Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 июня 2013 г. N Ф04-4638/11 по делу N А67-3978/2010

г. Тюмень

26 июня 2013 г.

Дело N А67-3978/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кисляковой Т.С.,

судей Дубининой Т.Н.,

Триля А.В.,

при ведении протокола помощником судьи Кощеевой О.В., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-монтена" на решение Арбитражного суда Томской области от 18.12.2012 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2013 по делу N А67-3978/2010 по иску открытого акционерного общества "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" (ОГРН 1067017162420, ИНН 7017153992, 634012, г. Томск, пер. Академический, 8/8) к закрытому акционерному обществу "Форвард Инвест" (ОГРН 1107604021370, ИНН 7604195193, 150049, г. Ярославль, пр. Толбухина, 17А, оф.206), третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Энергика" (ОГРН 1067017165753, ИНН 7017156520, 634045, г. Томск, ул. Ф. Лыткина, 12/1, оф. 5) о взыскании убытков; по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-монтена" (ОГРН 1097760000304, ИНН 7706704435, 119017, г. Москва, ул. Б. Ордынка, 54, стр. 2) к открытому акционерному обществу "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск", третьи лица: закрытое акционерное общество "Форвард Инвест", общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Спецстрой" (ИНН 7017088380, ОГРН 1047000091786,634021, г. Томск, ул. Елизаровых, 79/1), общество с ограниченной ответственностью "СтройГрад" (ИНН 7017225485, ОГРН 1087017028174, 634027, г. Томск, п. Киргизка, 38А), общество с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "ТомГипроСтрой" (ИНН 7017222879, ОГРН 1087017025666, 364000, г. Томск, ул. Никитина, 15А, 7), общество с ограниченной ответственностью "МирэксГрупп" (ИНН 7017188339, ОГРН 1077017027273, 111524, г. Москва, ул. Электродная, 10, стр. 32), общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ИнтерСтрой" (ИНН 5401302350, ОГРН 1085401000145, 634000, г. Томск, ул. Дальне-Ключевская, 25Б), общество с ограниченной ответственностью "Лан-М" (ИНН 7024020023, ОГРН 1037000347724, 636070, г. Северск, ул. Калинина, 48-90), общество с ограниченной ответственностью "Ризол" (ИНН 7017056237, ОГРН 1027000852, 634015, г. Томск, ул. Угрюмова, 9/2), о взыскании долга и неустойки.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Соколов Д.А.) в судебном заседании участвовали представители:

общества с ограниченной ответственностью "Строй-монтена" - Касымов Ш.С. по доверенности от 15.04.2013 N 12;

открытого акционерного общества "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск": Клименко С.В. по доверенности от 04.02.2013 N 429, Лукьянец О.А. по доверенности от 04.02.2013.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" (далее - общество "ОЭЗ ТВТ "Томск") обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к закрытому акционерному обществу "Монтена Инвест" (далее - общество "Монтена Инвест") о взыскании причиненного неисполнением гарантийных обязательств по договору подряда от 06.06.2007 N ЕК-35 реального ущерба в размере 1 959 154 руб. 38 коп. (расходы по оплате выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Энергика" работ по замене оборудования, устранению дефектов и недостатков работ).

Определением суда от 20.07.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Энергика".

Определением суда от 25.02.2011 в связи с реорганизацией в форме слияния произведена процессуальная замена общества "Монтена Инвест" на его правопреемника - закрытое акционерное общество "Форвард Инвест" (далее - общество "Форвард Инвест").

Решением суда от 28.03.2011, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.08.2011 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

При новом рассмотрении дела общество "ОЭЗ ТВТ "Томск" уменьшило размер искового требования до 1 721 862 руб. 74 коп.

Определением суда от 30.09.2011 в одно производство для совместного рассмотрения объединены дело N А67-3978/2010 и дело N А67-6004/2010 по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-монтена" (далее - общество "Строй-монтена") к обществу "ОЭЗ ТВТ "Томск", третье лицо -общество "Форвард Инвест", о взыскании 6 597 981 руб. 03 коп. долга и неустойки по договору строительного подряда от 06.06.2007 N ЕК-35; делу присвоен номер А67-3978/2010.

