Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 ноября 2012 г. N Ф06-6872/12 по делу N А65-11473/2011

г. Казань

09 ноября 2012 г.

Дело N А65-11473/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Арукаевой И.В., Мельниковой Н.Ю.,

при участии представителей:

истца - Гатауллина Э.А. (доверенность от 03.05.2012), Волковой И.А. (доверенность от 28.03.2012),

ответчика - Нугманова Н.Х. (доверенность от 10.02.2012), Мустафина Ф.М. (доверенность от 01.02.2012), Гараевой Р.Я. (доверенность от 01.10.2012),

третьего лица - Салахова М.Н. (доверенность от 23.12.2010),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Таттелеком" и открытого акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 (председательствующий судья Селиверстова Н.А., судьи Буртасова О.И., Демина Е.Г.)

по делу N А65-11473/2011

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Таттелеком" (ОГРН 1031630213120, ИНН 1681000024) к открытому акционерному обществу "Татнефть" имени В.Д. Шашина (ОГРН 1021601623702) о взыскании долга в сумме 31 098 239 руб. 22 коп., с привлечением третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ТатАИСнефть",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Таттелеком" (далее - истец, ОАО "Таттелеком") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к открытому акционерному обществу "Татнефть" имени В.Д. Шашина (далее - ответчик, ОАО "Татнефть") о взыскании долга в сумме 31 098 239 руб. 22 коп.

Определением суда от 05.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТатАиснефть" (далее - третье лицо, ООО "ТатАИСнефть").

Определением суда от 10.10.2011 производство по делу приостановлено в связи с проведением экспертизы.

Определением суда от 27.01.20012 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2012 в удовлетворении исковых требований отказано. Расходы по экспертизе в размере 450 000 руб. взысканы с ОАО "Таттелеком" в пользу ОАО "Татнефть".

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт. Исковые требования ОАО "Таттелеком" удовлетворены. С ОАО "Татнефть" в пользу ОАО "Таттелеком" взыскана сумма долга в размере 31 098 239 руб. 22 коп. С ОАО "Татнефть" в пользу ОАО "Таттелеком" взысканы расходы по оплату государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы в размере 178 791 руб. и 2000 руб. соответственно.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить его мотивировочную часть, включив в нее вывод о недопустимости принятия экспертного заключения. Считает, что указанное экспертное заключение является недопустимым доказательством по причине наличия нарушений при проведении экспертизы.

Ответчик также обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя жалобы, судом апелляционной инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает принятое постановление суда апелляционной инстанции от 11.07.2012 подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, исходя из следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.07.2006 между истцом и ответчиком был заключен договор о присоединении сетей электросвязи N 612/06, в соответствии с которым истец обязуется оказывать ответчику услугу присоединения на зоновом и местном уровне присоединения и услуги по пропуску трафика, а ответчик обязуется их оплачивать.

24 декабря 2008 года в связи с внесением изменений в действующее законодательство между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, которым определен гарантированный платеж за одну точку присоединения ответчика:

- на местном уровне - 120 руб. и рассчитывается, как цена за услугу местного завершения вызова на смежном узле связи - 0,12 руб., умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц;

- на зоновом уровне - 920 руб. и рассчитывается, как цена за услугу зонового завершения вызова - 0,92 руб., умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц.

Ответчиком до декабря 2009 года был оплачен лишь пропущенный трафик.

По мнению истца в период с января 2010 года по март 2011 года в целях оказания услуг связи, предусмотренных договором, истцом пропущен трафик с сети ответчика на сеть истца на местном и зоновом уровне общим объемом 99 375 581 мин., что с учетом гарантированного платежа составляет 24 739 764,78 руб. Кроме того, истец считает, что за период с марта 2008 года по декабрь 2009 года у ответчика имеется задолженность по гарантированному платежу в размере 6 358 474,44 руб.

Полагая, что общий размер долга ответчика составил 31 098 239,22 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, Арбитражный суд Республики Татарстан руководствовался заключением эксперта ФГУП "Центральный научный исследовательский институт связи", г.Москва, из которого следует, что в расчетный период половина точек присоединения (нечетные точки присоединения) оператора связи ОАО "Таттелеком" не была задействована, нагрузка по ним на оборудование связи ОАО "Таттелеком" отсутствовала, трафик не потреблялся, а, следовательно, по мнению суда, оснований для взимания с ОАО "Татнефть" ежемесячных гарантированных у ОАО "Таттелеком" не имеется.

