Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 августа 2011 г. N Ф04-4638/11 по делу N А67-3978/2010

г. Тюмень

Дело N А67-3978/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Гудыма В.Н.

судей Клиновой Г.Н.

Комковой Н.М.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" на решение Арбитражного суда Томской области от 28.03.2011 (судья Токарев Е.А., арбитражные заседатели Басалыко С.Н., Хоменко И.В.) и постановление от 23.06.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Калиниченко Н.К., Мухина И.Н., Сухотина В.М.) по делу N А67-3978/2010 по иску открытого акционерного общества "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" (634055 г. Томск, пр. Академический, 8/8, ИНН 7017153992, ОГРН 1067017162420) к закрытому акционерному обществу "Форвард Инвест" (150049 г. Ярославль, пр. Толбухина, 17а, оф. 206, ИНН 7604195193, ОГРН 1107604021370) о взыскании 1 991 745,92 руб.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Энергика".

Суд установил:

открытое акционерное общество "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" (далее - ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к закрытому акционерному обществу "Форвард Инвест" (правопреемник ЗАО "Монтена Инвест") (далее - ответчик) о взыскании 1 991 745,92 руб., в том числе: 1 959 154,38 руб. в качестве возмещения расходов (реального ущерба), связанных с оплатой работы третьего лица в связи с неисполнением ЗАО "Монтена Инвест" своих гарантийных обязательств по договору строительного подряда от 06.06.2007 N УК-35 и 32 591,54 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца привлечено общество с ограниченной ответственностью "Энергика" (далее - ООО "Энергика").

Решением Арбитражный суд Томской области от 28.03.2011, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

С судебными актами не согласился истец - ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск", в кассационной жалобе просит их отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, выводы судов о необоснованности заявленных исковых требований не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Факт причинения вреда, его размер, противоправность поведения ответчика и причинно-следственная связь доказаны истцом.

Кроме этого, судами нарушены и нормы процессуального права.

Так, заключение судебного эксперта Вульфсона В.В. получено с нарушением статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В определении о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу от 07.09.2010 не указаны фамилия, имя, отчество эксперта. Вульфсона В.В., в качестве судебного эксперта назначил директор ООО "Центрально экспертное бюро" Готовцева Т.А. Указанные нарушения лишили стороны права заявить отвод эксперту.

Резолютивная часть решения, объявленная в судебном заседании 23.03.2011, отличается от резолютивной части полного текста решения, изготовленного 28.03.2011 в части взыскания с истца в доход федерального бюджета 525,95 руб. государственной пошлины. Судом первой инстанции необоснованно возложены судебные расходы по проведению судебной экспертизы на истца.

От ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

ООО "Энергика" в отзыве на кассационную жалобу указывает на то, что свои обязательства выполнил в полном объеме, претензии по качеству отсутствует. Полагает, что недостатки могли возникнуть в результате проведения пуско-наладочных работ ненадлежащего качества либо из-за использования оборудования ненадлежащего качества.

Проверив в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов арбитражных судов по настоящему делу, суд кассационной инстанции считает их подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск" (заказчик) и ЗАО "Монтена Инвест" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 06.06.2007 N ЕК-35 (в редакции дополнительных соглашений к нему), по условиям которого подрядчик обязался выполнить в установленный срок работы по строительству Объекта - Центр инноваций и технологий (I очередь) (участок N 1 в районе Академгородка), расположенный по адресу: Томская область, г. Томск, пр. Академический, д. 8/3, передать введенный в эксплуатацию объект заказчику, а заказчик обязался принять объект и оплатить результат выполненных работ.

Стороны дополнительным соглашением к договору от 23.06.2008 N 6 включили в перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком, строительство трансформаторной подстанции (Приложение N 2 к дополнительному соглашению N 6) (далее - ТП) требования к которой обозначены в рабочем проекте.

Подрядчик выполнил свои договорные обязательства по строительству трансформаторной подстанции, результат работ был принят заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта (Форма КС-11) от 26.12.2008 N 1, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 27.12.2008.

