ООО "ПАП-2".

Таким образом, одновременно была главным бухгалтером 20 организаций. Другие работники бухгалтерии ОАО "УК "ПТП" также одновременно работали в вышеназванных организациях, что подтверждается протоколами допросов, сведениями о доходах, представленных по форме 2-НДФЛ, документами, истребованными у организаций ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик". В декларациях вышеперечисленных организаций главным бухгалтером указана Поторочина H.Н., Токарева Е.А., Шипеева Е.В., которые являются работниками ОАО "УК "ПТП". Таким образом, работники бухгалтерии ОАО "УК "ПТП" одновременно являлись бухгалтерами указанных организаций. На основании данных справок 2-НДФЛ следует, что их заработная плата в организациях носила формальный характер и составляла 500-1000 руб. в месяц. При этом основной доход они получали в ОАО "УК "ПТП".

Единственным источником доходов организаций ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" было ОАО "УК "ПТП".

ООО "Ремавтотранспорт" получало небольшие доходы от физических лиц и организаций (ООО "ПАП", ООО "ПАП-1", ООО "ПАП-2") за ремонт автотранспортных средств, который облагался ЕНВД. В 2007-2008 году в организации работало около 100 человек, при этом к деятельности облагаемой ЕНВД относили лишь 2 работников.

В результате анализа банковских выписок, книг учета доходов и расходов установлено, что ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" не имели иных источников доходов кроме ОАО "УК "ПТП".

На основании этого налоговый орган сделал вывод, что данные организации были созданы только для участия в схеме уклонения от уплаты единого социального налога ОАО "УК "ПТП". Создание этих организаций не имело иных деловых целей.

ООО "Механик" получало доход только от ОАО "УК "ПТП". Доходы за свои услуги от других лиц организация не получала. Согласно договорам аренды заключенными между ОАО УК "ПТП" и организациями (арендаторами) ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт -1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс - 2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" арендатор обязан содержать помещение в исправном и необходимом для эксплуатации санитарном состоянии в соответствии с требованиями СЭС, обеспечивать пожарную и экологическую безопасность, а так же его охрану, производить уборку в помещений; за свой счет производить текущий и косметический ремонт арендуемого помещения. Арендная плата включала в себя коммунальные платежи: отопление, освещение, водоснабжение, канализацию, электроэнергию. Расчет арендной платы зависел от площади арендованного помещения, коэффициента износа, коэффициента комфортности, коэффициента территор. зоны города, коэффициента степени благоустройства, коэффициента типа деятельности, коэффициента инфляции. Таким образом, договоры аренды и расчеты к ним противоречат позиции налогоплательщика изложенной в заявлении, а именно в арендную плату не входят услуги ООО "Механик", согласно договоров аренды содержание помещений производилось силами арендатора и за его собственные средства.

В результате анализа движения денежных средств па расчетных счетах организации и книги учета доходов и расходов инспекцией установлено следующие:

1. ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт",ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" за счет собственных денежных средств не оплачивали расходы по приобретению спецодежды, инструмента, запасных частей, ГСМ, электроэнергии, расходы на хоз. нужды, билетную продукцию и расходы па создание нормальных условий труда (с расчетного счета не перечисляли и из кассы не выдавали денежные средства не закуп канцелярских принадлежностей, бумаги, бланков, картриджей, моющих средств и т.п. ).

2. ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2" осуществляющие автобусные перевозки не несли расходы на ГСМ, на запчасти и на ремонт подвижного состава.

ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", осуществляющие троллейбусные перевозки не несли расходы на электроэнергию на запчасти и на ремонт подвижного состава

Часть счетов-фактур и актов выполненных работ на основании которых был произведен взаимозачет между ОАО "УК "ПТП" и организациями были зарегистрированы 31.12.2008 года, при этом в них указаны услуги за период 2007-2008 годы. В налоговой отчетности по налогу на прибыль за 2008 год и налогу на добавленную стоимость за декабрь 2008 года данный доход ОАО "УК "ПТП" отразило лишь после того, как узнало о проведении выездной налоговой проверки.

