Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2013 г. N 11АП-15815/12

г. Самара

30 января 2013 г.

Дело N А65-11473/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Селиверстовой Н.А.,

судей Буртасовой О.И., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Грайворонской О.В., с участием:

до перерыва:

от истца - открытого акционерного общества "Таттелеком" - представители Волкова И.А., доверенность N 170-16 от 28.03.2012 года, паспорт; Раскин М.Г., доверенность N 223-16 от 03.05.2012 года, паспорт,

от ответчика - открытого акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина - представители Нугманов Н.Х., доверенность от 10.02.2012 года N 2355/16-01, паспорт; Мустафин Ф.М., доверенность от 30.11.2012 года N 20840/16-01, паспорт,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ТатАиснефть" - представитель Салахов М.Н., доверенность от 23.12.2010 года N 11, паспорт,

после перерыва:

от истца - открытого акционерного общества "Таттелеком" - представитель Гатауллин Э.А., доверенность N 225-16 от 03.05.2012 года, паспорт,

от ответчика - открытого акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина - представители Нугманов Н.Х., доверенность от 10.02.2012 года N 2355/16-01, паспорт; Мустафин Ф.М., доверенность от 30.11.2012 года N 20840/16-01, паспорт,

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ТатАиснефть" - представитель Салахов М.Н., доверенность от 23.12.2010 года N 11, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании с 24 по 29 января в помещении суда, в зале N 2, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Таттелеком" (ОГРН 1031630213120, ИНН 1681000024), Республика Татарстан, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2012 года по делу N А65-11473/2011 (судья Валиахметов И.И.) по иску открытого акционерного общества "Таттелеком" (ОГРН 1031630213120, ИНН 1681000024), Республика Татарстан, г. Казань, к открытому акционерному обществу "Татнефть" имени В.Д. Шашина (ОГРН 1021601623702), Республика Татарстан, г. Альметьевск, с привлечением третьего лица: - общества с ограниченной ответственностью "ТатАиснефть", Республика Татарстан, г. Альметьевск, о взыскании долга в сумме 31 098 239 руб. 22 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Таттелеком" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к открытому акционерному обществу "Татнефть" имени В.Д. Шашина о взыскании долга в сумме 31 098 239 руб. 22 коп.

Определением от 05 июля 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТатАиснефть".

Определением суда от 10 октября 2011 года производство по делу приостановлено в связи с проведением экспертизы.

Производство по делу возобновлено определением суда от 27 января 2012 года.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 февраля 2012 года в удовлетворении исковых требований отказано. Расходы по экспертизе в размере 450 000 руб. взыскано с открытого акционерного общества "Таттелеком" в пользу открытого акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, открытое акционерное общество "Таттелеком" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В качестве доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушение норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств дела.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 года решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 февраля 2012 года отменено. Исковые требования открытого акционерного общества "Таттелеком" удовлетворены. С открытого акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина в пользу открытого акционерного общества "Таттелеком" взыскана сумма долга в размере 31 098 239 руб. 22 коп., расходы по оплату государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы в размере 178 791 руб. и 2 000 руб. соответственно.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09 ноября 2012 года отменено постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 года и дело направленно на новое рассмотрение.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2012 года дело принято к новому рассмотрению.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлены перерывы с 20 до 25 декабря 2012, и с 24 до 29 января 2013. Информация о перерывах размещена на официальном Интернет-сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. Рассмотрение дела продолжено в прежнем составе судей.

Открытое акционерное общество "Таттелеком" заявило ходатайство о приостановлении производства по делу, назначении повторной экспертизы.

Судебная коллегия полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных ходатайств в связи с отсутствием оснований предусмотренных статьями 143, 144 и ч.2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2012 года по делу N А65-11473/2011 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что 01.07.2006 между ОАО "Таттелеком" и ОАО "Татнефть" заключен договор о присоединении сетей электросвязи N 612/06, в соответствии с которым истец обязался оказывать ответчику услугу присоединения на зоновом и местном уровне присоединения и услуги по пропуску трафика, а ответчик их оплачивать.

