Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 17АП-8349/10

г. Пермь

12 декабря 2011 г.

Дело N А60-7345/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Припута Е.А.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт" (ОГРН 1025900508215, ИНН 5902182943): Касимова С.Н., паспорт, доверенность N 138 от 20.01.2011; Матюшин А.Л., паспорт, доверенность N 453 от 11.11.2011; Безгодова И.Г., паспорт, доверенность N 7 от 01.01.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Крашенинников С.С., удостоверение, доверенность от 22.09.2011;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 августа 2011 года

по делу N А60-7345/2010,

принятое судьей Плюсниной С.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 27.01.2010 г.. по делу N 31 и Определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 производство по делу прекращено в части требований о признании недействительным определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010. В остальной части заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение, изложенное в редакции определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки, признано недействительным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции заявитель уточнил заявленные требования и просит признать недействительным решение управления от 27.01.2010 по делу N 31 в редакции определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.08.2011 (резолютивная часть решения объявлена 22.08.2011) в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о т 27.01.2010 по делу N 31 в редакции определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010 отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

По доводам жалобы общество указывает на необоснованность выводов суда о доказанности доминирующего положения антимонопольным органом, полагая, что эти выводы не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; общество считает, что судом не учтены существенные нарушения антимонопольным органом порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения общества; отмечает, что управление не доказало возможность общества действовать независимо от конкурентов на товарном рынке и оказывать решающее влияние на обращение товара; общество полагает, что одновременное установление единоличного и коллективного доминирования общества противоречит смыслу ст. 5 Закона о защите конкуренции, поскольку эти виды доминирования исключают друг-друга; считает необоснованными ссылки антимонопольного органа на приказ ФАС России N 97 от 03.04.2004, поскольку он не имеет отношения к данному делу; общество полагает, что суд не дал оценки его доводам об отсутствии факта установления монопольно высоких цен, а антимонопольный орган не доказал этот факт, поскольку не проверил оба критерия по ст. 6 Закона и не доказал, что цены общества превышают сумму необходимых расходов и прибыли; также общество усматривает процедурные нарушения при вынесении оспариваемого им решения в том, что аналитический отчет был составлен управлением после вынесения решения, общество с отчетом не было ознакомлено, определение от 24.05.2010 не является исправлением опечатки, поскольку Закон о защите конкуренции и Регламент не предусматривают внесение изменений в принятое решение антимонопольного органа.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 06.12.2011 на 14 час. 00 мин. для ознакомления общества с позицией антимонопольного органа, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу.

Заявитель до заседания представил письменные объяснения от 29.11.2011, в которых более подробно отразил недостатки проведенного антимонопольным органом анализа, отметил его несоответствия Порядку N 108 в части определения товарных и географических границ, объемов товарного рынка и доли общества на нем; отметил неисследованность судом первой инстанции заключения эксперта в той части, по которой отсутствуют выводы кассационной инстанции; указал на различные выводы антимонопольного органа об установлении монопольно высоких цен обществом и ОАО "Газпромнефть-Урал" при идентичных показателях валовой прибыли этих субъектов за определенный период; отметил несоответствие показателей прибыли общества в рублях на литр топлива, указанных в приложениях к решению, тем, что были представлены обществом на запрос управления.

В судебном заседании апелляционного суда, состоявшемся после отложения судебного разбирательства, представители заявителя доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений поддержали в полном объеме, письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ приобщены судом к материалам дела.

Представитель заинтересованного лица возражал против доводов жалобы и письменных объяснений, поддержал позицию, изложенную ранее в судебном заседании, о законности и обоснованности решений управления и суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.01.2010 г.. антимонопольный орган, рассмотрев в отношении общества дело N 31, возбужденное по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2008 г.. N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), в части установления, поддержания монопольно высокой цены на автомобильный бензин и дизельное топливо, реализуемые через автозаправочные станции на территории муниципального образования "город Екатеринбург", вынес решение, в резолютивной части которого изложены следующие выводы:

- признано доминирующим положение ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории муниципального образования "город Екатеринбург" по марке топлива АИ-98 (51,70%) на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а по маркам топлива АИ-92 (40,90%), АИ-95(96) (44,30%) на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (п. 1).

- признано доминирующим на основании ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение каждого из хозяйствующих субъектов (ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт", и ОАО "Газпромнефть-Урал") на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования "город Екатеринбург" по следующим товарам соответственно:

ДТ 25,48%+ 52,33% =77,81%;

АИ-76(80)16,02%+54,44%=71,25%;

АИ-92 40,90% + 39,29%=80,19%;

АИ-95(96) 44,30%+ 34,44%=78,44%;

АИ-98 51,70% + 36,38%=80,08% (п. 2).