Согласно данных книг - учета доходов и расходов, карточек бухгалтерских счетов организации ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Эксцресс - 2", ООО "Городские автобусные перевозки- 1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" в 2007-2008 годах не оплачивали данные счета-фактуры.

ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" на мед. услуги за 2007-2008 год перечислили в среднем по 70 тыс. руб., так же ОАО "УК "ПТП" оплачивало за счет собственных средств мед. услуги для работников этих организаций с последующим проведением взаимозачетов.

В результате анализа банковских выписок инспекцией установлено, что организации ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик", ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" перечисляют профсоюзные взносы одной и той же профсоюзной организации - Первичная профсоюзная организация "Пассажирские транспортные перевозки" Общероссийского профсоюза работников автомобильного транспорта и дорожного хозяйства (ИНН 6612014120, юридический адрес г. Каменск-Уральский, ул. Павлова, 5), перечисляют страховые взносы одним и тем же страховым организациям (ООО СК "Уралрос", ОАО "Альфастрахование"), работают с одними и теми же контрагентами.

Данный факт по мнению налогового органа подтверждает взаимозависимость и согласованность действий организаций и ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик", ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки"

В 2007-2008 годах ОАО "УК "ПТП" при расчетах с организациями ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО

"Горэлектротранспорт - 2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки - 1", ООО "Городские автобусные перевозки - 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" в платежных поручениях указывало назначение платежа оплата по договору найма рабочей силы.

Из договоров заключенных между ОАО "УК "ПТП" и организациями следует, что ОАО "УК "ПТП" за счет собственных средств создавало условия для того, что бы работники организаций могли выполнять свои трудовые функции, обеспечивало работников нормальными условиями труда, предоставляло свое имущество для выполнения работниками своих трудовых функций.

ОАО "УК "ПТП" за счет собственных денежных средств оплачивало обучение, мед.осмотры, средства индивидуальной защиты, питание сотрудников с последующим поведением взаимозачетов с организациями.

В представленном путевом листе N 256993 от 09.01.2007 года указано, что мед.осмотр при выезде был поведен МУЗ "Городская больница N 5", при этом в результате анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО "ГАП- 1" установлено, что организация не перечисляла денежные средства за мед.осмторы, поведенные МУЗ "Городская больница N 5" Мед.осмотр при въезде проведен Шавкуновой ГШ. - работником ОАО "УК "ПТП". ОАО "УК "ПТП" в 2007-2008 не выставляло счета за мед.услуги.

В представленном путевом листе N 279353 от 16.04.2008 года указано, что мед.осмотр при выезде был проведен Накаряковой Л.А. - работником ОАО "УК "ПТП". Мед.осмотр при въезде проведен Чияновой Г.В. - работником ОАО "УК "ПТП". ОАО "УК "ПТП" в 2007-2008 годах не выставляло счета за мед.услуги.

В представленных листах N 276569 от 13.02.2008 года , N 276542 от 13.02.2008 году указано, что мед.осмотр при выезде был поведен Чияновой Г.В. - работником ОАО "УК "ПТП". Мед.осмотр при въезде проведен Шавкуновой Н.И. - работником ОАО "УК "ПТП" . ОАО "УК "ПТП" в 2007-2008 годах не выставляло счета за мед.услуги.

В представленном путевом листе N 262124 от 12.04.2008 года указано, что мед.осмотр при выезде был поведен Шавкуновой Н.И. - работником ОАО "УК "ПТП". Мед.осмотр при въезде проведен Чияновой Г.В. - работником ОАО "УК "ПТП" . ОАО "УК "ПТП" в 2007-2008 годах не выставляло счета за мед.услуги.