24 декабря 2008 в связи с внесением изменений в действующее законодательство между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, которым определен гарантированный платеж за одну точку присоединения ответчика:

- на местном уровне - 120 руб. и рассчитывается, как цена за услугу местного завершения вызова на смежном узле связи - 0,12 руб., умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц;

- на зоновом уровне - 920 руб. и рассчитывается, как цена за услугу зонового завершения вызова - 0,92 руб., умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц.

Ответчиком до декабря 2009 оплачен лишь пропущенный трафик.

По мнению истца, в период с января 2010 по март 2011 в целях оказания услуг связи, предусмотренных договором, истцом пропущен трафик с сети ответчика на сеть истца на местном и зоновом уровне общим объемом 99 375 581 мин., что с учетом гарантированного платежа составляет 24 739 764,78 руб.

Кроме того, истец считает, что за период с марта 2008 по декабрь 2009 у ответчика имеется задолженность по гарантированному платежу в размере 6 358 474,44 руб.

Полагая, что общий размер долга ответчика составил 31 098 239,22 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, Арбитражный суд Республики Татарстан руководствовался заключением эксперта ФГУП "Центральный научный исследовательский институт связи", г.Москва, из которого следует, что в расчетный период половина точек присоединения (нечетные точки присоединения) оператора связи ОАО "Таттелеком" не была задействована, нагрузка по ним на оборудование связи ОАО "Таттелеком" отсутствовала, трафик не потреблялся, а, следовательно, по мнению суда, оснований для взимания с ОАО "Татнефть" ежемесячных гарантированных у ОАО "Таттелеком" не имеется.

Исследовав обстоятельства дела, в порядке предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Отношения, возникающие между операторами связи, регулируются нормами Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), а заключенный между сторонами договор от 01.07.2006 N 612/06 относится к категории публичных.

Факт предоставления ОАО "Таттелеком" в период с марта 2008 года по декабрь 2009 услуг по пропуску трафика надлежащего качества в рамках договора от 01.07.2006 N 612/06 подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

В соответствии со статьей 20 Закона о связи постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 утверждены Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (далее Правила N776).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2007 N 776 внесены изменения в пункт 17 Правил, согласно которым оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

На основании вышеуказанного нормативного акта приказом от 26.02.2008 N 86 ОАО "Таттелеком" с 01.03.2008 приняло решение о заключении дополнительных соглашений к договорам с операторами связи о присоединении сетей электросвязи на зоновом и местном уровне.

24 декабря 2008 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в связи с внесением изменений в действующее законодательство.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1 к договору от 01.07.2006 N 612/06 определен гарантированный платеж за одну точку присоединения ответчика с начислением соответствующих платежей с 01.03.2008.

При этом пунктом 3 дополнительного соглашения стороны предусмотрели, что расчет объема трафика при определении необходимости уплаты ежемесячного гарантированного платежа проводится по каждому муниципальному образованию отдельно.

Между тем, пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 2, 4, 5 статьи 426 ГК РФ цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Пункт 17 Правил N 776 предусматривает, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, вправе в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона о связи присоединение одних сетей связи к другим осуществляется на основании заключаемых между операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В соответствии со статьей 2 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, - оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика.

Как следует из абзаца 2 пункта 3 статьи 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, присоединение сетей электросвязи - это установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи.

Таким образом, взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении.

Однако Правила связывают взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи (статья 2 Закона о связи), - имел место.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/2010.

Из дела усматривается, что размер гарантированного платежа рассчитан истцом на основании условий договора (в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1).

В силу пункта 2 дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1 к договору от 01.07.2060 N 612/06 стороны определили дополнить приложение N 2 к договору пунктом 7 в следующей редакции: "В случае, если стоимость услуг по пропуску трафика на местном уровне, оказанных оператору связи в расчетном месяце меньше величины ежемесячного гарантированного платежа за одну точку присоединения на местном уровне, умноженного на количество точек присоединения на местном уровне, то оператор за услуги по пропуску трафика на местном уровне оплачивает сумму, рассчитываемую как ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения на местном уровне, умноженную на количество точек присоединения на местном уровне. Ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения (канал 64 кбит/сек, обеспечивающий возможность установки не более одного телефонного соединения одновременно) на местном уровне с 01.03.2008 составляет 120 руб. без НДС и рассчитывается как цена за услугу местного завершения вызова на смежном узле связи, определяемая существенными условиями присоединения к сети ОАО "Таттелеком", умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц".