Отменяя решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2012 по настоящему делу, и, принимая новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, суд апелляционной инстанции правильно установил, что отношения, возникающие между операторами связи, регулируются нормами Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), а заключенный между сторонами договор от 01.07.2006 N 612/06 отнес к категории публичных.

Факт предоставления ОАО "Таттелеком" в период с марта 2008 года по декабрь 2009 года услуг по пропуску трафика надлежащего качества в рамках договора от 01.07.2006 N 612/06 также установлен судом апелляционной инстанции и ответчиком не оспаривался.

В соответствии со статьей 20 Закона о связи постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 утверждены Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования.

Постановлением Правительства РФ от 14.11.2007 N 776 внесены изменения в пункт 17 Правил, согласно которым оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

На основании вышеуказанного нормативного акта приказом от 26.02.2008 N 86 ОАО "Таттелеком" с 01.03.2008 приняло решение о заключении дополнительных соглашений к договорам с операторами связи о присоединении сетей электросвязи на зоновом и местном уровне.

24 декабря 2008 года между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в связи с внесением изменений в действующее законодательство.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1 к договору от 01.07.2006 N 612/06 определен гарантированный платеж за одну точку присоединения ответчика с начислением соответствующих платежей с 01.03.2008. При этом пунктом 3 дополнительного соглашения стороны предусмотрели, что расчет объема трафика при определении необходимости уплаты ежемесячного гарантированного платежа проводится по каждому муниципальному образованию отдельно.

Оценив экспертное заключение в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, а также исходя из установленных по данному делу обстоятельств и буквального толкования условий договора N 612/06 (с учетом дополнительного соглашения N1 от 24.12.2008, суд апелляционной инстанции установил, что при заключении соглашения о порядке установления гарантированного платежа сторонами возможность учета услуг по нечетным точкам присоединения не устанавливалась.

С учетом изложенного, возражения ответчика, основанные на этих обстоятельствах, выводы экспертов были признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, а решение суда первой инстанции основанное на этих выводах неправомерным и подлежащим отмене.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что по договору N 612/06 стороны не ставили в зависимость расчет услуг исходя из трафика по нечетным точкам присоединения, следовательно, указанное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, не является правовым основанием для отказа от оплаты стоимости услуг, исходя из всего объема пропущенного трафика, что предусмотрено условиями договора.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции признал обоснованными требования истца о взыскании с ответчика гарантированного платежа в заявленном ОАО "Таттелеком" размере.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Пунктом 4 стать 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 2, 4, 5 статьи 426 ГК РФ цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Как было указано ранее, в соответствии со статьей 20 Закона о связи Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 утверждены Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования.

С учетом внесенных изменений пункт 17 Правил предусматривает, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, вправе в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона о связи присоединение одних сетей связи к другим осуществляется на основании заключаемых между операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, - оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика.

Как следует из абзаца 2 пункта 3 статьи 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, присоединение сетей электросвязи - это установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи.

Таким образом, взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении.

Однако Правила связывают взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи (статья 2 Закона о связи), - имел место.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/2010.

Как следует из искового заявления ОАО "Таттелеком", а также пояснений последнего, размер гарантированного платежа был рассчитан истцом на основании условий договора (в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1).

В силу пункта 2 дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1 к договору от 01.07.2060 N 612/06 стороны определили дополнить приложение N 2 к договору пунктом 7 в следующей редакции: "В случае, если стоимость услуг по пропуску трафика на местном уровне, оказанных оператору связи в расчетном месяце меньше величины ежемесячного гарантированного платежа за одну точку присоединения на местном уровне, умноженного на количество точек присоединения на местном уровне, то оператор за услуги по пропуску трафика на местном уровне оплачивает сумму, рассчитываемую как ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения на местном уровне, умноженную на количество точек присоединения на местном уровне. Ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения (канал 64 кбит/сек, обеспечивающий возможность установки не более одного телефонного соединения одновременно) на местном уровне с 01.03.2008 составляет 120 руб. без НДС и рассчитывается как цена за услугу местного завершения вызова на смежном узле связи, определяемая существенными условиями присоединения к сети ОАО "Таттелеком", умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц".