Из допросов работников, анализа трудовых книжек, трудовых договоров, приказов о приеме и увольнении работников, запросов в центр занятости и средства массовой информации налоговый орган сделал следующие выводы:

1. В 2005 год при создании организации ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт - 2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки - 1", ООО "Городские автобусные перевозки - 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик", руководство этих организаций не занималось формированием штата работников и поиском персонала. Работники были переведены из состава ОАО "УК "ПТП", причем работник переводились всей бригадой, и непосредственный руководитель не менялся.

В последующем осуществлялись увольнение и прием новых работников. Но организации самостоятельно не подавали заявки в центр занятости и не давали объявления в средства массовой информации. Работник, которые вновь устраивались на работу приходили в отдел кадров ОАО "УК "ПТП" и узнавали о том, в какой организации они будут работать, только тогда, когда писали заявление о приеме на работу.

Зарплата работникам организации выплачивалась за счет средств поступавших на расчетный счет от ОАО "УК "ПТП".

Спец. одежду и средства индивидуальной защиты выдавались непосредственно от ОАО "УК "ПТП" с последующим проведением взаимозачетов.

Руководители и главные бухгалтера организаций состояли в штате ОАО "УК "ПТП", при этом размер заработной платы в ОАО "УК ПТП" был намного больше, чем в организациях. В организациях зар.плата составляла около 1000 руб. в месяц.

В протоколах допроса указаны период к которому относятся свидетельские показания, а именно работники показали что в период работы в организации 2005-2008 года условия труда не менялись.

В ходе допросов работники пояснили, что в связи с переводом из одной организации в другую зарплатные карты не менялись. Замена зарплатных карт происходила в связи со сменой банков.

Из показаний свидетелей и трудовых книжек следует, что в момент перевода в 2005 году и в последствии в 2008 году не менялись разряд и должность работников, у большинства они сохранялись на протяжении 2005-2008 годов.

Из показаний следует, что работник расписывались в тех документах, которые им давали в отделе кадров, при этом трудовую книжку они не забирали из отдела кадров ОАО "УК "ПТП" и не передавали в новый отдел кадров

Из показаний работников следует, что их место работы, условия труда, характер деятельности не менялись.

Из показаний свидетелей следует, что в момент перевода зарплата работников не менялось, в последующем в период работы происходило незначительное изменение заработной платы.

Кроме того, руководитель ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" Кайсаров В.В. подписывал командировочные удостоверения работникам вышеназванных организаций.

Согласно авансовому отчету N 141-1 от 25.10.2007 списаны с подотчета Паршина П. Н. командировочные расходы. Паршин П. Н. является работником ООО "Механик". Служебное задание для направления в командировку и Приказ о направлении работника в командировку подписано генеральным директором ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" Кайсаровым В.В. Отметки о выбытии из г. Каменска-Уральского и о прибытии в г. Каменск-Уральский проставлены ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки".

Таким образом, командировка работника ООО "Механик" была инициирована руководством ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" и произведена за счет средств ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки".

Также Кайсаровым В.В. были подписаны командировочные удостоверения, выданные Коновалову И.К., Белоносову В. Л. (ООО "Ремэлектротранспорт"), Столбову С. В., Шадриной А. М. (ООО "Механик").

В ходе проверки установлено, что списки работников ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" для прохождения профилактического осмотра за 2007, 2008 годы подписаны генеральным директорам Кайсаровым В.В. При этом в данных списках перечислены работники организаций ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2".

Согласно коллективному договору ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" с наступлением пенсионного возраста, при условии увольнения, выплачивается за многолетний труд материальная помощь при стаже работы на данном предприятии (с учетом стажа в ПАТП, ГЭТ, ПТП, ОАО "Управляющая компания "ПТП", ООО "Экспресс-1", ООО "Экспресс-2", ООО "ГАП-1", ООО "ГАП-2", ООО "ГЭТ-1", ООО "ГЭТ-2", ООО "ГЭТ", ООО "Трансэлектро", ООО "РЭТ", ООО "РАТ", ООО "ПАП", ООО "ПАП-1", ООО "ПАП-2", ООО "Механик",,ООO "Автотехцентр", ООО "Автотехсервис", ООО "МАП", ООО "ППП").