- комиссией указано на необходимость передачи материалов дела с Аналитическим отчетом рынка "розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива" на территории муниципального образования "город Екатеринбург" в отдел контроля за экономической концентрацией, информационно-аналитического обеспечения и взаимодействия с органами власти Свердловского УФАС России для включения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих доминирующее положение на рынке товаров, работ (услуг) с долей более 35% (п. 3).

- признан факт нарушения ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в установлении монопольно высоких цен (путем поддержания) на бензины автомобильные марки: АИ-92 в период с декабря 2008 года по январь 2009 года, АИ-95(96) в период с декабря 2008 года по февраль 2009 года (п. 4).

- материалы дела N 31 переданы должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 КоАП РФ "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке".

В связи с несоответствием изложенных в решении выводов относительно доли общества по марке бензина автомобильного АИ-92 выводам Аналитического отчета по делу N 31 определением от 24.05.2010 г.. в мотивировочную и резолютивную части решения были внесены исправления, согласно которым доля общества на рынке реализации бензина автомобильного марки АИ-92 изменена с 40,90% до 34,72%.

Данное изменение повлекло корректировку содержания п.п. 1, 2 резолютивной части решения, согласно которым по марке бензина АИ-92 общество уже не является индивидуально доминирующим с долей свыше 35% (п. 1), но является коллективно доминирующим в совокупности с ОАО "Газпромнефть-Урал" с долями 34,72% и 39,29% соответственно, а в совокупности 74,01%.

Не согласившись с решением в редакции определения от 24.05.2010 по делу N 31, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела мотивировал решение тем, что правильность и полнота анализа и оценки состояния конкуренции на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования город Екатеринбург подтверждены материалами дела и не опровергнуты обществом; доминирующее положение общества на рынке как индивидуальное, так и коллективное доказано управлением; монопольно высокие цены зафиксированы в указанные в решении периоды в сравнении показателей соотношения валовой прибыли на литр бензина с другими месяцами 2008 года; общество превысило пределы осуществления своих прав установлением монопольно высоких цен.

Заслушав представителей сторон в судебном заседании, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений общества, а также отзыва управления, апелляционный суд пришел к выводу о законности и обоснованности судебного акта по следующим основаниям.

Доводы общества сводятся к двум основополагающим моментам: первый - недоказанность индивидуального и коллективного доминирования общества на рынке розничной реализации бензинов и дизельного топлива в границах г. Екатеринбург; второй - недоказанность установления монопольно высоких цен на бензины.

Как следует из положений ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрет на установление, поддержание монопольно высокой и монопольно низкой цены товара распространяется на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Оспаривая выводы управления относительно индивидуального и коллективного доминирования, общество приводит доводы о несоответствии проведенного управлением анализа и оценки состояния конкурентной среды Порядку N 108 (утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006), первичным документам, представленным хозяйствующими субъектами, полагает, что выводы управления о доминировании общества опровергаются экспертным заключением, полученным при первоначальном рассмотрении дела в арбитражном суде.

Апелляционный суд, проверив доводы общества о недоказанности его доминирующего положения, полагает, что они не опровергают выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции в этой части.

Довод общества о непрезентативности опросов покупателей автомобильного топлива (из-за отсутствия в анкетах: периода, за который оценивалось состояние конкуренции; данных о том, каким транспортным средством владеет анкетируемое лицо; сведений по АИ-98 и ДТ; а также ввиду малого количества опрошенных и не проведения опроса юридических лиц, отнесенных к розничным покупателям) апелляционный суд отклоняет. Суд первой инстанции обоснованно отклонил аналогичные доводы, указав, что порядок опроса нормативно не закреплен. Апелляционный суд отмечает, что анкетирование является добровольным, проводилось в сети Интернет и потому количество анкет (в сравнении с количеством населения города) не свидетельствует о необъективности полученной информации.

Кроме того, апелляционный суд считает убедительным довод управления о том, что информация, полученная из опросов, была не единственной. Этот довод подтверждается содержанием решения антимонопольного органа и материалами дела, из которых следует, что при анализе товарного рынка и установлении его границ управлением использовалась информация, полученная от Свердловскстата, Администрации г. Екатеринбурга, ФГУП "Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса", ГУ МЧС России по Свердловской области, из Интернета. Также управление руководствовалось разъяснениями ФАС России, данными в письмах и приказах.