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1 к договору от 01.07.2060 N 612/06 стороны договорились дополнить приложение N 2 к договору пунктом 8 в следующей редакции: "В случае, если стоимость услуг по пропуску трафика на зоновом уровне, оказанных оператору связи в расчетном месяце меньше величины ежемесячного гарантированного платежа за одну точку присоединения на зоновом уровне, умноженного на количество точек присоединения на зоновом уровне, то оператор за услуги по пропуску трафика на зоновом уровне оплачивает сумму, рассчитываемую как ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения на зоновом уровне, умноженную на количество точек присоединения на зоновом уровне. Ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения (канал 64 кбит/сек, обеспечивающий возможность установки не более одного телефонного соединения одновременно) на зоновом уровне с 01.03.2008 составляет 920 руб. без НДС и рассчитывается как цена за услугу зонового завершения вызова, определяемая существенными условиями присоединения к сети ОАО "Таттелеком", умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц".

Согласно пунктам 1 и 2 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, суду апелляционной инстанции следовало дать оценку условиям договора, определяющим порядок определения стоимости ежемесячного гарантированного платежа на предмет соответствия Правилам государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/2010, а также проверить соответствие расчета ежемесячного гарантированного платежа, изготовленного истцом по настоящему делу, указанным Правилам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 779, пункта 1 статьи 782, пункта 3 статьи 450 ГК РФ, положениями Закона о связи, Правилами государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, удовлетворил заявленные требования истца, взыскав с ответчика стоимость пропущенного трафика с сети ответчика на сеть истца на местном и зоновом уровне общим объемом 99 375 581 мин., что с учетом гарантированного платежа составляет 24 739 764,78 руб. за период с января 2010 года по март 2011 года.

При этом, суд счел несостоятельным довод ответчика о том, что в спорный период (с января 2010 года по март 2011 года) соответствующие услуги обществу не оказывались, поскольку его деятельность как оператора связи прекращена 01.01.2010, а соответствующие услуги с этого времени истец оказывал ООО "ТатАИСнефть" по договору от 26.05.2010 N 165-09/10, обосновав свой вывод тем, что ответчиком не соблюден предусмотренный пунктами 8.2-8.4 договора N 612/06 порядок расторжения договора.

Как следует из возражений ответчика, последний не мог получать услуги связи от ОАО "Таттелеком" в спорный период, а ОАО "Таттелеком" их оказывать ответчику, ввиду реализации оборудования посредством которого производилось потребление трафика ООО "ТатАИСнефть" по договору от 30.09.2009 N 05-258/09. Кроме того, письмом от 01.03.2010 N П31-3-33-1334 министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации сообщило о принятом решении от 12.02.2010 N 37146-37152 об изъятии у ОАО "Татнефть" ресурса нумерации и кодов идентификации сетевых элементов в связи с передачей ООО "ТатАИСнефть".

Факт оказания услуг в спорный период обществу с ограниченной ответственностью "ТатАИСнефть" подтверждался последним в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, поскольку фактически ответчиком заявлено о невозможности исполнения обязательства, суду следовало проверить возможность применения к спорным правоотношениям положений статьи 416 ГК РФ.

При изложенных выше обстоятельствах судебная коллегия полагает, что выводы суда апелляционной инстанции сделаны при не полном выяснении всех обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в связи с чем, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает не подлежащей удовлетворению кассационную жалобу истца по настоящему делу, в которой ОАО "Таттелеком" просит изменить мотивировочную часть обжалуемого постановления, включив в нее вывод о недопустимости принятия экспертного заключения, поскольку по мнению заявителя жалобы, указанное экспертное заключение является недопустимым доказательством по причине наличия нарушений при проведении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Исходя из содержания названных норм, суд кассационной инстанции не вправе считать установленными обстоятельства, не признанные таковыми судом нижестоящей инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо исследовать изложенные выше обстоятельства, дать оценку доводу ОАО "Таттелеком" о недопустимости принятия экспертного заключения, а также оценить условия договора, определяющие порядок определения ежемесячного гарантированного платежа на предмет соответствия Правилам государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/2010, а также проверить соответствие расчета ежемесячного гарантированного платежа, изготовленного истцом по настоящему делу, указанным Правилам, с учетом выясненного, при необходимости установить факт оказания услуг по пропуску трафика по каждой точке присоединения в спорный период.

Кроме того, при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции надлежит, распределить судебные расходы по кассационным жалобам.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 по делу N А65-11473/2011 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В удовлетворении кассационной жалобы открытого акционерного общества "Таттелеком" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.В. Арукаева Н.Ю. Мельникова