Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 07АП-3803/11

г. Томск

Дело N 07АП-3803/11 (А67-3978/2010)

23 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.К. Калиниченко

судей: И.Н. Мухиной

В.М. Сухотиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.А. Дедковой,

при участии в заседании:

от истца: Клименко С.В., доверенность от 13.12.2010 г. N 296; Петров Д.В., доверенность N 333 от 21.06.2011 г., Лукьянец О.А., доверенность N 324 от 13.05.2011 г.

от ответчика: Касымов Ш.С., доверенность от 11.01.2011 г.

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" на решение Арбитражного суда Томской области от 28 марта 2011 года

по делу N А67-3978/2010 (судья Е.А.Токарев)

по иску открытого акционерного общества "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" (ИНН 7017153992, ОГРН 1067017162420)

к закрытому акционерному обществу "Форвард Инвест" (ИНН 7604174429, ОГРН 1107604021370)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора -

общество с ограниченной ответственностью "Энергика"

о взыскании 1991745,92 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск" (далее - ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск") обратилось в арбитражный суд Томской области с иском к закрытому акционерному обществу "Монтена Инвест" о взыскании 1 991 745,92 руб., в том числе 1 959 154,38 руб. в качестве возмещения расходов (реального ущерба), связанных с оплатой работы третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Энергика" - по замене оборудования, устранению дефектов и недостатков в построенной ответчиком по договору строительного подряда N УК-35 от 06.06.07 г. трансформаторной подстанции, выполненных обществом "Энергика" в связи с неисполнением ЗАО "Монтена Инвест" своих гарантийных обязательств по договору, и 32591,54 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требовании относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Энергика" (далее - ООО "Энергика").

Определением суда от 25 февраля 2011 г. удовлетворено ходатайство истца о замене ответчика ЗАО "Монтена Инвест", прекратившего свою деятельность путем реорганизации в форме слияния, его правопреемником - ЗАО "Форвард Инвест".

Решением суда первой инстанции от 28 марта 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 23 марта 2011 года) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит следующие доводы: в определении о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу от 07.09.2010 не указаны фамилия, имя, отчество эксперта; резолютивная часть решения, объявленная в судебном заседании 23.03.2011, отличается от резолютивной части решения полного текста решения, изготовленного 28.03.2011, так на аудиозаписи судебного заседания слышно, что суд решил взыскать с истца в доход федерального бюджета 525,95 руб. государственной пошлины, а в полном тексте решения нет упоминаний о взыскании с ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск" денежных средств в доход федерального бюджета; ответчиком не оспорен факт уведомления истцом представителей ЗАО "Монтена Инвест" об инцидентах на трансформаторной подстанции -1 (ТП-1), когда они произошли - 31.03.2009 и 22.06.2009, поэтому выводы суда первой инстанции о том, что ответчик не знал и не мог знать о каких-либо недостатках работ, противоречит обстоятельствам дела; работы по устранению дефектов и недостатков были выполнены ООО "Энергика" более чем за два месяца после получении ЗАО "Монтена Инвест" рекламационного акта , за это время ЗАО "Монтена Инвест" не сообщило заказчику о проведенном им анализе, не направило обоснованных возражений, не приступило к выполнению работ; суд первой инстанции необоснованно отклонил выводы, содержащиеся в экспертизе, выполненной ООО "ТЭПЦ "Регион 70".

ООО "Энергика" в отзыве на апелляционную жалобу подтвердило доводы, изложенные в письменном мнении об иске от 17.08.2010.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу доводы жалобы не признал.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу поддержал, приведенные в жалобе доводы подтвердил.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы по основаниям, приведенным в отзыве. Решение считает законным и обоснованным.