То есть, социальные гарантии работникам других организаций (ПАТП, ГЭТ, ПТП, ОАО "Управляющая компания "ПТП", ООО "Экспресс-1", ООО "Экспресс-2", ООО "ГАП-1", ООО "ГАП-2", ООО "ГЭТ-1", ООО "ГЭТ-2", ООО "ГЭТ", ООО "Трансэлектро", ООО "РЭТ", ООО "РАТ", ООО "ПАП", ООО "ПАП-1", ООО "ПАП-2", ООО "Механик",,ООO "Автотехцентр", ООО "Автотехсервис", ООО "МАП", ООО "ППП") закреплены в положениях коллективного договора ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки", нормы которого распространяются на указанные выше взаимозависимые организации.

Указанные выше обстоятельства по мнению налогового органа свидетельствуют о том, что фактически трудовые отношения между работниками и ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" не прекращались, а трудоустройство к другому работодателю носило формальный характер.

Возражая заявителю, представители налогового органа пояснили, что в своих возражениях ОАО "УК "ПТП" указывает, что в 2007-2008 годах осуществляло деятельность по перевозки пассажиров, но в штате организации не было сотрудников соответствующей квалификации. В представленном анализе не указано: кем произведен данный анализ, имеет ли данный человек необходимое образование и квалификацию. Не указано, на основании каких документов проведен анализ. В анализе использования ресурсов сделан вывод о том что в 2007-2008 годах наблюдается рост выручки, но при этом в нем не проанализирована структура доходов, не проанализировано за счет чего произошел рост выручки. Так же отсутствует полный анализ расходов организации. В 2005 году работники из МУП "ПТП" (ОАО "УК "ПТП") были переведены в 19 организаций. Из анализа финансовых результатов не видно за счет чего произошел рост выручки. К финансовому анализу не приложены документы, которые могли бы подтвердить указанные в нем цифры. Из информации поступившей от ООО "Рим", рекламной группы Браво, Редакции газеты Новый компас, Каменский рабочий следует, что ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт - 2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки - 1", ООО "Городские автобусные перевозки - 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" не сотрудничали с данными организациями, а следовательно не могли подавать объявления о вакансиях.

В своем заявлении ОАО "УК "ПТП" указывает, что ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт - 2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки - 1", ООО "Городские автобусные перевозки - 2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик" самостоятельно уплачивали единый социальный налог, но данный факт не соответствует действительности, так как организации находились на упрощенной системе налогообложения и не являлись плательщиками единого социального налога.

По мнению налогового органа налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, нарушая требования, установленные трудовым законодательством, создал схему незаконного обогащения за счет бюджетных средств, т. е. уменьшил налоговую базу по ЕСН в связи с переводом работников в организации, освобожденные от уплаты данного налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Налоговый орган полагает, что доводы организации о получении экономического эффекта в результате создания организаций (ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик") и заключения с ними договор на оказание услуг по предоставлению рабочей силы не отменяют наличия схемы ухода от налогообложения единым социальным налогом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты единого социального налога в размере 26 % (за минусом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование) от 152455004 руб. - фонда оплаты труда работников, которые формально приняты в штат организаций (ООО "Горэлектротранспорт", ООО "Горэлектротранспорт-1", ООО "Горэлектротранспорт-2", ООО "Ремэлектротранспорт", ООО "Экспресс-2", ООО "Городские автобусные перевозки-1", ООО "Городские автобусные перевозки-2", (ООО "Ремавтотранспорт", ООО "Механик"), а фактически работали в ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки".

Указанные обстоятельства свидетельствуют по мнению инспекции об умышленном создании формального документооборота с целью неуплаты ЕСН, поэтому общество правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, а на неуплаченную сумму ЕСН. инспекцией обоснованно начислены пени в соответствии с нормами ст. 75 НК РФ.

