Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23 августа 2012 г. N Ф06-6464/12 по делу N А12-21185/2011

г. Казань

23 августа 2012 г.

Дело N А12-21185/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Афанасьева И.Н.,

судей Филимонова С.А., Махмутовой Г.Н.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству администрации Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.02.2012 (судья Милованова И.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2012 (председательствующий судья Камерилова В.А., судьи Дубровина О.А., Лыткина О.В.)

по делу N А12-21185/2011

по исковому заявлению Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству администрации Волгоградской области (ОГРН 1113460005251) к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (ОГРН 1033400343470) о взыскании пени по государственному контракту от 24.11.2008 N 79 в размере 84 150 317,55 руб., об устранении недостатков и дефектов, выявленных в период эксплуатации,

третьи лица: государственное учреждение здравоохранения "Волгоградский областной клинический перинатальный центр N 2", Комитет по здравоохранению администрации Волгоградской области, Комитет по строительству администрации Волгоградской области, государственное учреждение "Дирекция по строительству областного перинатального центра",

УСТАНОВИЛ:

Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству администрации Волгоградской области (далее - Комитет, истец) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с иском, в котором просит обязать общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (далее - ООО "Спецстрой", ответчик) устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные в период эксплуатации объекта и взыскать пени по государственному контракту от 24.11.2008 N 79 в сумме 84 150 317,55 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29.02.2012, оставленным без изменений постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2012, исковые требования в части взыскания с ООО "Спецстрой" пени в сумме 84 150 317,55 руб. оставлено без рассмотрения. В остальной части иска отказано. При этом суды обеих инстанций исходили, в том числе, из того, что требования истца по взысканию пеней не являются текущими, а потому - могут быть рассмотрены лишь в деле о банкротстве ответчика, и что истец, заявив требование об обязании ответчика совершить действия по устранению недостатков выполненных по договору работ, избрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права.

В кассационной жалобе истец с принятыми по делу судебными актами не согласился, просил их отменить, полагая, в частности, что коль скоро пени за нарушение сроков сдачи объекта не признана должником как задолженность по контракту и не установлена судебным актом, она не относится к денежным обязательствам и может быть взыскана в общем порядке, и что ответчик как подрядчик обязан в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации устранить за свой счет недостатки и дефекты, выявленные заказчиком (истцом) в пределах гарантийного срока в ходе эксплуатации сданного объекта.

Отзывы на кассационную жалобу ответчик и третьи лица суду не представили.

В судебное заседание кассационной инстанции стороны и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили.

Правильность применения судами первой и апелляционной инстанций при разрешении настоящего спора норм материального и процессуального права проверена Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделан вывод о наличии оснований для частичной отмены принятых по делу судебных актов с направлением дела (в указанной части) на новое рассмотрение в суд первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между территориальным строительным комитетом администрации Волгоградской области (государственный заказчик), государственным учреждением "Дирекция по строительству областного перинатального центра" (заказчик-застройщик) и ООО "Спецстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд Волгоградской области от 24.11.2008 N 79, в соответствии с предметом которого подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательства на выполнение функций генерального подряда по строительству объекта "Областной перинатальный центр г. Волгоград", обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ согласно утвержденному проекту, действующим нормативным требованиям и в соответствии с условиями контракта, а государственный заказчик обязуется обеспечить создание необходимых условий для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену (раздел 1 контракта).

Стоимость работ определена сторонами в размере 1 385 665 606,25 руб. (раздел 2 контракта).

Сроки выполнения согласованы сторонами в разделе 3 контракта в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2). Начало выполнения работ - со дня перечисления аванса, срок окончания работ - декабрь 2009 года.

Гарантийный срок на выполнение работ составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (пункт 11.2 контракта).

По результатам исполнения обязательств по контракту ответчик сдал, а истец принял и полностью оплатил результаты работ.

За период гарантийного срока эксплуатации объекта "Областной перинатальный центр г. Волгоград" комиссией в составе должностных лиц государственного учреждения "Дирекция по строительству областного перинатального центра" выявлены недостатки и дефекты выполненных работ, которые отражены в акте от 09.08.2011.

Данное обстоятельство явилось основанием для предъявления истцом ответчику претензии с требованием устранить недостатки выполненных работ (от 19.10.2011 N 01-03-904/1).

Ответчиком недостатки устранены не были.

