Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 мая 2011 г. N Ф09-2432/11 по делу N А60-7345/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 мая 2011 г. N Ф09-2432/11

23 мая 2011 г.

N Ф09-2432/11-С1 Дело N А60-7345/2010-С9

ГАРАНТ:

См. дополнительную информацию к настоящему постановлению

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лимонова И.В.,

судей Лукьянова В.А., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН: 6658065103, ОГРН: 1036602648928); (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 по делу N А60-7345/2010-С9 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Волков С.Н. (доверенность от 08.09.2010 б/н), Курбатова Н.О. (доверенность от 21.09.2010 б/н);

общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" (ИНН:5902182943, ОГРН :1025900508215); (далее - ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт", общество, заявитель) - Мосягина Н.И. (доверенность от 14.01.2011 N 64), Касимова С.Н. (доверенность от 28.01.2011 N 138).

ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке, определенном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительными решения управления от 27.01.2010 по делу N 31 и определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010.

Решением суда первой инстанции от 19.10.2010 (судья Подгорнова Г.Н.) прекращено производство по делу в части требований о признании недействительным определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010. В остальной части заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение, изложенное в редакции определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки, признано недействительным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 (судьи Ясикова Е.Ю., Варакса Н.В., Осипова С.П.) решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с данными судебными актами в части удовлетворения заявленных требований о признании недействительным решения от 27.01.2010 по делу N 31, управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Уральского округа с кассационной жалобой. В жалобе управление ссылается на неправильное применение (толкование) судами норм материального права, нарушение норм процессуального права, а также на несоответствие выводов судов установленным фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно, в нарушение требований действующего законодательства письменно определил предмет доказывания по данному делу лишь в определении о назначении экспертизы от 16.06.2010 и предопределил при этом в качестве единственного допустимого средства доказывания - заключение эксперта. Антимонопольный орган отмечает, что судом назначена "беспредметная" и "безобъектная" экспертиза. Заявитель жалобы поясняет, что судом не дана надлежащая оценка экспертному заключению с учетом мнения антимонопольного органа о противоречии между мнением эксперта и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.0.2006 N 108. Кроме того, управление указывает, что суды при принятии судебных актов по данному делу не приняли во внимание доводы антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемости бензинов различных марок.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Приказа следует читать как 25 апреля 2006 г.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в связи с обнаружением управлением признаков нарушения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" антимонопольного законодательства в соответствии с приказом от 17.03.2009 N 31 в отношении общества управлением было возбуждено дело N 31 по признакам нарушения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2008 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в установлении (поддержании) монопольно высокой цены на автомобильные бензины (код ОКП 025110) марок АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо (код ОКП 025130) на рынке "розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива" на территории муниципального образования "город Екатеринбург" в период с 01.11.2008 по 31.03.2009.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как 26 июля 2006 г.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела управлением принято решение от 27.01.2010, которым положение ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" признано доминирующим на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории муниципального образования "город Екатеринбург" по марке топлива АИ-98 (51,70%), а по маркам топлива АИ-92 (40,90%), АИ-95(96) (44,30%) на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (п. 1 резолютивной части решения); признано доминирующим на основании ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение каждого из хозяйствующих субъектов (ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт", и ОАО "Газпромнефть-Урал") на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования "город Екатеринбург" по следующим товарам соответственно: ДТ 25,48% + 52,33% = 77,81%; АИ-76(80) 16,02% +54,44% = 71,25%; АИ-92 40,90% + 39,29% = 80,19%; АИ-95(96) 44,30% + 34,44% = 78,44%; АИ-98 51,70% + 36,38% = 80,08% (п. 2 резолютивной части решения). Пунктом 3 решения указано на необходимость передачи материалов дела с аналитическим отчетом рынка "розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива" на территории муниципального образования "город Екатеринбург" в отдел контроля за экономической концентрацией, информационно-аналитического обеспечения и взаимодействия с органами власти Свердловского УФАС России для включения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров, работ (услуг) с долей более 35%. Пунктом 4 решения признан факт нарушения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении монопольно высоких цен (путем поддержания) на бензины автомобильные марки: АИ-92 в период с декабря 2008 г. по январь 2009 г., АИ-95(96) в период с декабря 2008 г. по февраль 2009 г. Материалы дела N 31 переданы должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке".

В связи с несоответствием изложенных в решении выводов относительно доли общества по марке бензина автомобильного АИ-92 выводам аналитического отчета по делу N 31 определением от 24.05.2010 в мотивировочную и резолютивную части решения были внесены исправления, согласно которым доля общества на рынке реализации бензина автомобильного марки АИ-92 изменена с 40,90% до 34,72%.