Определением суда от 22.05.2012 в одно производство для совместного рассмотрения объединены дело N А67-3978/2010 и дело N А67-6024/2010 по иску общества "Строй-монтена" к обществу "ОЭЗ ТВТ "Томск", третье лицо - общество "Монтена Инвест", о взыскании 18 333 383 руб. 73 коп. долга и неустойки по договору строительного подряда от 24.03.2008 N 24/03/08; делу присвоен номер А67-3978/2010.

Общество "Строй-монтена" уточнило иск, обратившись с требованием о взыскании с общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" 8 626 793 руб. 57 коп., в том числе 8 215 993 руб. 87 коп. долга по договорам от 06.06.2007 N ЕК-35, от 24.03.2008 N24/03/08 и 410 799 руб. 70 коп. неустойки за период с 28.12.2009 по 28.11.2012.

Определением суда от 06.06.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - общества "ОЭЗ ТВТ "Томск", привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Спецстрой", общество с ограниченной ответственностью "СтройГрад", общество с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "ТомГипроСтрой", общество с ограниченной ответственностью "МирэксГрупп", общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ИнтерСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Лан-М", общество с ограниченной ответственностью "Ризол".

Решением суда от 18.12.2012 (в редакции определения от 19.12.2012; судья Токарев Е.А.) в удовлетворении иска общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" отказано. Иск общества "Строй-монтена" удовлетворен частично: с общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" в пользу общества "Строй-монтена" взыскано 1 238 007 руб. 58 коп., в том числе 1 118 647 руб. 63 коп. долга и 119 359 руб. 95 коп. неустойки; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2013 (судьи Мухина И.Н., Стасюк Т.Е., Ярцев Д.Г.) решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Строй-монтена" просит решение и постановление изменить, взыскать с общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" 8 215 993 руб. 87 коп. долга и 410 799 руб. 70 коп. неустойки, ссылаясь на нарушение судами обеих инстанций статей 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы не согласен с результатами экспертных исследований и выводами судов о том, что работы, принятые по актам формы КС-2 на сумму 5 643 462 руб. не предусмотрены нормативной и проектно-сметной документацией и дополнительными соглашениями по отношению к работам по договору от 06.06.2007 N ЕК-35, а также о том, что имеются работы, принятые по актам дважды на сумму 1 455 383 руб.; указывает, что все дополнительные соглашения к договорам, увеличившие стоимость работ, сопровождались составлением локальных сметных расчетов и (или) разбивок стоимости работ; полагает, что изменение сметного объема работ сторонами согласовано.

Общество "ОЭЗ ТВТ "Томск" в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с доводами заявителя, указав, что требования к объему и качеству подлежащих выполнению работ определены в проектной документации на объект, которая надлежащим образом исследована комиссией экспертов ФГБОУ ВПО "Томский государственный архитектурно-строительный университет"; считает, что судами заключение экспертов правомерно принято в качестве надлежащего доказательства по делу; указывает, что общество "Строй-монтена" не заявляло ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы по вопросам о работах, принятых дважды, о работах, не предусмотренных документацией на объект; данные вопросы не были поставлены перед экспертами при проведении второй дополнительной экспертизы, назначенной определением суда от 16.07.2012; о вызове экспертов также заявлено не было.

В судебном заседании представитель общества "Строй-монтена" заявил о приобщении письменных пояснений по доводам кассационной жалобы (перечень судебных актов, относящихся, по мнению заявителя, к спорным правоотношениям). С учетом мнения представителей общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" суд принял пояснения.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на жалобу, материалы дела, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность решения и постановления в обжалуемой части, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены указанных судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по договору строительного подряда от 06.06.2007 N ЕК-35 (в редакции дополнительных соглашений; далее - договор ЕК-35) общество "Монтена Инвест" (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить в установленные договором сроки и порядке работы по строительству объекта - Центр инноваций и технологий (I очередь) (участок N 1 в районе Академгородка), расположенный по адресу: Томская область, г. Томск, пр. Академический, д. 8/8, передать введенный в эксплуатацию объект обществу "ОЭЗ ТВТ "Томск" (заказчик); в свою очередь, заказчик обязался объект принять и оплатить результат выполненных работ.