Ненадлежащее исполнение обязательств по контракту явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судами предыдущих инстанций установлено, что определением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.11.2010 по делу N А12-22244/2010 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "САФ-Прибор" о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Спецстрой".

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 06.12.2010 по делу N А12-22244/2010 в отношении ООО "Спецстрой" введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 15.06.2011 по делу N А12-22244/2011 ООО "Спецстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

По общему правилу, установленному в пункте 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ), с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона N 127-ФЗ и о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Пунктом 1 статьи 134 Закона N 127-ФЗ установлено, что вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 5 Закона N 127-ФЗ под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Из материалов дела усматривается, что истцом ко взысканию заявлены пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 24.11.2008 N 79 в сумме 84 150 317,55 руб. за период с 01.01.2010 по 23.09.2010, то есть возникшие до принятия судом к производству заявления о признании ООО "Спецстрой" банкротом, в связи с чем указанные платежи не могут быть признаны текущими.

Требование по указанному денежному обязательству, не являющемуся текущим требованием, может быть заявлено лишь в деле о банкротстве.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно оставили заявление Комитета в данной части без рассмотрения.

Что касается вывода судов обеих инстанций о том, что истец, заявив требование об обязании ответчика совершить действия по устранению недостатков выполненных работ по договору, избрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, поскольку в отношении ответчика (должника) открыто конкурсное производство и хозяйственная деятельность последним не ведется, то он является ошибочным, а судебные акты в части отказа в удовлетворении исковых требований - подлежат отмене с направлением дела (в указанной части) на новое рассмотрение В Арбитражный суд Волгоградской области по следующим основаниям.

Между Территориальным строительным комитетом администрации Волгоградской области (правопреемник Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству администрации Волгоградской области (постановление администрации Волгоградской области от 26.09.2011 N 553-п), далее - государственный заказчик, истец), государственным учреждением "Дирекция по строительству областного перинатального центра" далее - заказчик-застройщик) и ООО "Спецстрой" (далее - подрядчик, ответчик) заключен государственный контракт от 24.11.2008 N 79.

Предметом государственного контракта от 24.11.2008 N 79 является выполнение подрядчиком строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по строительству объекта "Областной перинатальный центр г. Волгоград" и приемка результата выполненных работ, и оплата цены, предусмотренной государственным контрактом со стороны государственного заказчика.

В соответствии с пунктом 11.2. государственного контракта от 24.11.2008 N 79 гарантийный срок на выполняемые по настоящему контракту работы составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

В акте от 09.08.2011, составленном должностными лицами заказчика-застройщика установлены следующие обнаруженные недостатки и дефекты, выявленные в период сдачи и эксплуатации областного перинатального центра:

1. Пусконаладочные работы системы теплоснабжения приточных установок вентиляции перед началом эксплуатации не выполнены;

2. Затворы узла ввода теплоснабжения в помещении Д 1. 01 (венткамера) для технического обслуживания недоступны (нарушены требования системы стандартов безопасности труда ГОС 12.2.063-81 п.3.13.);

3. Диаметр коверов для слива воды системы поливочного водопровода не позволяют проводить техническое обслуживание ЗРА (нарушены требования п. 1.5 системы стандартов безопасности труда ГОС 12.4.021-75);

4. В помещениях пищеблока Д 1.19, 2.07, 2.10, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.20, 2.21 на групповых санитарно-технических приборах в соответствии с проектом 82-08-1-ВК 1 лист N 75, 76, 105 канализационные гребенки должны быть диаметром 100 мм, установлены диаметром 50 мм. Смонтированная канализационная сеть не обеспечивает пропускную способность канализационных стоков, которые затапливают вышеперечисленные помещения;

5. Эксплуатация приточных систем вентиляции в соответствии с проектом невозможна, так как панельные фильтры/зигзаг класса G, карманные фильтры класса F на всех модульных устройствах кондиционирования засорены, при эксплуатации 4, 5 месяцев сопротивление фильтров составляет более 200 Ра, системы эксплуатировались только в зимнее время;

6. Во всех кладовых уборочного инвентаря требуется замена установленных смесителей, которые выходят из строя по причине некачественного материала (ремонту не подлежат) Блок В - 7 шт, Г - 14 шт, Д - 8 шт, А - 15 шт, Б - 9 шт.