Данное изменение повлекло корректировку содержания п. 1, 2 резолютивной части решения, согласно которым по марке бензина АИ-92 общество уже не является индивидуально доминирующим с долей свыше 35% (п. 1), но является коллективно доминирующим в совокупности с ОАО "Газпромнефть-Урал" с долями 34,72% и 39,29% соответственно, а в совокупности - 74,01%.

Не согласившись с вынесенными управлением по делу N 31 решением от 27.01.2010 и определением от 24.05.2010 об исправлении опечатки в данном решении, ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов управления недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным решения управления от 27.01.2010 (с учетом определения от 24.05.2010), суды обеих инстанций исходили из того, что антимонопольный орган не доказал изложенные в оспариваемом решении выводы о размерах долей общества и, как следствие, о наличии у общества в исследуемый период доминирующего положения на товарном рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива для потребителей г. Екатеринбурга в 2008 г., которое позволяет устанавливать в действиях общества вменяемое ему нарушение Закона о конкуренции. При этом суды руководствовались выводами, содержащимися в заключении эксперта, составленном по результатам проведенной в период с 05.07.2010 по 02.09.2010 экспертизы, назначенной судом первой инстанции определением 16.06.2010 для устранения разногласий, возникших при определении доли общества на товарном рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива, продуктовых и географических границ такого рынка. Кроме того, суды указали на то, что фактически аналитический отчет изготовлен и утвержден после вынесения решения от 27.01.2010 по делу N 31, а именно 27.02.2010, что свидетельствует о том, что при вынесении решения антимонопольным органом не был проведен анализ рынка и, в связи с этим был неверно произведен расчет доли общества на рынке определенного товара.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с данными выводами судов по следующим обстоятельствам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из содержания ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

К числу предусмотренных указанной нормой нарушений отнесено установление, поддержание монопольно высокой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

В рамках данного дела в предмет доказывания входит наличие у ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" доминирующего положения на рынке розничной реализации бензинов автомобильных (код ОКП 025110) марок АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 и дизельного топлива (код ОКП 025130) на территории муниципального образования "город Екатеринбург" и установление обществом на указанном рынке монопольно высоких цен на названные товары.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Как указано в п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (п. 8 и 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135, п. 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент N 447).

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент N 5).

В соответствии с п. 3.7 Административного регламента N 5 анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится ответственным структурным подразделением на основании поручения председателя комиссии (руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа).

Из содержания п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции следует, что наряду с указанными в ч. 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В силу п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе, аналитический отчет, подготовленный, в частности по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа и оценки), указаны этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а именно: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В п. 5 Порядка проведения анализа и оценки перечислены методы определения продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подп. "а" названного пункта (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

При рассмотрении спора судами установлено, что основанием для вынесения управлением оспариваемого решения от 27.01.2010 по делу N 31 явились, в том числе, данные проведенного антимонопольным органом анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования "город Екатеринбург", по результатам которого составлен аналитический отчет, содержащий выводы о том, что ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации бензинов автомобильных (код ОКП 025110) марок АИ-92, АИ-95 (96), АИ-98 и дизельного топлива (код ОКП 025130) на территории муниципального образования "город Екатеринбург".

Руководствуясь положениями Административных регламентов N 5, 447, Порядком проведения анализа и оценки, суды обеих инстанций указали на то, что указанный аналитический отчет не может быть положен в основу выводов о наличии у ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" доминирующего положения на вышеназванном рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива, изложенных в решении от 27.01.2010, поскольку данный аналитический отчет был утвержден руководителем управления после принятия комиссией управления оспариваемого решения, а именно - 27.02.2010.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может признать обоснованным данный вывод судов в силу следующего.

Согласно п. 3.8, 3.8.4 и 3.9 Административного регламента N 5 принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия принимает решение после исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, объявления председателем комиссии об окончании рассмотрения дела.

Таким образом, аналитический отчет не поименован в качестве обязательного документа при разрешении вопроса об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта и может рассматриваться как одно из доказательств в их совокупности.

Как следует из оспариваемого решения управления, в нем содержится вывод о признании общества доминирующим на соответствующем товарном рынке, который сделан на основании исследования совокупности представленных доказательств, в том числе, проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования "город Екатеринбург", о чем составлен аналитический отчет.

Из буквального содержания вышеназванных пунктов Административных регламентов N 5, 447, Порядка проведения анализа и оценки не следует, что отсутствие факта утверждения руководителем управления составленного по результатам анализа состояния конкуренции аналитического отчета исключает возможность его принятия в качестве доказательства для целей установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

С учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание отсутствие указания законодателя на обязательность составления антимонопольным органом аналитического отчета для разрешения вопросов о наличии (отсутствии) у хозяйствующих субъектов доминирующего положения, факт утверждения (неутверждения) такого документа руководителем управления сам по себе существенного значения не имеет.

