Решение Суда по интеллектуальным правам от 19 марта 2021 г. по делу N СИП-602/2020 Суд отказал в признании незаконным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку отсутствует угроза смешения сравниваемых знаков в глазах потребителя

Решение Суда по интеллектуальным правам от 19 марта 2021 г. по делу N СИП-602/2020

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 12 августа 2021 г. N С01-1007/2021 по делу N СИП-602/2020 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 17 марта 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 19 марта 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Ерина А.А., Сидорской Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жегаловой А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (г. Уфа, Республика Башкортостан, ОГРНИП 311028012400084) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, к. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 27.03.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Купреев Василий Владимирович (Московская обл., г. Балашиха, ОГРНИП 305500126900012).

В судебном заседании приняли участие:

индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (лично, личность удостоверена паспортом);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - представитель Барский С.А. (по доверенности от 24.08.2020 N 01/32-900/41);

от индивидуального предпринимателя Купреева Василия Владимировича - представитель Зуев В.Е. (по доверенности от 19.10.2020).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ибатуллин Азамат Валерьянович (далее - предприниматель Ибатуллин А.В.) обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 27.03.2020 об отказе в удовлетворении возражения от 11.10.2019 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 522784.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Купреев Василий Владимирович (далее - предприниматель Купреев В.В.).

Заявленные предпринимателем Ибатуллиным А.В. требования мотивированы тем, что оспариваемое решение Роспатента не соответствует пункту 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку Роспатент сделал вывод о полном отсутствии сходства товарных знаков при тождестве их сильных словесных элементов и неправомерно не учел степень однородности услуг, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, для определения вероятности смешения.

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что как товарный знак третьего лица по свидетельству Российской Федерации N 522784 (далее - спорный товарный знак), так и знак обслуживания заявителя по свидетельству Российской Федерации N 607125 (далее - противопоставленный знак обслуживания) представляют собой комбинированные обозначения со словесным элементом "КИТ" и зарегистрированы для однородных товаров и услуг, при этом компетентный орган не учел того, что элемент "ФАРМА" спорного товарного знака характеризует деятельность для которой используется знак, следовательно является "слабым" элементом. Заявитель также ссылается на то, что в спорном товарном знаке словесные элементы "КИТ" и "ФАРМА" не связаны между собой, а элемент "ФАРМА" выполнен более мелким шрифтом по сравнению с доминирующим словесный элементом.

Предприниматель Купреев В.В. в отзыве на заявление просит отказать в удовлетворении заявленного требования, полагая, что доводы заявителя являются необоснованными.

До судебного заседания от Роспатента поступил отзыв, в котором компетентный орган не согласился с заявленным требованием, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и обоснованным, принят уполномоченным органом и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель Роспатента и предприниматель Купреев В.В. возражали против удовлетворения заявленного требования.

Как следует из материалов дела, предприниматель Купреев В.В. является правообладателем комбинированного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 522784, зарегистрированного по заявке N 2011735923 с приоритетом от 02.11.2011 в отношении следующим товаров ми услуг Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ):

- товаров "мыла; эфирные масла, косметика, лосьоны для волос; зубные порошки и пасты" 3-го класса МКТУ;

- товаров "фармацевтические и ветеринарные препараты; гигиенические препараты для медицинских целей; диетические вещества для медицинских целей, детское питание; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства" 5-го класса МКТУ;

- услуг "реклама; продвижение для третьих лиц товаров 03 и 05 классов МКТУ, в том числе услуги оптово-розничной торговли (а именно аптеки)" 35-го класса МКТУ.

В Роспатент 11.10.2019 поступило возражение предпринимателя Ибатуллина А.В. против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 522784, мотивированное его несоответствием подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, так как подателю возражения принадлежит сходный до степени смешения знак обслуживания "" по свидетельству Российской Федерации N 617025, имеющий более раннюю дату приоритета и зарегистрированный в отношении однородных услуг "демонстрация товаров; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; представление товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]" 35-го класса МКТУ.