В дополнение своих доводов заявитель указывает, что в 2007-2008 годах, заявитель являлся плательщиком ЕВНД по виду деятельности - общественное питание. Услуги общественного питания оказывались обществам по заключенным договорам "согласно которых, истец предоставлял услуги общественного питания сотрудникам обществ, а последний обязался оплатить эти услуги. Оплату за указанные услуги общества производили в полном объеме (данный факт ответчиком не был опровергнут), также в полном объеме были оплачены со стороны обществ и другие материальные ресурсы, которые отчуждались истцом, а именно: спецодежда, затраты связанные с обеспечение технической документацией, иными средствами индивидуальной защиты, услуги, связанные с обучение и повышением квалификации работников, услуги связанные с обеспечение нормальных условий труда и т.д. Таким образом, наряду с основным договором, с обществами были и иные правоотношения, которые вообще не были предметом исследования при проведении проверки.

Между тем, указанные правоотношения по мнению заявителя также имеют существенное значение, т.к. данные правоотношения напрямую относятся к выводу о формальности трудовых отношений. В частности, услуги по реализации общественного питания не являются таковыми, если оказываются работодателем своим сотрудникам, т.к. определяющим признаком деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, является ее предпринимательский характер, а целью - извлечение дохода. Далее, в оборотах по реализации значится выручка от реализации различных ресурсов, в том числе и обществам с начислением НДС.

Заявитель считает, что вывод о формальности трудовых отношений между сотрудниками обществ и обществами, сделан без взаимосвязи с другими документами, более того, ни в акте, ни в оспариваемом решении правомерность оборотов по реализации материальных ресурсов и оказание услуг общественного питания в отношении обществ не оспорены, а значит для ответчика правомерны.

Что касается авансовых отчетов (стр. 56 решения), то налогоплательщиком инспекции в процессе проверки была предоставлена справка о том, что данные расходы не включены в состав расходов истца и предъявлены обществам. При этом в оспариваемом решении (стр. 33 таблица 36) указаны данные о том, что расчеты между обществами и истцом осуществлялись по взаимозачетам, общая сумма составила 12349587 рублей 30 копеек , но структура этих расчетов налоговым органом не исследована. Между тем, именно в эта сумма была перепредъявлена обществам от истца, т.к. это затраты обществ, а не истца и эти затраты не списывались в затраты истца, что увеличивало стоимость услуг обществ. В оспариваемом решении нет данных, которые достоверно указывали бы на то, что истец списывал затраты обществ как свои собственные. В части налогооблагаемой базы по налогу на прибыль данные нарушения в оспариваемом решении не отражены.

Также заявителем дополнительно указано, что с целью подтверждения реального экономического эффекта в результате деятельности им произведен расчет показателей, в том числе:

Расчет налоговой нагрузки производится за каждый год, начиная с 2005 года по 2008 год в целом. За базовый период (т.е. период для сравнения) взят 2005 год. За период 2007-2008 года дополнительная выручка в сравнении с 2004 годом , т.е. до образования обществ составила 10349376 рублей, в том числе НДС 157 718 рублей. Данный факт подтверждается первичными документами, оборотно- сальдовыми ведомостями истца по счету 90.1, 90.3;

Расчет налоговой нагрузки применительно к обществам указанным в оспариваемом решении;

Сравнительный анализ фонда оплаты труда работников обществ, участвующих непосредственно в перевозке и сборе выручки , полученной от перевозок пассажиров.( таблица N 3), производительности труда;

Анализ текучести кадров обществ составлен на основе списков работников. Список предоставлялся к акту возражений, также имеется в материалах дела;

Экономическое обоснование целесообразности реализации оспариваемых сделок;

Анализ работы пассажирского транспорта на городских маршрутах , составленный на основе справок МУ "УГХ";

Анализ управленческих расходов истца.

