Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 июня 2022 г. N Ф02-2496/22 по делу N А74-6442/2021

город Иркутск

09 июня 2022 г.

Дело N А74-6442/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2022 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ивановой И.Г.,

при содействии Арбитражного суда Республики Хакасия (судья Конопелько Е.А., секретарь судебного заседания Лобанова Н.А.),

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Республики Хакасия представителей: Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия "Абаканская межрайонная клиническая больница" - Лихачева М.П. (доверенность от 03.03.2022, паспорт), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия - Ожиговой Е.Н. (доверенность от 24.01.2022, паспорт, диплом),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 03 декабря 2021 года по делу N А74-6442/2021 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2022 года по тому же делу,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Хакасия "Абаканская межрайонная клиническая больница" (ОГРН 1021900520410, ИНН 1901022668, далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 019/06/67-257/2021 от 23.03.2021 в части пункта 2, которым учреждение признано нарушившим часть 6 статьи 31 и часть 6 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Акционерное общество "Губернские аптеки" (ОГРН 1182468007590, ИНН 2466189073, далее - общество), Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия.

Решением суда Арбитражного суда Республики Хакасия от 03 декабря 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2022 года, заявление учреждения удовлетворено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просило решение и постановление судов отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Согласно доводов кассационной жалобы, судами не учтено, что общество, являющееся единственным участником закупки и производителем предлагаемого к поставке лекарственного средства, при подаче заявки выразило согласие на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, то есть обязалось поставить товар, соответствующий требованиям учреждения к остаточному сроку годности; осуществить поставку лекарственного средства (перекиси водорода), являющегося объектом закупки, с характеристиками, описанными в Техническом задании (таблица N 1 столбец 3), могли как аптечные организации, так и иные хозяйствующие субъекты; поскольку в описании объекта закупки указаны характеристики, которым по своей сути соответствуют экстемпоральные препараты, учреждение не вправе иными требованиями (в частности, о наличии лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения) ограничить право аптечных организаций на участие в проводимой закупке; незаконные действия учреждения привели к тому, что единственная заявка на участие в аукционе, поданная обществом, признана несоответствующей установленным требованиям, в связи с чем аукцион не состоялся.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу заявило о согласии с обжалуемыми судебными актами.

В судебном заседании представители управления и учреждения поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Третьи лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 АПК РФ, однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается без их участия.

Проверив в порядке, предусмотренном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а также с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 02.03.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещена информация о проведении электронного аукциона ЭА/21-000778 (извещение N 0380200000121000768) на поставку лекарственного средства (водорода пероксид). Заказчиком электронного аукциона являлось учреждение.

Аукционной документацией предусмотрено, что заказчику к поставке требуется товар - лекарственное средство Водорода пероксид со следующими характеристиками: лекарственная форма - раствор для наружного применения; дозировка - 30 мг/мл; лекарственный препарат включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов - да; наличие в лекарственном препарате наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров - нет; объем наполнения первичной упаковки - не менее 200 мл не более 400 мл; количество - 1 200 000; взаимозаменяемые лекарственные средства: лекарственная форма - раствор для наружного применения, дозировка - 3 %; лекарственная форма - спрей для наружного применения, дозировка - 3 %; лекарственная форма - раствор для местного и наружного применения, дозировка - 3 %. При сроке годности, установленном производителем, до 1 года включительно остаточный срок годности на момент поставки товара составляет не менее 8 месяцев, от 1 до 2 лет включительно - не менее 10 месяцев, от 2 до 3 лет включительно - не менее 1 года, от 3 до 5 лет включительно - не менее 1 года 2 месяцев, 5 лет и более - не менее 2 лет.

В пункте 20.1 Информационной карты документации об аукционе установлено требование: качество товара должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, что подтверждается копиями действующих регистрационных удостоверений, выданных соответствующими уполномоченными органами.

В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ аукцион признан несостоявшимся. Комиссией уполномоченного органа рассмотрена единственная заявка на участие в открытом аукционе, поступившая от общества (идентификационный номер заявки N 109329685), по итогам рассмотрения второй части которой принято решение о ее несоответствии требованиям документации об аукционе (протокол N 1 от 15.03.2021).

17.03.2021 в адрес антимонопольного органа поступила жалоба общества на действия аукционной комиссии, в которой общество указало на нарушение его прав и законных интересов неправомерным признанием его заявки несоответствующей установленным требованиям аукционной документации ввиду отсутствия в составе заявки копии регистрационного удостоверения, предоставление которого аптечной организацией в данном случае не требуется.