С учетом приложения N 2 к договору в редакции дополнительного соглашения от 02.04.2008 N 5, а также согласно Перечню и разбивке стоимости дополнительных работ (приложение N 3 к дополнительному соглашению от 02.04.2008 N 5) стоимость работ по договору ЕК-35 составила 458 531 590 руб.; срок выполнения работ - 31.08.2008.

Сторонами не оспаривается факт приемки по договору ЕК-35 работ на сумму 458 531 585 руб. 36 коп. и их оплаты на сумму 452 063 588 руб. 10 коп.

В связи с тем, что в ходе выполнения работ по договору ЕК-35 проектная документация на объект была существенно изменена, между его сторонами был подписан договор строительного подряда от 24.03.2008 N 24/03/08 (с учетом дополнительных соглашений; далее - договор 24/03/08), по условиям которого общество "Монтена Инвест" (подрядчик) обязалось выполнить на указанном объекте подготовительные работы, работы по строительству объектов энергетического, транспортного хозяйства и связи, строительству наружных сетей и сооружений электро-, тепло-, водоснабжения, канализации, строительно-монтажные, отделочные работы, работы по благоустройству и озеленению, работы по устранению дефектов в период производства; обеспечить общество "ОЭЗ ТВТ "Томск" (заказчик) необходимой для эксплуатации технической документацией; сдать объект в эксплуатацию и гарантийную эксплуатацию.

Согласно Разбивке стоимости работ N 4 в редакции дополнительного соглашения от 15.02.2008 N 6 и Перечню дополнительных работ (приложение N2 к дополнительному соглашению от 15.02.2008 N 6) стоимость работ по договору 24/03/08 составила 393 435 102 руб. 45 коп. Срок выполнения работ - 25.12.2008 (дополнительное соглашение от 25.11.2008 N 5).

Сторонами не оспаривается факт приемки по договору 24/03/08 работ на сумму 402 081 912 руб. и их оплаты на сумму 384 116 312 руб. 86 коп.

Акт приемки законченного строительством объекта подписан сторонами 26.12.2008. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU70301000-173-С/08 выдано 27.12.2008.

Ненадлежащее выполнение обществом "ОЭЗ ТВТ "Томск" обязанности по оплате выполненных подрядчиком в рамках договоров ЕК-35 и 24/03/08 работ, право (требование) по которым перешло к обществу "Строй-монтена" (новый кредитор) на основании договора уступки прав (цессии) от 30.04.2010 (действительность сделки подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2011 по делу N А40-126328/2010), послужило основанием для обращения общества "Строй-монтена" в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании долга и неустойки.

Общество "ОЭЗ ТВТ "Томск", возражая против заявленных требований, указало, в том числе на выполнение работ с ненадлежащим качеством, на выполнение непредусмотренных договорами и неучтенных в технической документации работ, на факты повторного принятия одних и тех же работ.

Кроме того, в обоснование своих возражений общество "ОЭЗ ТВТ "Томск" представило акт Счетной палаты Российской Федерации от 21.10.2010, которым по результатам контрольного мероприятия на объекте установлено, что общая стоимость строительства по договору ЕК-35 (с учетом дополнительных соглашений) составила 458 531,59 тыс. руб., стоимость строительно-монтажных работ по договору 24/03/08 (с учетом дополнительных соглашений) составила 393 453,1 тыс. руб.; при этом выявлены факты завышения: стоимости работ и материалов, объемов работ, а также стоимости дважды предъявленных к приемке работ. Общая сумма необоснованной оплаты заказчиком подрядчику (общество "Монтена Инвест") работ и непредусмотренных проектом затрат составила 43 359,63 тыс. руб. (т. 72 л. д. 115 - 168).