Заявленные доводы исследованы сторонами в судебном заседании.

Свидетели Аникеева Светлана Викторовна, Гатауллина Ольга Николаевна, Ядрышников Сергей Геннадьевич в судебном заседании дали свои пояснения в подтверждение доводов заявителя.

В соответствии со статьей 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога, но производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с п. 2 ст. 243 НК РФ сумма единого социального налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Общие принципы оценки правомерности получения налогоплательщиками налоговой выгоды по ЕСН, получаемой организациями в связи с передачей части хозяйственной деятельности по договорам оказания услуг, договорам аутсорсинга и иным видам договоров организациям, применяющим упрощенную систему налогообложения, сформулированы в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, от 28.04.2009 N 17643/08, от 30.06.2009 N 1229/09.

При таких обстоятельствах требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 3 Постановления указано, что Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 Постановления Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу п. 9 Постановления Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Из приведенных норм следует, что при рассмотрении подобных споров следует исходить из выяснения экономического обоснования (деловой цели) привлечении сторонней организации, а, кроме того, анализа хозяйственной деятельности организации-упрощенца, а именно доходной и расходной части организации-упрощенца и наличия или отсутствия специализированной деятельности и иной деловой активности (формирование доходов и расходов с иными, не связанными с налогоплательщиком контрагентами и т.д.). С учетом данных обстоятельств оценивается обоснованность получения налоговой выгоды.

Суд считает, что материалами проверки не доказано получение необоснованной налоговой выгоды заявителем.

Согласно п. 2 ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Как следует из оспариваемого решения, расчет недоимки по ЕСН проведен на основании индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007-2008 годы, сведений о начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007 год, справок по форме 2НДФЛ за 2007-2008 год, а сумма ЕСН уменьшается на сумму начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Как видно из приложения N 4 к акту проверки (Расчет суммы неуплаченного единого социального налога за 2007 год) по ряду сотрудников обществ страховые взносы не указаны в приложении, между тем указана база для начисления ЕСН.

В приложении N 5 указана налоговая база по ЕСН по каждому сотруднику обществ, но при этом не указаны суммы начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по каждому сотруднику общества, что ставит под сомнение правильность определения налоговой базы по ЕСН. Между тем в оспариваемом решении указано, что сумма ЕСН уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Налоговое законодательство не предусматривает определение налоговой базы расчетным путем.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога. В силу п. 3 ст. 122 НК РФ указанные деяния, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

В силу статьи 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в его совершении.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Определениях от 04.07.2002 N 202-О и от 18.06.2004 N 201-О, отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения статья 109 НК относит к обстоятельствам, исключающим привлечение его к ответственности. Следовательно, необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п. 9 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не приведено необходимых и достаточных доказательств получения плательщиком необоснованной налоговой выгоды, необоснованности расходов и их документальной неподтвержденности, в частности доказательств совершения хозяйственных операций, не связанных с обычной хозяйственной деятельностью, несоблюдения предприятием достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов и наличия в действиях предприятия и его контрагентов согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке распределения судебных расходов следует взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России N 22 по Свердловской области в пользу ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" 4000 рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, уплаченных по настоящему делу, в том числе, по обеспечительным мерам.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 22 по Свердловской области от 06.09.2010 N 58 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 94357 руб. 00 коп., пени в сумме 30557 руб. 00 коп., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 500008 руб. 00 коп., а также доначисления недоимки по ЕСН в сумме 18218176 руб. 00 коп., пени в сумме 4848241 руб. 83 коп., штрафа по ЕСН в сумме 7287270 руб. 00 коп.

Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС России N 22 по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки".

3. В порядке распределения судебных расходов (ст. 110 АПК РФ) взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России N 22 по Свердловской области в пользу ОАО "Управляющая компания "Пассажирские транспортные перевозки" 4000 рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, уплаченных по настоящему делу.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.