Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 декабря 2011 г. N Ф04-6632/11 по делу N А03-1533/2011

г. Тюмень

14 декабря 2011 г.

Дело N А03-1533/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 14 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Шуйской С.И.,

судей Мелихова Н.В.,

Фроловой С.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Алтайские коммунальные системы" (истца) на решение от 28.06.2011 Арбитражного суда Алтайского края (судья Федотова О.А.) и постановление от 22.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Жданова Л.И., Скачкова О.А., Хайкина С.Н.) по делу N А03-1533/2011 по иску открытого акционерного общества "Алтайские коммунальные системы" (656023, г. Барнаул, пр-кт Космонавтов, 45, ИНН 222401001, ОГРН 1032202172199) к открытому акционерному обществу "Алтайский завод агрегатов" (656008, г. Барнаул, ул. Гоголя, 187, ИНН 2225003220, ОГРН 1022201759470) о взыскании долга за тепловую энергию и по встречному иску открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов" к открытому акционерному обществу "Алтайские коммунальные системы" о взыскании стоимости потерь.

В заседании приняли участие представители: от открытого акционерного общества "Алтайские коммунальные системы" (истца) - Тишина И.А. по доверенности от 18.01.2011;

от открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов" (ответчика) - Кривашин В.В., директор (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 28.11.2011), Штархунова Ю.С., юрисконсульт по доверенности от 23.03.2011, Чайкина В.А., адвокат по доверенности от 15.10.2011.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Алтайские коммунальные системы" (далее - ОАО "АКС") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к открытому акционерному обществу "Алтайский завод агрегатов" (далее - ОАО "АЗА") о взыскании 4 199 377 руб. 12 коп. задолженности за оказанные в период с 01.05.2010 по 31.12.2010 услуги по передаче тепловой энергии, а также 283 434 руб. 47 коп. пеней за просрочку платежей в период с 16.06.2010 по 28.06.2011.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 168 от 01.10.2009 на оказание услуг по передаче тепловой энергии.

ОАО "АЗА" подало встречный иск, также уточнённый в соответствии со статьёй 49 АПК РФ, о взыскании с ОАО "АКС" стоимости фактических потерь тепловой энергии за период с 01.05.2010 по 31.12.2010 в размере 839 025 руб. 50 коп.

Решением от 28.06.2011 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 22.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальный и встречный иски удовлетворены в полном объёме. Путём зачёта встречных требований с ОАО "АЗА" в пользу ОАО "АКС" взыскана задолженность в сумме 3 643 786 руб. 09 коп.

В кассационной жалобе ОАО "АКС" просит отменить вынесенные судебные акты в части удовлетворения встречного иска и направить дело в этой части на новое рассмотрение.

По мнению заявителя, судами первой и апелляционной инстанций должным образом не исследованы представленные в дело доказательства и неверно определён размер потерь, так как не учтены бесхозяйные сети.

При этом податель жалобы полагает неправомерным отказ в принятии апелляционным судом представленных им дополнительных документов и принятие апелляционным судом дополнительных доказательств ответчика, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу.

Кроме того, ОАО "АСК" находит неправильным вывод апелляционного суда о том, что отражение в актах допуска другого номера вычислителя является технической ошибкой, поскольку доказательства, подтверждающие данный вывод, отсутствовали в суде первой инстанции, и он противоречит содержанию акта допуска.

Ссылается на нарушение апелляционным судом норм процессуального законодательства в связи с невозможностью истца ознакомиться с дополнительными документами ответчика.

Не согласен заявитель и с расчётом ответчика при определении потерь.

В представленном отзыве ОАО "АЗА" указывает на несостоятельность содержащихся в кассационной жалобе аргументов, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель ОАО "АКС" поддержал позицию кассационной жалобы, а представители ОАО "АЗА" возражали против удовлетворения жалобы.

Выслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке, установленном статьёй 286 АПК РФ, законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для их отмены.

Как видно из материалов дела, в связи с распоряжением администрации г. Барнаула от 02.10.2009 N 241 с 03.10.2009 произведено переключение теплоснабжения потребителей микрорайона N 17 г. Барнаула от теплоисточника открытого акционерного общества "Кузбассэнерго" на теплоисточник (локальную котельную) ОАО "АЗА".

Между ОАО "АКС" (исполнителем) и ОАО "АЗА" (заказчиком) был заключен договор оказания услуг по транспортировке тепловой энергии от 01.10.2009 N 168 (в редакции протокола согласования разногласий от 02.10.2009 и постановления от 31.08.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-14670/2009).

В соответствии с названным договором исполнитель обязался оказывать услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде абонентам заказчика от границы раздела тепловых сетей (балансовой принадлежности) заказчика и исполнителя, а заказчик - оплачивать оказанные услуги в размере, объёме и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 4.3 договора оплата услуг исполнителя производится заказчиком ежемесячно на основании акта сдачи-приёмки оказанных услуг и счёта-фактуры до 15-го чиста месяца, следующего за расчётным.

Пунктом 5.3 договора установлена ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты в виде пеней в размере 0,03% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки.

В пункте 7.1 договора срок его действия определён сторонами с 03.10.2009 года по 31.12.2009, а в части взаиморасчётов - до их полного завершения.

Договор считается продлённым на тот же срок, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его изменении либо о заключении нового договора (пункт 7.2 договора).

Оказав заказчику в рассматриваемый период услуги по передаче тепловой энергии на сумму 4 482 811 руб. 59 коп. и не получив оплату, истец предъявил настоящий иск.

Наличие потерь тепловой энергии в сетях послужило основанием для обращения ответчика со встречными исковыми требованиями к ОАО "АКС".