Общество считает, что управлением неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов на нем, емкость рынка моторного топлива, что в совокупности привело к неправильному установлению доли общества на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов и ошибочному выводу о доминировании общества.

В обоснование позиции и опровержение выводов антимонопольного органа общество указывает на выводы эксперта, данные в заключении. Также общество полагает, что суд первой инстанции не оценил заключение эксперта в той части выводов, которая не была признана недостоверной в постановлении кассационной инстанции по настоящему делу.

Проанализировав материалы дела и позиции сторон, апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о соответствии проведенного управлением анализа и оценки конкурентной среды Закону о защите конкуренции и Порядку N 108.

Как следует из обстоятельств дела, управлением был проведен ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов за период с 01.01 по 31.12.2008, определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, объем товарного рынка и доли заявителя в процентах к общему объему рынка по маркам топлива. Соответствующие выводы оспариваемого решения антимонопольного органа основаны на материалах проведенного анализа и первичных документах (информации от хозяйствующих субъектов, в том числе заявителя, от органов местного самоуправления, статистики), которые являются надлежащими доказательствами по данному делу.

Доводы общества о несостоятельности проведенного анализа состояния конкурентной среды со ссылками на противоположные выводы эксперта апелляционным судом рассмотрены и отклонены.

При первоначальном рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал на ошибочность выводов эксперта о взаимозаменяемости товаров, исследованных управлением, указав, что газ и бензины различных марок не заменяют друг-друга.

Общество полагает, что иные выводы эксперта опровергают решение управления. Апелляционный суд отклоняет этот довод, поскольку неправильные выводы эксперта о взаимозаменяемости товаров и, как следствие, о наличии единого рынка автомобильных бензинов всех марок, дизельного топлива, сжиженного и компримируемого газа, привели к необоснованному и неправомерному занижению доли общества в экспертном заключении.

Таким образом, экспертное заключение правомерно не принято судом первой инстанции в качестве доказательства, опровергающего выводы управления о доминировании заявителя.

Иных доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа о доминировании на определенном им товарном рынке, заявитель не представил.

Вместе с тем, антимонопольным органом в обоснование доминирования представлены аналитический отчет и материалы анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке за 2008 год.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно поддержаны выводы управления об индивидуальном и коллективном доминировании общества по определенным маркам автомобильного топлива.

Довод общества о том, что суд первой инстанции не оценивал экспертное заключение, несостоятелен, поскольку опровергается содержанием судебного акта.

Довод общества о том, что индивидуальное и коллективное доминирование исключают друг-друга, апелляционный суд отклоняет, поскольку считает его основанным на неправильном толковании закона. Из положений ст. 5 Закона о защите конкуренции апелляционный суд не усматривает невозможность вменения разных видов доминирования одному субъекту при условии доказанности всех признаков доминирования антимонопольным органом.

Иные доводы общества о недоказанности его доминирующего положения апелляционный суд также отклоняет.

Общество полагает, что экспертным заключением подтверждено отсутствие индивидуального и коллективного доминирования общества и управлением выводы эксперта не опровергнуты. Данную позицию общества апелляционный суд признает ошибочной, поскольку, как было отмечено выше, в экспертном заключении неправильно определены доли общества. Доказательство, признанное судом не подтверждающим определенный факт, не требует нового опровержения другой стороной, тем более что такими опровергающими выводы эксперта доказательствами являются аналитический отчет и само решение управления.

Доводы общества, содержащие претензии к сбору доказательств доминирующего положения (запросы не всем хозяйствующим субъектам, некорректность формулировок запросов) не приняты апелляционным судом, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела. Как усматривается из материалов дела, управлением были направлены запросы одинакового содержания всем выявленным хозяйствующим субъектам, занимающимся розничной реализацией автомобильного топлива. Ссылка общества на то, что у него дополнительно запрашивалась информация об объемах реализации бензина по договорам поставки, а у остальных субъектов не запрашивалась, рассматривается апелляционным судом как не влияющая на оценку правомерности выводов управления, поскольку из оспариваемого решения антимонопольного органа и аналитического отчета не следует, что дополнительно полученная информация положена в основу вывода о доминировании и без нее выводы управления были иными.