В период гарантийного срока, 09.09.2009 заказчик сопроводительным письмом N 55/01-03/1667 направил подрядчику рекламационный акт от 08.09.2009 по договору, в котором перечислены недостатки строительно-монтажных работ на ТП и установлен срок для их устранения - 14.09.2009. Сопроводительное письмо и рекламационный акт вручены представителю подрядчика 09.09.2009.

Подрядчик письмом от 14.09.2009 N 34 не принял рекламационный акт, указав на необходимость в течение 5 -7 дней проанализировать названные в нем замечания с привлечением субподрядной организации, после чего назначить сроки выполнения при определении обоснованных замечаний.

Поскольку подрядчик отказался принять рекламационный акт, заказчик самостоятельно провел экспертизу и для устранения выявленных недостатков на ТП заключил договоры подряда с третьим лицом по делу - ООО "Энергика". Работы третьим лицом были выполнены на общую сумму 1 959 154,38 руб.

Заказчик 05.04.2010 направил подрядчику претензию с требованием уплатить ему указанную сумму в качестве компенсации расходов, связанных с оплатой третьему лицу.

Поскольку ответчиком претензия оставлена без ответа, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что у истца не имелось законных оснований для привлечения третьих лиц на устранение недостатков, материалами дела не подтверждается наличие недостатков работ, указанных истцом, и не доказано, что для устранения названных им недостатков требовалось выполнение работ в том объеме, который отражен в актах о приемке выполненных работ.

При этом суд не принял в качестве доказательств наличия недостатков экспертное заключение, представленное истцом в обоснование иска.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции и указал, что судебная экспертиза, проведенная в рамках настоящего дела, не подтверждает однозначно того, что ТП вышла из строя только вследствие недостатков при выполнении ответчиком строительно-монтажных работ.

Между тем, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты вынесены с нарушением норм процессуального законодательства, а выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб). При этом ответственность, предусмотренная названными нормами, наступает при совокупности условий, включающей наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда и его вину, подтвержденность размера причиненного вреда, а также причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившими неблагоприятными последствиями.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Абзацем 4 пункта 9.4 договора от 06.06.2007 N ЕК-35 согласовано, что если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные части работ имеют дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, то заказчик составляет рекламационный акт, где фиксируются дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения.

В случае если подрядчик откажется от подписания рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера является акт экспертизы, проводимой в порядке, установленном пунктом 12.2 договора (пункт 9.5 договора).

В случае если подрядчик в течение срока, указанного в рекламационном акте, не устранит дефекты и недоделки, указанные в рекламационном акте, то заказчик вправе без ущемления своих прав по гарантии устранить дефекты и недоделки силами третьих лиц за счет подрядчика (пункт 9.7 договора).

Обращаясь с настоящим иском, истец ссылался на то, что истцом 08.09.2009 составлен рекламационный акт с указанием срока для устранения недостатков работ - 14.09.2009 и вручен ответчику 09.09.2007. Поскольку ответчик письмом от 14.09.2009 N 34 рекламационный акт не принял, не устранил недостатки работ, истец в соответствии с договором провел экспертизу и в порядке пункта 9.7 договора привлек третье лицо - ООО "Энергика", который устранил недостатки.

Суд счел, что в данной ситуации у истца отсутствовало право поручить устранение указанных в рекламационном акте недостатков третьему лицу, так как, оценивая в совокупности и во взаимосвязи условия, содержащиеся в подпункте 7.7.4, пунктах 9.4, 9.7 договора, сделал вывод, что названное право заказчика возникает, если подрядчик добровольно не устраняет выявленные недостатки работ, за которые он отвечает.

Вместе с тем, из письма от 14.09.2009 N 34 усматривается, что оно составлено в ответ на два рекламационных акта: по спорному договору и договору от 24.03.2008 N 24/03/08. Ответчик в письме указывает причины не принятия только рекламационного акта от 08.09.2009 к договору от 24.03.2008 N 24/03/08 - частично на необходимость предоставления времени для определения причин возникновения выявленных недостатков. В отношении замечаний по спорному рекламационному акту ответчик причин не указал.