Придя к выводу о доказанности факта оказания истцом услуг по передаче тепловой энергии, отсутствии доказательств их оплаты ответчиком и спора между сторонами спора по объёму оказанных услуг, суды, применив положения статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, удовлетворили требования ОАО "АКС".

При разрешении встречного иска судами установлено, что в период с мая по август 2010 года между сторонами не было достигнуто соглашение по условиям договора N 168 о возмещении потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникающих при передаче тепловой энергии по сетям истца до потребителей тепловой энергии (пункты 3.1.14, 3.1.15).

Поэтому суды сочли правильным определение ответчиком в указанный период размера потерь в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 (далее - Правила N 861).

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии определяется как разница между объёмом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть, и объёмом электрической энергии, потреблённой присоединёнными энергопринимающими устройствами. Обязанностью сетевой организации является оплата стоимости фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ей объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включённых в цену электрической энергии на оптовом рынке.

В то же время за период с сентября по декабрь 2010 года суды признали обоснованным определение ответчиком потерь по условиям пункта 3.1.15 договора, так как разногласия по нему были разрешены постановлением от 31.08.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-14670/2009.

Согласно упомянутому пункту исполнитель оплачивает заказчику фактические потери горячей (химочищенной) воды, определяемые как разница между показаниями приборов учёта заказчика, расположенных на границе раздела тепловых сетей (балансовой принадлежности) заказчика и исполнителя, и показаниями приборов учёта конечных потребителей (абонентов заказчика).

Исходя из расчёта ответчика, фактические потери в сетях истца с мая по декабрь 2010 года составили 1177,82 Гкал на сумму 839 025 руб. 50 коп.

Не соглашаясь с расчётом ОАО "АЗА", истец указал на необходимость учёта в расчёте стоимости фактических потерь, возникающих в бесхозяйных сетях, в подтверждение наличия которых сослался на схему тепловых сетей 17-го микрорайона.

Однако данный довод ОАО "АКС" судами оставлен без внимания, так как договором не предусмотрен учёт потерь тепловой энергии в бесхозяйных сетях, и истец не представил доказательств использования бесхозяйных тепловых сетей при теплоснабжении 17-го микрорайона.

Проверив расчёты стоимости фактических потерь за спорный период, представленные сторонами, суды признали верным расчёт ОАО "АЗА".

При этом установили, что в расчёте ответчика применены сведения о полезном отпуске тепловой энергии в количестве 31 899,727 Гкал, полученные на основании показаний приборов учёта и расчётным путём, в том числе по нормативам потребления, объём тепловой энергии в размере 35 958,3 Гкал, принятой ОАО "АКС" от ответчика на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей, и нормативные потери согласно данным истца в размере 3 161,82 Гкал, которые не оспариваются истцом.

При таких обстоятельствах судами на законных основаниях удовлетворены требования ОАО "АЗА" о взыскании стоимости потерь с ОАО "АКС" в предъявленной ответчиком сумме.

Довод заявителя о неисследованности доказательств по делу отклоняется. При оценке акта обследования принадлежности тепловых сетей от 21.12.2010 апелляционный суд посчитал, что он не свидетельствует о наличии бесхозных сетей, а акт обследования теплосети 28.12.2010 составлен в одностороннем порядке и без правоустанавливающих документов, в связи с чем названные документы исключены из числа доказательств.

Проанализировав имеющиеся в деле технический проект на узел коммерческого учёта тепловой энергии на тепловой сети от котельной ОАО "АЗА" до тепловой камеры УТ1 ЦТП N 243, согласованный Южно-Сибирским Управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзором) и ОАО "АКС", акт допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии на источнике теплоты от 20.10.2009 года, утверждённый органом Ростехнадзора, технический паспорт на расходомер, схемы и фотографии, апелляционный суд счёл необоснованным довод заявителя о том, что приборы учёта расположены не на границе раздела балансовой принадлежности сетей исполнителя и заказчика.

Этими же документами суд опроверг довод истца о нерасчётном приборе учёта. Кроме того, данное обстоятельство было предметом рассмотрения по делу N А03-2168/2010, по которому довод ОАО "АСК" о нерасчётном приборе учёта признан несоответствующим материалам дела. Поэтому вывод суда о том, что отражение в актах допуска другого номера вычислителя является технической ошибкой, не привёл к принятию неправильного решения.

Неправомерным является утверждение ОАО "АКС" о нарушении апелляционным судом норм процессуального права.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N 17426/08, из буквального толкования положений статьи 268 АПК РФ следует, что в основу судебного акта суда апелляционной инстанции могут быть положены доказательства, удостоверяющие факты, которые имели место до вынесения решения первой инстанции.

Представленное истцом в апелляционный суд письмо Южно-Сибирского Управления Ростехнадзора от 05.09.2011 N 15-4247 "О разрешении разногласий по допуску в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии ОАО "Алтайский завод агрегатов" не было и не могло быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции, поскольку не существовало на момент принятия решения.

В связи с этим апелляционный суд не вправе был принимать новое доказательство, отсутствовавшее при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Приложенные ОАО "АЗА" к отзыву на апелляционную жалобу акт от 05.09.2011, письмо от 02.09.2011 апелляционным судом не приобщались к материалам дела, отметка об их приобщении в протоколе судебного заседания от 16.09.2011 отсутствует, и апелляционный суд при рассмотрении дела свои выводы на этих документах не основывал.

Таким образом, материалы дела исследованы судами первой и апелляционной инстанций полно, всесторонне и объективно, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, судами не допущено.

С учётом изложенного кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьёй 289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 28.06.2011 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 22.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-1533/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.И. Шуйская

Судьи

Н.В. Мелихов С.В. Фролова