Решением Роспатента от 27.03.2020 в удовлетворении возражения заявителя было отказано, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 522784 оставлена в силе.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент исходил из того, что сравниваемые знаки обслуживания имеют различное фонетическое звучание и смысловое содержание, а также имеют визуальные отличия, что приводит к выводу об отсутствии ассоциирования знаков друг с другом в целом.

Произведя сравнение услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрированы спорный и противопоставленный знаки, Роспатент установил, что услуги "реклама; продвижение для третьих лиц товаров 03 и 05 классов МКТУ, в том числе услуги оптово-розничной торговли (а именно аптеки)" 35-го класса МКТУ регистрации спорного товарного знака и услуги "демонстрация товаров; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; представление товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]" 35-го класса МКТУ противопоставленного товарного знака признаны однородными, поскольку относятся к одной области деятельности (продвижение товаров для третьих лиц различными способами), могут оказываться одними и тем же предприятиями и организациями.

В отношении товаров 3-го класса МКТУ: "мыла; эфирные масла, косметика, лосьоны для волос; зубные порошки и пасты" и товаров 5-го класса МКТУ: "фармацевтические и ветеринарные препараты; гигиенические препараты для медицинских целей; диетические вещества для медицинских целей, детское питание; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства" Роспатент пришел к выводу о том, что они относятся непосредственно к производству товаров медицинского назначения, в то время как производитель товаров осуществляет изготовление продукции и не может быть конкурентом на рынке ритейлеров (розничных продавцов конечным покупателям), которые сами товары не производят. Таким образом, вышеперечисленные товары Роспатент признал неоднородными противопоставленным услугам 35-го класса МКТУ.

Вместе с тем Роспатент пришел к выводу о том, что ввиду несходства сравниваемых знаков обслуживания отсутствует принципиальная возможность возникновения у потребителей представления об оказании товаров и услуг противопоставленных обозначений одним и тем же лицом.

Предприниматель Ибатуллин А.В., полагая, что решение Роспатента от 27.03.2020 является недействительным и нарушает его права и законные интересы, обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании этого решения недействительным.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзывах на него, письменных пояснениях, заслушав правовые позиции представителей заявителя, Роспатента и третьего лица, коллегия судей приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента предпринимателем соблюден, что не оспаривается Роспатентом, обществом "Планета Органика" и компанией.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку и принятие по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (19.09.2014) законодательством, применимым для оценки охраноспособности спорного товарного знака, является ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 14.4.2 Правил N 32 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 14.4.2.2 Правил N 32 словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение (подпункт "а").

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание (подпункт "б").

Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей (подпункт "в").

Признаки, перечисленные в подпунктах "а" - "в" этого пункта, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как разъяснено в пункте 162 Постановления N 10, действовавшего в том числе в период принятия Роспатентом оспариваемого решения, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Разъяснения, изложенные в настоящем пункте, применяются в том числе в отношении пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Самостоятельно проанализировав спорный и противопоставленный товарные знаки, судебная коллегия установила следующее.

Спорный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 522784 представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесных элементов "КИТ" и "ФАРМА", выполненных стандартным шрифтом заглавными буквами латинского алфавита в две строки на крупном, во весь фон обозначения, изобразительном элементе в виде стилизованного тела кита голубого цвета, слитого со стилизованной эмблемой "красного креста", из красного прямоугольника со скругленными краями на фоне "кита" и с белым крестом, наложенным поверх обоих изображений со сдвигом вниз буквы "и" элемента "КИТ".

Противопоставленный знак обслуживания "" по свидетельству Российской Федерации N 617025 представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "КИТ", выполненного белым цветом на синем фоне стандартным шрифтом русского алфавита с первой заглавной буквой, на строчных буквах элемента расположено небольшого размера стилизованное изображение спины и хвоста кита желтого цвета. В одну строку со словесным элементом "КИТ" справа расположен иероглиф, сопоставимый по размеру со словесным элементом "КИТ" и визуально продолжающий его.