Делая вывод о том, что срок, указанный в рекламационном акте не является разумным, суд первой инстанции не дает оценки поведению ответчика, который, получив 09.09.2009 рекламационный акт, ответ на него дает только 14.09.2007, то есть в срок, указанный в акте для устранения недоделок, и указывает на предоставление дополнительного времени, хотя таких действий договором не предусмотрено.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик предпринимал действия (в том числе и в период проведения экспертизы) по проверке обоснованности рекламационного акта (отсутствуют результаты проведенного анализа, возражения против необходимости исполнения гарантийных обязательств в результате аварий на ТП-1). Несмотря на это суд сослался только на то, что истец не представил доказательств обеспечения ответчику такой возможности, нарушив при этом правила статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обязанности доказывания обстоятельств, на которые ссылаются стороны как на обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, вывод суда об отсутствии у истца права на привлечение третьих лиц на устранение недостатков в порядке пункта 9.7 договора сделан без учета и оценки всех фактических обстоятельств дела и не основан на имеющихся в деле доказательствах.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Относясь критически к результатам экспертизы ООО "ТЭПЦ "Регион-70" от 18.09.2009, проведенной по поручению истца в порядке пункта 12.2 договора, суд первой инстанции в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки судебной экспертизе N 101 А/2010, проведенной Вульфсоном В.В. в рамках настоящего дела.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассмотрел по существу доводы апелляционной жалобы в части соблюдения судом первой инстанции порядка назначения судебной экспертизы, неправомерно указав на не обжалование определения о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертизы.

В то же время указал, что в заключении судебного эксперта N 101 А/2010 содержатся выводы относительно причин выхода из строя ТП, а также указано, что причиной выхода из строя ТП-1 являются недостатки строительно-монтажных работ, а точнее пусконаладочных работ АВР-04кВ. Вместе с тем, эксперт указал на наличие причинно-следственной связи между нарушениями в эксплуатации ТП и выходом ее из строя.

Фактически суд признал результаты экспертизы противоречивыми.

Вместе с тем, в нарушение статьи 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была назначена и проведена повторная (дополнительная) экспертиза по инициативе суда, для проведения которой не требуется ходатайств лиц, участвующих в деле.

Судами сделан вывод о недоказанности размера причиненных убытков со ссылкой на то, что истец не представил доказательств, что для устранения недостатков, указанных в рекламационном акте, требовалось выполнение работ в том объеме, который отражен в актах о приемке выполненных работ, подписанных между истцом и ООО "Энергика".

Вместе с тем, причины выхода из строя ТП, объем работ, необходимый для устранения недостатков, а также их стоимость должны быть определены экспертным путем, поскольку для этого требуются специальные познания.

Из материалов дела следует, что ни один из экспертов, в рамках проведенных экспертиз, не сделал вывод о невозможности проведения экспертизы по причине выполнения работ на спорном объекте ООО "Энергика" и самим истцом в период после аварий. Соответственно данный вопрос можно решить путем постановки его эксперту с последующей оценкой имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, резолютивная часть решения суда первой инстанции, объявленная в судебном заседании 23.03.2011 (аудиозапись) отличается от текста резолютивной части решения, изготовленного на бумажном носителе, в части распределения государственной пошлины, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Как следует из положений статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

В соответствии со статьей 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющей правила изложения судебного акта, исправления в решении должны быть оговорены и удостоверены подписями всех судей в совещательной комнате до объявления решения. На основании части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки без изменения его содержания.

Допустив несоответствие оглашенной части резолютивной части судебного заседания письменному тексту резолютивной части судебного акта, суд нарушил вышеуказанные положения процессуального закона. Суд апелляционной инстанции неправомерно их не устранил.

В связи с изложенным, судебные акты подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело - направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, рассмотреть вопрос о возможности проведения повторной (дополнительной) экспертизы, поставив перед экспертом вопросы о наличии причин выхода из строя ТП и определении объема восстановительных работ, их стоимость, а также возможность ответить на поставленные вопросы с учетом проведенных на объекте работ, дать надлежащую правовую оценку всем обстоятельствам дела и доводам сторон в совокупности, правильно применить нормы материального и процессуального права и принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством, распределить государственную пошлину, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Томской области от 28.03.2011 и постановление от 23.06.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-3978/2010 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.Н. Гудым

Судьи

Г.Н. Клинова Н.М. Комкова