В соответствии с ч.5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено без участия представителя третьего лица.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что между ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск" (Заказчиком) и ЗАО "Монтена Инвест" (Подрядчиком) 06 июня 2007 г. был заключен договор строительного подряда N ЕК -35 (в редакции дополнительных соглашений к нему), по которому Подрядчик обязался выполнить в установленный срок работы по строительству Объекта - Центр инноваций и технологий (I очередь) (участок N 1 в районе Академгородка), расположенный по адресу: Томская область, г. Томск, пр. Академический, д. 8/3, передать введенный в эксплуатацию Объект Заказчику, а Заказчик обязался принять Объект и оплатить результат выполненных работ (т. 1, л. д. 96-150; т. 2, л. д. 1-2).

Подрядчик обязался выполнить работы по строительству Объекта в соответствии с условиями договора, проектной и нормативной документацией на Объект (ст. 1, п. 2 .1., п. 3.3.12 договора).

Для электроснабжения экспериментально-технологической части и административно-офисных помещений Объекта в Проекте предусматривалось строительство трансформаторной подстанции (ст. 59, 60, 68 Пояснительной записки Том I) (откорректированной по замечаниям экспертизы) (т. 1, л. д. 43-47). Стороны Дополнительным соглашением к договору N 6 от 23.06.2008 г. включили в перечень работ, подлежащих выполнению Подрядчиком, строительство трансформаторной подстанции (Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 6 - т. 1, л. д. 144-150).

Требования к трансформаторной подстанции обозначены в представленном в материалах дела Рабочем проекте (т. 1, л. д. 48-72).

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что Подрядчик выполнил свои договорные обязательства по строительству трансформаторной подстанции, результат работ был принять Заказчиком по Акту приемки законченного строительством объекта (Форма КС-11) N 1 от 26.12.2008 г. (т. 2, л. д. 4-6); 27.12.2008 г. выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (т. 2, л. д. 7-8).

09 сентября 2009 г. Заказчик сопроводительным письмом N 55/01-03/1667 (т. 2, л. д. 9) направил Подрядчику Рекламационный акт по договору, в котором перечислены недостатки строительно-монтажных работ на трансформаторной подстанции. В Рекламационном акте указан перечень недостатков работ и установлен срок для их устранения - 14 сентября 2009 г.

Сопроводительное письмо и Рекламационный акт вручены представителю Подрядчика 09 сентября 2009 г. (т. 2, л. д. 9).

Подрядчик письмом N 34 от 14.09.2009 г. (т. 2, л. д. 15-16) не принял Рекламационный акт, указав в качестве причины непринятия необходимость в течение 5 -7 дней проанализировать названные в нем замечания с привлечением субподрядных организаций; после чего, как следует по тексту письма, "можно назначить сроки выполнения при определении обоснованных замечаний".

Истец пришел к выводу, что ответчик не принял Рекламационный акт без оснований, заключил договоры подряда с третьим лицом по делу - ООО "Энергика" (т.2, л. д. 59-150; т. 3, л. д. 1-13). По факту выполнения ООО "Энергия" работ по договорам на общую сумму 1 959 154,38 руб. истец 05 апреля 2010 г. направил ответчику претензию с требованием уплатить ему указанную сумму в качестве компенсации расходов, связанных с оплатой третьему лицу (т. 3, л. д. 14-16).

Посчитав, что неоплатой ответчиком работ, выполненных ООО "Энергика", истцу причинён ущерб, обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается наличие недостатков работ, указанных истцом, также истцом не доказано, что для устранения названных им недостатков требовалось выполнение работ в том объеме, который отражен в актах о приемке выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

По смыслу данной нормы закона истец, полагающий, что нарушением его права ему причинен вред (убытки), обязан в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать совокупность следующих обстоятельств: факт причинения вреда, размер вреда, противоправность действий причинителя вреда, а также причинно-следственную связь между противоправными действиями правонарушителя и наступившим вредом. Доказыванию подлежит каждый элемент состава деликтной ответственности.

Как следует из материалов дела, истец в рекламационной акте от 08.09.2009 г. указал выявленные им недостатки при эксплуатации ТП-1.