По результатам внеплановой проверки по жалобе общества принято решение N 019/06/67-257/2021 от 23.03.2021, в том числе о признании заказчика нарушившим часть 6 статьи 31 и часть 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (пункт 2).

Не согласившись с пунктом 2 решения антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания учреждения нарушившим изложенные положения Закона N 44-ФЗ, в связи с чем пришли к выводам о незаконности решения антимонопольного органа в оспариваемой части и нарушении им прав и законных интересов учреждения.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании принятого органом власти решения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив наличие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решений закону или иному нормативному правовому акту, законности из принятия, наличия у органа власти надлежащих полномочий на принятие оспариваемых решений, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующие решения.

Из части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ следует, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статьей 31 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых правоотношений) установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (часть 1); заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона (часть 6).

Согласно статье 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2); вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов; копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе (часть 5); требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается (часть 6).

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности, согласно Приложению к которому к перечню выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, отнесены, в том числе оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения и изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Согласно части 1 статьи 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность осуществляется, в том числе организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Частью 1 статьи 33 Закона N 61-ФЗ установлено, что лекарственные препараты, прошедшие государственную регистрацию, содержатся в государственном реестре лекарственных средств (далее - ГРЛС) на официальном сайте в сети "Интернет" (адрес: http://www.grls.rosminzdrav.ru), порядок ведения которого установлен Приказом Минздрава России от 09.02.2016 N 80н.

Согласно пункту 1 части 5 статьи 13 Закона N 61-ФЗ государственной регистрации не подлежат, в том числе лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций.

Из части 2 статьи 56 Закона N 61-ФЗ следует, что не допускается изготовление аптечными организациями лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380, согласно пункту 2 которого при описании объекта закупки заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, указывают: лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя; дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта, допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности;

остаточный срок годности лекарственного препарата, выраженный в единицах измерения времени.

При этом изготовление и отпуск лекарственных препаратов аптечными организациями, в том числе по рецептам на лекарственные препараты и по требованиям-накладным медицинских организаций регулируются Правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, утвержденными Приказом Минздрава России от 26.10.2015 N 751н (далее - Правила N 751), которыми установлены, в том числе сроки годности экстемпоральных лекарственных препаратов.

Исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно установили, что для закупки учреждению требовался именно зарегистрированный лекарственный препарат; учреждением в аукционной документации указаны все взаимозаменяемые лекарственные формы (раствор для местного применения/спрей для наружного применения/раствор для местного и наружного применения), среди которых имеются лекарственные препараты, зарегистрированные в ГРЛС в объеме, указанном заказчиком в аукционной документации; указание объема первичной упаковки обусловлено потребностями учреждения для оптимального проведения применяемых схем лечения; изложенные в аукционной документации остаточные сроки годности товара, самый минимальный из которых установлен не менее 8 месяцев для установленного производителем срока годности до 1 года включительно, не соответствуют срокам годности, установленным для экстемпоральных лекарственных препаратов (в том числе водорода пероксида) в Правилах N 751н; аукционной документацией, в том числе проектом спорного контракта, не предусмотрено условие о том, что поставка лекарственного средства будет осуществляться на основании рецептов на лекарственные препараты, выданных медицинским учреждением, либо по требованию медицинского учреждения по установленной форме в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти; в соответствии с Инструкцией по заполнению заявки аукционной документации участник закупки должен исходить из полного описания объекта закупки, указывая в заявке конкретные характеристики (показатели) предлагаемого товара в соответствии с характеристиками товара, приведенными в Техническом задании таблица N 1 столбец 3 "Характеристика товара"; и с учетом изложенных обстоятельств мотивированно признали, что установленные заказчиком требования о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с лицензируемым видом деятельности "оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения", а также наличии копии регистрационного удостоверения обусловлены предметом закупки (зарегистрированное в установленном порядке лекарственное средство), необходимостью достижения должных результатов по результатам закупки и не противоречат изложенным выше требованиям законодательства в сфере закупок.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильным выводам о неисполнении антимонопольным органом установленной положениями части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанности по доказыванию законности решения N 019/06/67-257/2021 от 23.03.2021 в оспариваемой части, в связи с чем правомерно удовлетворили заявленные учреждением требования.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся к несогласию с выводами судов по рассматриваемому спору и по существу основаны на неправильном толковании норм права, регулирующих спорные правоотношения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 03 декабря 2021 года по делу N А74-6442/2021 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Левошко

Судьи

А.И. Рудых М.М. Шелёмина