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения от 24.12.2008 N 1 к договору от 01.07.2060 N 612/06 стороны договорились дополнить приложение N 2 к договору пунктом 8 в следующей редакции: "В случае, если стоимость услуг по пропуску трафика на зоновом уровне, оказанных оператору связи в расчетном месяце меньше величины ежемесячного гарантированного платежа за одну точку присоединения на зоновом уровне, умноженного на количество точек присоединения на зоновом уровне, то оператор за услуги по пропуску трафика на зоновом уровне оплачивает сумму, рассчитываемую как ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения на зоновом уровне, умноженную на количество точек присоединения на зоновом уровне. Ежемесячный гарантированный платеж за одну точку присоединения (канал 64 кбит/сек, обеспечивающий возможность установки не более одного телефонного соединения одновременно) на зоновом уровне с 01.03.2008 составляет 920 руб. без НДС и рассчитывается как цена за услугу зонового завершения вызова, определяемая существенными условиями присоединения к сети ОАО "Таттелеком", умноженная на минимальный объем трафика в 1000 минут, пропускаемого через одну точку присоединения в месяц".

Согласно пунктам 1 и 2 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Поскольку условия договора, определяющим порядок определения стоимости ежемесячного гарантированного платежа согласованные сторонами не соответствуют Правилам государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, то есть являются ничтожными, с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/2010, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании ежемесячного гарантированного платежа подлежат отклонению, поскольку представленный в обосновании заявленных требований расчет противоречит Правилам N776.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что истец не доказал факт оказания соответствующих услуг по причине отсутствия у него технической возможности учета трафика в отдельно взятой точке присоединения. Соответственно доказать факт объема услуг по пропуску трафика в точке присоединения меньше установленной величины невозможно.

Требования истца о взыскании стоимости пропущенного трафика с сети ответчика на сеть истца на местном и зоновом уровне общим объемом 99 375 581 мин., что с учетом гарантированного платежа составляет 24 739 764,78 руб. за период с января 2010 по март 2011 также подлежат отклонению в силу следующего.

Факт прекращения деятельности ОАО "Татнефть" как оператора связи с 01.01.2010 подтверждается материалами дела.

С этого времени оборудование, посредством которого производилось потребление трафика, передано ООО "ТатАИСнефть" по договору от 30.09.2009 N 05-258/09.

Это обстоятельство подтверждается письмом от 01.03.2010 N П31-3-33-1334 Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации в котором указано на принятое решение об изъятии у ОАО "Татнефть" ресурса нумерации и кодов идентификации сетевых элементов в связи с передачей ООО "ТатАИСнефть".

Факт оказания услуг в спорный период обществу с ограниченной ответственностью "ТатАИСнефть" подтверждался последним в ходе судебного разбирательства.

Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (пункт 1 статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанной правовой нормы, невозможность исполнения обязательства как основание его прекращения должна стать следствием обстоятельств, не зависящих от воли сторон.

Поскольку фактически ОАО "Татнефть" заявлено о невозможности исполнения обязательства, соответствующие правоотношения сторон по делу в силу части 1 статьи 416 ГК РФ прекратились.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска является правильным, а доводы апелляционной жалобы ОАО "Таттелеком" отклоняются как неправомерные.

Указание ОАО "Таттелеком" на недопустимость принятия экспертного заключения ФГУП "Центральный научно-исследовательский институт связи" судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку процедура назначения экспертизы и порядок ее проведения, установленные статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом официальных разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" судом первой инстанции нарушены не были.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению по результатам рассмотрения дела по существу.

С ОАО "Таттелеком" в пользу ОАО "Татнефть" подлежат взысканию судебные расходы, связанные с подачей кассационной жалобы в размере 2 000 руб.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства открытого акционерного общества "Таттелеком" о приостановлении производства по делу отказать.

В удовлетворении ходатайства открытого акционерного общества "Таттелеком" о проведении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2012 года по делу N А65-11473/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Таттелеком" в пользу ОАО "Татнефть" государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Н.А. Селиверстова

Судьи

О.И. Буртасова Е.Г. Демина