В заключении судебного эксперта N 101 А/2010 содержатся выводы относительно причин выхода из строя трансформаторной подстанции, а также указано, что причиной выхода из строя ТП-1 являются недостатки строительно-монтажных работ, а точнее пусконаладочных работ АВР-04кВ. Вместе с тем, эксперт указал на наличие причинно-следственной связи между нарушениями в эксплуатации ТП и выходом ее из строя.

То есть, прийти к однозначному выводу о том, что ТП вышла из строя только вследствие недостатков при выполнении ответчиком строительно-монтажных работ, нельзя.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в определении о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу от 07.09.2010 не указаны фамилия, имя, отчество эксперта, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснил, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ).

Поскольку в данном случае обжалуется решение Арбитражного суда Томской области, а не определение о приостановлении производства по делу, соответственно суд апелляционной инстанции вышеуказанным доводам оценки не дает.

Суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о том, что истец не доказал, что для устранения названных им недостатков требовалось выполнение работ в том объеме, который отражен в актах о приемке выполненных работ, подписанных истцом с третьи лицом - ООО "Энергика".

В рекламационном акте от 08.09.2009 указаны следующие недостатки: разрушение силовых контактов групп выключателей нагрузок ТП-1; разрушение ограничителей напряжения в ТП-1; выход из строя тепловой защиты силового трансформатора ТП-1; неправильная работа системы аварийного включения резерва (АВР); отсутствие наладки блоков защиты автоматических выключателей 0,4кВ ТП-1.

В технических заданиях к договорам, подписанным между ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск" и ООО "Энергика" перечислено наименование и количество оборудования, а также наименование работ.

Однако, из рекламационного акта не следует, что для устранения недостатков потребовалось именно то количество оборудования и объем работ, которые указаны в технических заданиях к договорам.

Таким образом, истцом не доказан такой элемент деликтной ответственности, как размер вреда, также как и противоправность действий ответчика и причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и наступившим вредом.

Довод апелляционной жалобы, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что ответчик не знал и не мог знать о недостатках работ и инцидентах, которые произошли 31.03.2009 г.. и 22.06.2009 г.., отклоняется, поскольку суд первой инстанции в решении указал: ответчик не знал и не мог знать о каких-либо недостатках работы, выявленных именно 08.09.2009 г.., а не 31.03.2009 г.. и 22.06.2009 г.., как ошибочно полагает истец.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок установленный истцом для устранения недостатков не является разумным, поскольку рекламационный акт был вручен ответчику 09 сентября 2009 г., то есть не заблаговременно с учетом того, что ответчику о выявленных 08 сентября 2009 г. недостатках работ ничего не было известно и до начала выполнения работ по их устранению объективно требовалось время на установление факта и причин их возникновения.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что ответчик более чем за два месяца после получения рекламационного акта не приступил к выполнению работ, не сообщил о проведенном им анализе, отклоняется.

Как следует из материалов дела, ответчик 14.09.2009 г.. в адрес ОАО "ОЭЗ ТВТ "Томск" направил ответ на письмо истца от 09.09.2009 г.., указав, что для анализа замечаний необходимо 5-7 дней с привлечением субподрядных организаций, после чего можно назначить сроки выполнения работ при определении обоснованных замечаний. Вместе с тем, в материалы дела не представлена дальнейшая деловая переписка. Из чего не следует, что ответчик отказался устранять недостатки, указанные в рекламационном акте.

Довод апелляционной жалобы о том, что при прослушивании аудиозаписи судебного заседания установлено, что суд взыскал с истца в доход федерального бюджета 525,95 руб. государственной пошлины, а в полном тексте решения нет упоминаний о таком взыскании, отклоняется, поскольку указанный факт не привел к принятию судом первой инстанции неверного решения по существу и не является основанием для отмены судебного акта. Кроме того, суд апелляционной инстанции не усматривает при этом нарушение прав истца.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 28 марта 2011 года по делу N А67-3978/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.К. Калиниченко

Судьи

И.Н. Мухина В.М. Сухотина