Заинтересованность предпринимателя в подаче возражения против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 522784 установлена Роспатентом в оспариваемом решении, что третье лицо не оспаривает.

В судебном заседании представитель предпринимателя Купреева В.В. заявил о злоупотреблении правом заявителем при подаче в Роспатент возражения от 11.10.2019 против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

Доводы третьего лица сводятся к тому, что в действиях заявителя по подаче возражения против регистрации спорного товарного знака содержатся признаки злоупотребления правом по смыслу статьи 10 ГК РФ.

Суд рассматривает требование третьего лица о признании действий заявителя, связанных подачей возражения против регистрации спорного товарного знака, злоупотреблением правом в качестве довода, направленного на опровержение доводов заявления о признании недействительным решения Роспатента от 27.03.2020.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения указанных требований суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции оценке подлежит честность такой регистрации, которая не может быть установлена без учета цели регистрации товарного знака. В связи с этим при рассмотрении судом вопроса о добросовестности регистрации товарного знака исследованию могут подлежать как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.

Руководствуясь положениями пункта 2 статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 и пункта 1 статьи 10 ГК РФ, суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что действия заявителя по подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку имели основной целью причинение вреда другим лицам.

Судебная коллегия считает, что материалами дела не опровергается добросовестность действий заявителя по подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, при том что сама по себе подача такого возражения правообладателем противопоставленного знака не может быть признана злоупотреблением правам.

Таким образом судебная коллегия считает, что в настоящем случае не представлено сведений, подтверждающих противоправную цель подачи возражения.

Суд по интеллектуальным правам, самостоятельно сопоставив товарные знаки заявителя и третьего лица, полагает, что имеет место низкая степень сходства сравниваемых знаков обслуживания, обусловленная тем, что слово "ФАРМА" и оригинальный изобразительный элемент спорного товарного знака (кит, слитый с эмблемой красного креста) придают ему отличные от противопоставленного знака обслуживания визуальные различия, различное звучание и разную смысловую окраску.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с заявителем в том, что и в спорном и в противопоставленном товарном знаке присутствует словесный элемент "КИТ", а словесный элемент "ФАРМА" характеризует деятельность для которой используется знак и выполнен более мелким шрифтом по сравнению со словесным элементом "КИТ".

Вместе с тем заявителем не учтено, что при формировании общего впечатления важную роль играет не только семантика обозначений, но и их графические/фонетические особенности.

В частности, сравниваемые знаки обслуживания не совпадают по большинству признаков фонетического сходства, поскольку имеют разное количество слов, слогов, разное количество букв, поскольку наличие в оспариваемом знаке словесного элемента "ФАРМА" значительно увеличивает длину словесной части анализируемого обозначения, а также влияет на восприятие обозначения в целом, заостряя внимание потребителя на ином фонетическом звучании анализируемого обозначения по сравнению со словом "КИТ".

Таким образом, Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что у сравниваемых знаков отсутствует сходство по фонетическому, семантическому и графическому критериям сходства словесных обозначений.

Помимо этого, общее зрительное впечатление обусловлено также наличием в спорном знаке оригинального изобразительного элемента, тогда как в противопоставленном знаке обслуживания имеется только небольшого размера спина и хвост кита на словесном элементе, наряду с крупным иероглифом, поэтому оба этих знака явным образом отличаются по общему зрительному впечатлению.

Следовательно, Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что сравниваемые знаки отличаются, в том числе и визуально.

Таким образом, при восприятии спорного и противопоставленного знаков в целом, сравниваемые обозначения производят различное зрительное впечатление, так как общее зрительное впечатление от их восприятия в целом формируется всеми элементами, составляющими эти знаки.

С учетом изложенного наличие у сравниваемых знаков обслуживания одного общего словесного элемента "КИТ" может свидетельствовать лишь о низкой степени их сходства.