Довод общества о том, что управлением не учтено количество АЗС (объем производственных мощностей) и в связи с этим не исследовано воздействие общества на рыночные отношения, а также довод о появлении новых субъектов на товарном рынке в 2008 году и преодолимости барьеров входа на товарный рынок, рассмотрены и не приняты апелляционным судом. Сторонами не оспаривается, что в 2008 году у общества на территории г. Екатеринбурга функционировало 25 АЗС. Апелляционным судом приняты и признаны убедительными доводы представителя управления о том, что в 2008 году товарный рынок был неизменен, поскольку количество субъектов изменялось при неизменности общего количества АЗС. Кроме того, обоснованными являются доводы управления о том, что возможность влияния на рынок у ВИНК больше, чем у других хозяйствующих субъектов, в силу особенности деятельности вертикально-интегрированных нефтяных компаний.

Апелляционный суд отмечает, что возможность влияния общества на рынок розничной реализации автомобильного топлива исследована управлением, что нашло отражение в оспариваемом решении и в аналитическом отчете, в которых указано на принадлежность заявителя к одной из вертикально-интегрированных нефтяных компаний (ВИНК), способных влиять на рыночную ситуацию в регионе, о чем свидетельствует количество АЗС и доля, занимаемая ими на розничном рынке реализации нефтепродуктов, а также наличие барьеров входа на товарный рынок.

В связи с этим апелляционный суд не принимает довод общества о том, что ссылки управления в решении на приказ ФАС России N 97 от 03.09.2004 не имеют отношения к делу.

Не соглашаясь с выводом о доминировании, общество указывает на неисследованность управлением признаков доминирования, поименованных в п. 2 ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Апелляционный суд, рассмотрев этот довод, не принимает его, поскольку содержание решение управления и материалов аналитического отчета свидетельствуют о том, что управление проанализировало значительный период времени (весь 2008 год), в течение которого не были установлены такие изменения доли заявителя (в том числе по отношению к долям конкурентов), которые бы говорили об отсутствии его доминирования. Относительно затрудненного доступа на товарный рынок новых конкурентов ситуация также оценивалась управлением, о чем было отмечено выше.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что доминирующее положение общества на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории МО г. Екатеринбург доказано антимонопольным органом по пунктам 1, 2 части 1 и части 3 статьи 5 закона о Защите конкуренции. Выводы суда первой инстанции в соответствующей части являются правильными и доводами апелляционной жалобы они не опровергнуты.

Общество помимо доводов об отсутствии его доминирующего положения приводит в апелляционной жалобе доводы о недоказанности управлением установления монопольно высоких цен (путем поддержания) на бензины автомобильные АИ-92 (с декабря 2008 по январь 2009) и АИ 95 (с декабря 2008 по февраль 2009).

Исследовав доводы общества и материалы дела в этой части, апелляционный суд также не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Общество полагает, что управление не проверило оба критерия установления монопольно высоких цен, установленные в ст. 6 Закона о защите конкуренции, и не доказало, что цены общества превышали сумму необходимых для производства и реализации бензинов расходов и прибыли.

Как усматривается из решения антимонопольного органа, им была запрошена информация от семи территориальных управлений ФАС России, на основании которой сопоставимые рынки не выявлены, в связи с чем управление пришло к выводу о неприменимости первого критерия монопольно высокой цены для рассматриваемого рынка.

Обоснованность применения антимонопольной службой только второго критерия монопольно высокой цены подтверждено ВАС РФ в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 16678/09, толкование правовых норм в котором является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Применение второго критерия монопольно высокой цены описано в оспариваемом решении антимонопольного рынка, из которого следует, что при сопоставлении изменений уровня себестоимости и цены реализации в период с декабря 2008 по январь 2009 при снижении себестоимости единицы товара соразмерного снижения цены его реализации не происходило, в отличие от других периодов 2008-2009, где разница между оптовой ценой и ценой розничной реализации бензинов марок АИ-92, АИ-95 была относительно единообразная. При этом управлением не выявлено объективных факторов, повлекших за собой установление столь высоких розничных цен.

Также управлением установлено, что при снижении цен на нефть на внешнем рынке и при снижении закупочной цены на внутреннем рынке на бензины этих двух марок в период с декабря 2008 по февраль 2009 не происходило пропорционального снижения розничных цен реализации нефтепродуктов в пределах географических границ рассматриваемого товарного рынка.

Таблицы (л. д. 46-51, том 1), являющиеся приложением к решению, наглядно демонстрируют и подтверждают выводы антимонопольного органа об установлении обществом монопольно высоких цен на бензины двух марок в период с декабря 2008 по январь (февраль) 2009 (по АИ-92 и АИ -95 соответственно).

Также вывод управления о выполнении второго критерия монопольно высоких цен подтверждается собранными управлением доказательствами, в том числе информацией самого заявителя, а также еженедельным мониторингом цен на нефтепродукты (л.д. 87, том 7).