Способ защиты нарушенного субъективного гражданского права избирается истцом. Выбор надлежащего способа защиты права должен быть обусловлен требованиями закона и характером спорных правоотношений; выбранный истцом способ защиты предопределяет предмет доказывания по делу, круг участвующих в деле лиц и порядок его рассмотрения.

До объединения дел для установления факта возникновения дефектов в период гарантийной эксплуатации объекта, определения стоимости по их устранению, разрешения иных вопросов, требующих специальных познаний, назначены судебные экспертизы.

По делу N А67-3978/2010 исследование проведено экспертами ФГБОУ ВПО "Томский государственный архитектурно-строительный университет" Овсянниковым С.Н., Казаковой О.Г., Овсянниковым А.Н. (заключение от 13.04.2012, т. 62 л. д. 62 - 84). В рамках данного экспертного исследования, в том числе по дополнительно запрошенным экспертами материалам, включая схему устройства шпунта для укрепления дороги, конструктивные решения шпунтовых свай, выявлены виды работ, целесообразность выполнения которых вызывает сомнения; дан итоговый расчет стоимости и затрат, не предусмотренных нормативной и проектно-сметной документацией (5 643 462 руб.), а также итоговый расчет стоимости работ, принятых в актах приемки дважды (1 455 383 руб.).

По делу N А67-6024/2010 исследование проведено экспертами федерального автономного учреждения "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" Смирновой Е.Б., Душениной Н.П. (заключение от 23.03.2012, т. 94 л. д. 2 - 17). В рамках данного экспертного исследования проведен сравнительный анализ материалов дела, связанных с исполнением договора 24/03/08, включая дополнительное соглашение от 15.12.2008 N 6, приняты во внимание результаты осмотра объекта в натуре с участием представителей сторон, в том числе общества "Строй-монтена".

С учетом результатов дополнительной комиссионной судебно-строительной экспертизы, проведенной по ходатайству общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" по материалам объединенных дел на основании определения от 16.07.2012 экспертами федерального автономного учреждения "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" Смирновой Е.Б., Душениной Н.П. (заключение от 30.10.2012, т. 99 л. д. 5 - 23), установившей, что общая стоимость работ по устранению недостатков, допущенных при строительстве объекта и в период его гарантийной эксплуатации, составила 16 216 103 руб. 77 коп., общество "Строй-монтена" уменьшило размер исковых требований до 8 626 793 руб. 57 коп. (т. 100 л. д. 88).

Руководствуясь статьями 711, 740, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив условия договоров ЕК-35, 24/03/08 с учетом дополнительных соглашений (статьи 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), выводы экспертов в совокупности с представленными в дело доказательствами, включая акты экспертизы ТЭПЦ "Регион-70", суд первой инстанции с учетом показаний свидетелей, вызванных по ходатайству общества "Строй-монтена" (т. 100 л. д. 87), пояснений эксперта Смирновой Е.Б. (т. 98 л. д. 117 - 118), объяснений участвующих в деле лиц (статьи 71, 81, 86, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) установил, что в подписанных сторонами актах формы КС-2 от 16.08.2007 N 9, 13, от 19.09.2007 N 21, 22, от 30.10.2007 N 1, 8 указаны работы, принятые дважды, общей стоимостью 1 455 383 руб.; в подписанных сторонами актах формы КС-2 от 03.06.2007 N 39, от 16.08.2007 N 1, 9, 16, 31, от 19.09.2007 N 17, 25, от 24.09.2007 N 26, от 30.11.2007 N 9, от 10.06.2008 N 39 отражены работы, не предусмотренные нормативной и проектно-сметной документацией, являющиеся по отношению к выполненным по договору ЕК-35 работам дополнительными, общая стоимость которых составляет 5 643 462 руб. Исковые требования общества "Строй-монтена" удовлетворены частично на сумму 1 238 007 руб. 58 коп.

Рассмотрев дело в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд с учетом положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации выводы суда первой инстанции поддержал, признав обоснованным исключение из суммы, подлежащей оплате обществу "Строй-монтена", стоимости дважды предъявленных к оплате работ, а также работ, не учтенных в проектно-сметной документации.