Аналогичная правовая позиция в отношении сходства между обозначениями, в которых совпадает только словесный элемент, из которого состоит противопоставленный знак, но имеются фонетические и изобразительные различия изложена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.11.2020 по делу N СИП-35/2020.

В отношении довода предпринимателя Ибатуллина А.В. о том, что словесный элемент "КИТ" противопоставленного знака обслуживания является доминирующим, и он не содержит иных словесных элементов, Суд по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как установлено судом первой инстанции в решении от 30.04.2019 по делу N СИП-138/2019, в котором предприниматель Ибатуллин А.В. оспаривал решение Роспатента, принятого в форме уведомления от 09.11.2018 об отказе во внесении изменений знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 617025, последний представляет собой единое композиционное решение, состоящее из словесного элемента "КИТ", стилизованного изображения кита, и расположенного справа от словесного элемента иероглифа, означающего "любовь", размещенных на градиентном фоне синего цвета. При этом суд первый инстанции признал правомерным вывод Роспатента о том, что исключение из знака обслуживания элемента в виде иероглифа, означающего "любовь", который является охраняемым элементом, занимающим в обозначении доминирующее положение, изменяет семантическое значение и визуальное восприятие спорного знака обслуживания.

Отсутствие преюдиции в случае участия в споре нового лица (в данном случае - третьего лица) означает, что для такого лица факты, установленные судебным актом, не являются обязательными, но должны учитываться судом в силу положений статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом установленных указанных обстоятельств, которые не являются преюдициальными, но не были опровергнуты заявителем, суд отклоняет доводы предпринимателя Ибатуллина А.В. о том, что словесный элемент "КИТ" противопоставленного знака обслуживания является доминирующим и он не содержит иных словесных элементов, как несостоятельные, и обусловленные субъективным мнением заявителя.

Однородность услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный товарный знак и противопоставленный знак обслуживания, установленная Роспатентом, лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В указанной связи заявитель ссылается на то, что между указанными услугами 35 класса МКТУ имеется высокая степень однородности, которая может компенсировать возможную низкую степень сходства обозначений.

Вместе с тем, установление наличия или отсутствия угрозы смешения сравниваемых знаков зависит от обстоятельств установления степени различительной способности знака с более ранним приоритетом.

На необходимость исследования различительной способности товарного знака, предоставление правовой охраны которому оспаривается на основании пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, и противопоставленного ему товарного знака, указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 по делу N СИП-626/2016.

Вместе с тем как усматривается из материалов административного дела, предприниматель Ибатуллин А.В. в возражении, поданном в Роспатент, а также в заявлении по настоящему делу не ссылался на высокий уровень различительной способности знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 617025. Соответственно, Роспатентом указанные обстоятельства не установлены. При этом в материалы судебного дела соответствующие доказательства заявителем также не представлены.

Не представлялись заявителем и доказательства того, что в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься потребителем в качестве знака обслуживания предпринимателя.

Учитывая отсутствие доказательств известности, узнаваемости "старшего" знака обслуживания, длительности и объема его использования правообладателем, однородность, в том числе высокая в отношении некоторых услуг, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые товарный знак и знак обслуживания, не может компенсировать низкую степень сходства этих знаков, а, следовательно, в рассматриваемом случае отсутствует угроза смешения сравниваемых знаков в глазах потребителя.

В связи с этим у Суда по интеллектуальным правам отсутствуют основания для вывода о том, что правовая охрана спорному товарному знаку была предоставлена в нарушение требований подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Принимая во внимание изложенное, коллегия судей считает, что Роспатент правомерно отказал в удовлетворении возражения предпринимателя, поданного 11.10.2019, поскольку доводы заявителя не опровергают вывод Роспатента об отсутствии вероятности смешения товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 522784 и знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 617025 в гражданском обороте.

При указанных обстоятельствах суд, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя о признании решения Роспатента недействительным является в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения судебных расходов по уплате государственной пошлины на предпринимателя Ибатуллина А.В.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

А.А. Ерин

Судья

Ю.М. Сидорская