7. В помещении Б 0.12 нет вытяжной вентиляции. Встроенный вентилятор дезинфекционной камеры КВФ-5/2,6 "СЗМО" с удалением выделяемых вредностей не справляется, помещение заполняется паром, удушливым запахом, что не дает персоналу выполнять свои обязанности. В соответствии с проектом в помещении Б 0.12 был установлен осевой вентилятор КД250Л1 вытяжной системы В2Б для обеспечения работы дезинфекционной камеры, после монтажа камеры осевой вентилятор демонтирован.

8. Трубопровод системы отопления подвержен резонансным колебаниям (вибрации), что может привести к разрыву сварочных стыков и разрушению трубопровода;

9. Не выполнены технические условия для подключения резервного ввода ИТП;

10. Газовая горелка котла N 1 работает с перебоями;

11. Щит управления котельной работает с увеличенной тепловой нагрузкой (выгорают контакторы);

12. Крен дымовой трубы котельной увеличивается до максимальных допустимых пределов (за 1 год крен составил 27 мм);

13. Не работает насос М10 (СМ65-2380/А/ВАОЕ/4), подача теплоносителя и котельной;

14. Не сданы в эксплуатацию наружные сети газоснабжения (трубопровод и ШРП);

15. В помещении пищеблока (Д 0.32), в холодильной установке не работает мотор компрессор на моноблоке (RivaCold SFL008z001) N 0935082;

16. Необходимо произвести регулировку вентилятора В 16Д, В 22 Б (нарушена балансировка рабочего колеса);

17. Отсутствуют паспорта и документация на холодильное оборудование Daikin EKEXDB;

18. Не работает система автоматики и дистанционное управление с диспетчерской циркулярными насосами в ИТП;

19. Выносные конденсаторы для Чиллеров на отметке + 27,510 установлены с нарушением проекта 82-08-01 (чертеж N 1), лист 20 "План кровли блока Б с установкой выносных конденсаторов";

20. Проект системы кондиционирования воздуха центра выполнен по заниженной температуре наружного воздуха в летний период (СНиП 23-01-99* Строительная климатология - абсолютная максимальная температура воздуха + 44 С). Оборудование подобрано для температуры от +26 до 30 С. Соответственно данное оборудование не справляется с нагрузкой даже при температуре наружного воздуха + 32 С;

21. Гидранты находятся в не рабочем состоянии, у пожарного гидранта N 2 сломан кран, пожарный гидрант N 3 имеет наклон, не позволяющий одеть на него колонку.

22. В колодцах пожарных гидрантов и кабельных коммуникаций нет дренажа гидроизоляций;

23. Согласно проекту (чертеж 82-08-1-АР) стояки медицинских газов должны быть выделены в самостоятельную нишу с дверью с габаритными размерами (Д8) 1500x700 мм, открывающейся в коридор на каждом этаже, однако по 2-м из 3-х стояков двери выполнены с габаритными размерами 200x540 мм на высоте 10 мм от уровня пола, на 1, 4 и 6 этажах двери выполнены 540x540 мм. Помимо этого на 1-м этаже один стояк не оборудован дверью. Фактическое исполнение проемов в нишах стояков медицинских газов ограничивает доступ для технического обслуживания и ремонта системы медицинских газов;

24. В процессе эксплуатации автоматических дверей в операционных помещениях выявлены недостатки: неполное открывание и закрывание; частое несрабатывание при нажатии на клавишу открывания; звуковые сигналы ошибки.

25. На 7 этаже раскрылись трещины стен перегородок санузла;

26. Треснуты 2 стеклопакета на 1 этаже блок А и один стеклопакет - 1 этаж блок Д;

27. На территории перинатального центра асфальтированные дороги в трещинах протяженностью около 700п/м;

28. Осыпание фасадной плитки в блоке Б;

29. Тротуарная плитка у подъездов N 3,4 дала усадку;

30. Отслоение отмостки до 2-4 см по периметру здания;

31. Холодная пристройка для хранения кислородных баллонов имеет трещины по всему периметру;

32. Требуется замена покрытия пола коридора на 1 этаже, блок "Г";

33. Со стороны улицы имени маршала Василевского отмечено значительное сползание грунта откоса, особенно в районе котельной, необходимо дополнительное укрепление;

34. Ограждение выполнено с отклонениями от проекта.

Другие дефекты и недостатки.