По мнению суда кассационной инстанции, указанное обстоятельство имеет существенное значение в случае его составления для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

Из материалов дела следует, что ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" на момент вынесения оспариваемого решения не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Пунктом 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с положениями названных Правил аналитический отчет во всех случаях является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (исключению из него, внесению в него изменений).

Как усматривается из обстоятельств дела, при определении доли ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" на товарном рынке бензинов и дизельного топлива управлением сделан вывод о наличии у общества доминирующего положения на рынке определенного товара.

В силу абз. 4 п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу.

Определением от 16.06.2010 судом первой инстанции для разрешения возникших разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли общества на товарном рынке бензинов и дизельного топлива на территории муниципального образования "город Екатеринбург" в 2008 г., была назначена экспертиза.

При проведении экспертизы экспертом установлено следующее:

1.Продуктовыми границами рынка розничной реализации бензинов автомобильных (код ОКП 025110) и дизельного топлива (код ОКП 025130) для потребителей г. Екатеринбурга в 2008 г. выступали следующие товары-заменители: сжиженный нефтяной газ, компримированный газ, высокооктановые виды бензина. Рынок автомобильных бензинов всех марок, дизельного топлива, сжиженного и компримируемого газа, представляет собой единый рынок. С учетом модельного допущения, что все владельцы личных автомобилей города Екатеринбурга проживают в центре города, то географические границы розничного рынка бензинов автомобильных (код ОКП 025110) и дизельного топлива (код ОКП 025130) для этих потребителей равны границам муниципального образования (города Екатеринбурга) плюс от 3,3 до 5,6 км, что сопоставимо с понятием местного или локального рынка, указанным в п. 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

2.Исходя из различных подходов, доля ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" на товарном рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива г. Екатеринбурга в 2008 г. составила не менее 18.1% и не более 28%.

3.Вопрос о доминировании ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" в формулировке определения суда о назначении экспертизы снимается, поскольку доля ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" на товарном рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива города Екатеринбурга в 2008 г. составляла менее 35%.

4.Признаки коллективного доминирования ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" с каким-либо хозяйствующим субъектом на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива г. Екатеринбурга в 2008 г., отсутствовали.

5. Цены ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" на бензины автомобильные марки АИ-92 в период с декабря 2008 г. по январь 2009 г. включительно, марки АИ-95 в период с декабря 2008 г. по февраль 2009 г. включительно не отвечают критериям, положенным в основу признания цены товара монопольно высокой.

Таким образом, из представленного заключения эксперта следует, что продуктовыми границами рынка розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива для потребителей г. Екатеринбурга в 2008 г. выступали следующие товары-заменители: сжиженный нефтяной газ, компримированный газ, высокооктановые виды бензина; рынок автомобильных бензинов всех марок, дизельного топлива, сжиженного и компримируемого газа представляет собой единый рынок.

Рассматривая спор, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что указанное заключение эксперта соответствует требованиям ч. 2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Порядка проведения анализа и оценки, в связи с чем может быть принято в качестве надлежащего доказательства по рассматриваемому делу.

При этом суды обеих инстанций отклонили доводы управления об отсутствии взаимозаменяемости бензинов различных марок, а также газа относительно бензинов автомобильных.

Как указано в п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Взаимозаменяемыми товарами согласно п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

При этом согласно п. 17 Порядка проведения анализа и оценки определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Исходя из анализа приведенных норм, газ как вид топлива для автомобилей не может быть признан взаимозаменяемым товаром, так как возможность работы автомобиля на данном виде топлива обусловлена необходимостью переоборудования транспортного средства, что требует от потребителя значительных издержек (временных, материальных и так далее). Кроме того, при определенных погодных условиях для запуска и прогрева двигателя, работающего на газе, все равно требуется автобензин.

Таким образом, при исследовании вопроса о наличии либо отсутствии взаимозаменяемых товаров необходимо учитывать, что газ как вид топлива не является взаимозаменяемым товаром.

Кроме того, в силу Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, согласно которым автомобильные бензины марок АИ-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98 включены в одну группу товаров "автомобильные бензины", но исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам в целях исследования розничной реализации каждая марка бензина определяется как отдельный товар (п. 2 Методических указаний, п. 2.2 Приложения 2), дизельное топливо входит в отдельную группу "дизтопливо" и представляет собой отдельный товар (ДТ (летнее, зимнее, арктическое), следовательно, отсутствует взаимозаменяемость бензинов различных марок.

Поскольку вышеуказанные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора, но они не являлись предметом судебной оценки по настоящему делу, что в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, то судебные акты первой и апелляционной инстанции подлежат отмене, дело - направлению для рассмотрения в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует оценить совокупность имеющихся доказательств с учетом доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно определить имеющие значение для разрешения спора обстоятельства и рассмотреть требования общества в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 по делу N А60-7345/2010-С9 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В. Лимонов

Судьи

В.А. Лукьянов С.Н. Василенко