Кроме того, отметив, что общество "Строй-Монтена", оспаривая достоверность выводов экспертов, документально не обосновало свои возражения, апелляционный суд, не установив противоречий в выводах экспертов, согласился с их оценкой, данной судом первой инстанции.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном указанным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

Императивные требования пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" соблюдены; неопределенности в правовом положении лиц, которым было поручено производство дополнительной комиссионной экспертизы, не установлено. Вопрос о наличии у экспертов специальных познаний исследован судом с учетом разъяснений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Предложения по формированию перечня вопросов при назначении дополнительной комиссионной судебно-строительной экспертизы для экспертов обществом "Строй-монтена" судом первой инстанции в определении от 16.07.2012 отклонены как ограничивающие экспертов сведениями, указанными в актах экспертизы "Томский экспертно-правовой центр "Регион 70", при этом вопросы относительно повторного принятия работ, о дополнительных работах, не предусмотренных нормативной и проектно-сметной документацией перед экспертами обществом "Строй-монтена" не ставились (т. 98 л. д. 115, 121 - 124) (статьи 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Дополнительное экспертное исследование проведено посредством сравнительного анализа материалов дела, в том числе договоров ЕК-35 и 24/03/08, проектно-сметной документации на объект, подписанных заказчиком и подрядчиком актов приемки выполненных работ, рекламационных актов заказчика, ответов подрядчика, актов экспертизы "Томский экспертно-правовой центр "Регион 70", договоров общества "ОЭЗ ТВТ "Томск" с третьими лицами на устранение дефектов и недостатков, составленных в соответствии с ними актов о приемке выполненных работ. Установлено выполнение подрядчиком работ по спорным договорам за период с августа 2007 года по декабрь 2008 года; после приемки законченного строительством объекта (26.12.2008) работы на объекте выполнялись третьими лицами на основании договоров с обществом "ОЭЗ ТВТ "Томск"; сопоставление рекламационных актов с проектно-сметной документацией на объект позволило исключить из состава недостатков заявленные заказчиком дефекты, устранение которых не входило в обязательства подрядчика по договорам ЕК-35 и 24/03/08.

Ввиду отсутствия доказательств нарушения экспертами требований действующего законодательства, неподтвержденности наличия в выводах экспертов противоречий и неясных суждений, следует признать, что суды обоснованно приняли во внимание экспертные заключения как надлежащие доказательства по делу и оценили их наряду с иными доказательствами в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В представленных обществом "Строй-монтена" пояснениях относительно заключения дополнительной комиссионной экспертизы указано на производство дополнительных работ в экстремальных условиях, включение дополнительных работ в дополнительные соглашения только при возникновении необходимости в них и с согласия заказчика (т. 101 л. д. 87 - 89).

Судом первой инстанции ссылка общества "Строй-Монтена" на дополнительные соглашения, в которых указаны объем работ, проводившихся по мере необходимости, отклонена обоснованно. Документальное подтверждение необходимости проведения выявленных экспертами дополнительных работ в деле отсутствует.

При таких обстоятельствах следует признать, что общество "Строй-Монтена" не реализовало гарантированную процессуальным законодательством возможность представить доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции до принятия решения по делу, а также, при особых условиях, в суде апелляционной инстанции, проявив в должной степени инициативу по сбору и представлению доказательств (статьи 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании действующего законодательства, приведены без учета всех фактических обстоятельств дела и направлены на переоценку оцененных судебными инстанциями с соблюдением требований главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, что противоречит статьям 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на судебные акты, принятые по другим делам, отклоняются, поскольку они вынесены с учетом конкретных фактических обстоятельств дела и представленных доказательств.

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену судебного акта в порядке статьи 288 Кодекса, судами первой и апелляционной инстанций не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат; оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Томской области от 18.12.2012 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2013 по делу N А67-3978/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.С. Кислякова

Судьи

Т.Н. Дубинина А.В. Триль