Довод общества о том, что приведенные в решении и графиках показатели прибыли общества не соответствуют фактическим показателям, рассмотрен и отклонен, поскольку апелляционный суд после его проверки пришел к выводу, что те несоответствия, на которые указывает общество, являются незначительными и кардинально не изменяют установленное антимонопольным органом соотношение экономических показателей цены, расходов и прибыли, свидетельствующее о выполнении в данном случае второго критерия монопольно высокой цены.

Ссылки общества на противоположные выводы эксперта апелляционным судом также отклонены. Как видно из экспертного заключения, при применении первого критерия монопольно высокой цены эксперт немотивированно посчитал сопоставимыми товарными рынками рынки моторного топлива Москвы и Санкт-Петербурга, а второй критерий эксперт фактически не рассматривал, что не соответствует положениям ст. 6 Закона о защите конкуренции (л.д. 47-52, том 7).

Довод общества о том, что, несмотря на общий подход при оценке экономической деятельности общества и ОАО "Газпромнефть-Урал", антимонопольный орган делает различные выводы: при идентичных показателях валовой прибыли двух хозяйствующих субъектов за определенный период времени цены на бензины двух марок общества признаны монопольно высокими, а цены акционерного общества - нет, апелляционный суд не принимает. Суд первой инстанции правомерно отклонил аналогичный довод, указав, что финансовые показатели другой организации являются коммерческой тайной. Апелляционный суд считает, что сравнение по показателю валовой прибыли (в натуральном выражении, в рублях на один литр реализованного бензина) деятельности разных обществ является некорректным и не опровергает выводы управления, поскольку такое сравнение не соответствует второму критерию, установленному в ст. 6 Закона о защите конкуренции, предполагающему сравнение цены с суммой необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

Довод общества об отсутствии прибыли от розничной реализации бензина апелляционный суд отклоняет как не опровергающий выводы управления об установлении монопольно высоких цен, сделанные на основании данных самого общества. Новых доказательств, опровергающих доказательства, имеющиеся в материалах дела, общество не представило.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным антимонопольным органом установление обществом монопольно высоких цен на бензины двух марок в определенный управлением период. Оснований для переоценки данного вывода по материалам дела и доводам жалобы апелляционный суд не усматривает.

Общество указывает в жалобе на нарушения антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела и вынесения решения, которое усматривает в том, что аналитический отчет составлен после решения, общество не было ознакомлено с аналитическим отчетом, определением от 24.05.2010 фактически изменено решение и определение не является исправлением опечатки, внесение изменений в решение не предусмотрено законом о Защите конкуренции и Регламентом.

Данные доводы апелляционный суд проверил и отклонил.

При первоначальном рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал, что аналитический отчет не поименован в качестве обязательного документа при разрешении вопроса об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта и может рассматриваться как одно из доказательств в их совокупности. Таким образом, по данному делу судом вышестоящей инстанции уже указаны основания отклонения первого из процессуальных доводов общества.

Из обстоятельств дела следует, что общество на стадии рассмотрения антимонопольного дела было ознакомлено только с проектом аналитического отчета, поскольку аналитический отчет в окончательном виде был утвержден руководителем после принятия решения. Между тем эти обстоятельства не свидетельствуют о незаконности самого решения, поскольку оба варианта аналитического отчета содержат выводы об индивидуальном и коллективном доминировании общества на определенном товарном рынке, то есть не вступают в противоречие с принятым решением по антимонопольному делу. Кроме того, общество на стадии судебного разбирательства реализовало свое право возражать не только против обжалуемого им ненормативного акта, но и против аналитического отчета как доказательства по делу.

Апелляционный суд соглашается с обществом в том, что Закон о защите конкуренции и Регламент не предусматривают внесение изменений в принятое решение, но полагает, что внесение определением от 24.05.2010 исправлений в резолютивную и мотивировочную части решения по делу N 31 не нарушило права общества в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности. По содержанию исправлений доля общества по бензину марки АИ-92 уменьшилась, что исключило индивидуальное доминирование по п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона.

В связи с изложенным совокупность оснований, предусмотренных в ст. 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы полностью отклонены апелляционным судом как не опровергающие выводы суда первой инстанции по настоящему делу.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены или изменения судебного акта, суд первой инстанции при рассмотрении дела не допустил.

При таких обстоятельствах решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 августа 2011 года по делу N А60-7345/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

О.Г. Грибиниченко Л.Ю. Щеклеина