В пункте 11.3. государственного контракта от 24.11.2008 N 79 указано, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В случае обнаружения дефектов и недостатков подрядчик обязан устранить соответствующие недостатки в срок, указанный в акте, в котором фиксируются данные недостатки. При этом государственный заказчик вправе потребовать от подрядчика по своему выбору безвозмездного устранения указанных в акте недостатков и дефектов в разумный срок или соразмерного уменьшения цены контракта (пункт 11.6. государственного контракта от 24.11.2008 N 79).

Поскольку оплата по государственному контракту от 24.11.2008 N 79 произведена ответчиком в полном объеме в размере 1 385 665 606,25 руб. (пункт 2.1. государственного контракта от 24.11.2008 N 79), следовательно, ООО "Спецстрой" обязано за свой счет устранить выявленные недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Поэтому, в силу пункта 11.6. государственного контракта от 24.11.2008 N 79 вышеперечисленные недостатки (дефекты) подлежат исправлению за счет ООО "Спецстрой", поскольку выявлены в течение гарантийного срока исполнения государственного контракта от 24.11.2008 N 79.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Таким образом, ООО "Спецстрой" обязано за свой счет устранить вышеуказанные выявленные недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока (24 месяца).

В пункте 1-1.4. государственного контракта от 24.11.2008 N 79 установлено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков и дефектов государственный заказчик заявляет о них подрядчику (ООО "Спецстрой").

Гарантийный срок на выполненные работы по государственному контракту от 24.11.2008 N 79 (пункт 11.2) составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством вышеуказанного объекта приемочной комиссией (23.09.2010), в связи с чем датой окончания гарантийного срока является 23.09.2012.

Истцом направлена претензия в адрес ООО "Спецстрой", в которой содержалось требование об устранении выявленных недостатков и дефектов, обнаруженных в пределах гарантийного срока.

Однако ООО "Спецстрой" ответ на претензию не предоставило, недостатки и дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, не устранило.

Более того, каких-либо развернутых возражений на эти требования истца ответчик вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Относительно имеющегося в деле представленного ответчиком "Перечня документов, подтверждающих отсутствие недостатков, возникших по вине ООО "Спецстрой" (л.д. 1-86, т. 3), то они (эти документы) являются фактически актами выполненных работ (оказанных услуг), подписанными заказчиком и подрядчиком. Вместе с тем согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Тем не менее, несмотря на имеющееся в деле доказательство получения ответчиком 27.10.2011 от истца вместе с претензией от 19.10.2011 N 01/03-904/1 акта по результатам комиссионного обследования сданного объекта на предмет освидетельствования дефектов и недостатков от 09.08.2011 (л.д. 64-66, 155-159; т. 1), ответчик никаких конструктивных детальных возражений суду не представил.

Поэтому суду первой инстанции при новом рассмотрении дела следует: предложить сторонами заявить соответствующие ходатайства о проведении комплексной строительно-технической экспертизы, либо - обязать стороны создать двустороннюю комиссию с участием технических специалистов с обеих сторон и привлечением таких же специалистов от незаинтересованных организаций для детального изучения акта от 09.08.2011, в том числе, с выходом на место, и - составлением по результатам исследований и обследований соответствующего документа, или - допросить в качестве свидетелей лиц, подписавших акт от 09.08.2011, а, при необходимости, и иных лиц.

Таким образом, лишь выполнение упомянутых выше рекомендаций по установлению дополнительных доказательств по делу и дача им надлежащей правовой оценки позволит суду первой инстанции при новом рассмотрении дела вынести законный и обоснованный судебный акт по существу спора.

Вывод же судов обеих инстанций касательно того, что истец, заявив требование об обязании ответчика совершить действия по устранению недостатков выполненных по договору работ, избрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права по причине открытия в отношении ответчика (должника) конкурсного производства и отсутствия у последнего хозяйственной деятельности, является несостоятельным, ибо до тех пор, пока юридическое лицо не исключено из числа действующих организаций из Единого государственного реестра юридических лиц, предполагается, что оно может вести хозяйственную деятельность. В связи с этим процедура конкурсного производства, которая введена в отношении ответчика, никак не свидетельствует о том, что избранный последним способ защиты - об обязании ответчика совершить действия по устранению недостатков выполненных по договору работ - является ненадлежащим.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.02.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2012 по делу N А12-21185/2011 в части отказа в удовлетворении исковых требований - отменить.

Передать дело (в указанной части) на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.Н. Афанасьев

Судьи

С.А. Филимонов Г.Н. Махмутова