Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15 декабря 2011 г. N Ф10-4648/11 по делу N А09-7027/2010

ГАРАНТ:

См. также определения Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 июня 2012 г. N Ф10-4648/11 по делу N А09-7027/2010, от 10 июля 2012 г. N Ф10-4648/11 по делу N А09-7027/2010 и от 4 октября 2012 г. N Ф10-4648/11 по делу N А09-7027/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.2011 г.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

Председательствующего	Чистовой И.В.
Судей	Козелкина И.И.
	Сорокиной И.В.
при участии в заседании:
от истца	Мезенцевой В.С. - представителя (доверенность N 3 от 12.01.2011 г..) Зубова С.А. - представителя (доверенность N 350 от 26.08.2011 г..)
от ответчика	Геро П.Н. - представителя (доверенность б/н от 02.08.2011 г..) Геро Л.А. - представителя (доверенность б/н от 08.11.2011 г..)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Жилищно-строительного кооператива "Пионер" на решение Арбитражного суда Брянской обл. от 7 июля 2011 г. (судья Кожанов А.А.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. (судьи Сентюрина И.Г., Токарева М.В., Дайнеко М.М.) по делу N А09-7027/10,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Монолитстрой", ОГРН 1023201058638, (далее - ЗАО "Монолитстрой"), обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к Жилищно-строительному кооперативу "Пионер", ОГРН 1063250031921, (далее - ЖСК "Пионер"), о взыскании 13044697 руб. задолженности за выполненные работы по договору N 1 от 19.02.2007 за период февраль-июнь 2010 (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ЖСК "Пионер" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с ЗАО "Монолитстрой" 14139241 руб. переплаты по кирпичной кладке, 1000 руб. пени за несвоевременное завершение строительных работ.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2011 исковые требования ЗАО "Монолитстрой" удовлетворены, с ЖСК "Пионер" в пользу ЗАО "Монолитстрой" взыскано 13044697 руб. долга, 88223 руб. 48 коп. расходов по госпошлине, 100000 руб. расходов по экспертизе, в удовлетворении встречного иска ЖСК "Пионер" отказано в полном объеме.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, ЖСК "Пионер" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене решения Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2011 и постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 как незаконных.

В судебном заседании представители ЖСК "Пионер" поддержали доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ЗАО "Монолитстрой" доводы кассационной жалобы не признали, считают обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, арбитражный кассационный суд считает необходимым решение суда первой инстанции и постановление арбитражного апелляционного суда отменить и дело направить в суд первой инстанции для нового рассмотрения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, во исполнение договора строительного генерального подряда N 1 от 19.02.2007 ЗАО "Монолитстрой" (генподрядчик) выполнило, а ЖСК "Пионер" (заказчик) приняло работы по строительству десятиэтажного жилого дома по ул. Челюскинцев в Фокинском районе города Брянска на сумму 284380338 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Ссылаясь на то, что обязательство по оплате выполненных по договору работ исполнено лишь частично, в связи с чем у заказчика образовалась задолженность в сумме 13044697 руб., ЗАО "Монолитстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ЖСК "Пионер" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с ЗАО "Монолитстрой" 14139241 руб. переплаты по кирпичной кладке сверх договорной цены работ и 1000 руб. договорной пени за несвоевременное завершение строительных работ.

Разрешая спор, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ЖСК "Пионер" в пользу ЗАО "Монолитстрой" 13044697 руб. долга, при этом суд исходил из условий договора N 1 от 19.02.2007, представленного ЗАО "Монолитстрой", в удовлетворении встречного иска судом отказано в полном объеме.

Арбитражный кассационный суд считает, что выводы суда сделаны без учета имеющихся в деле доказательств и требований закона.

Согласно п. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Как следует из материалов дела, в арбитражный суд первой инстанции сторонами были представлены две разные по содержанию копии договора N 1 от 19.02.2007. Поскольку подлинники договоров в суд первой инстанции представлены не были, выводы суда, основанные лишь на копии указанного договора, представленного истцом, противоречат требованиям п. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 21.09.2011 следует, что подлинник договора N 1 от 19.02.2007 на обозрение суда представило только ЗАО "Монолитстрой", в связи с чем арбитражный апелляционный суд также исходил из условий данного договора.

Вместе с тем, из аудио записи судебного заседания следует, что ЖСК "Пионер" также представляло подлинник договора N 1 от 19.02.2007.

Как пояснили представители сторон в суде кассационной инстанции, подлинные экземпляры договора в суд апелляционной инстанции предоставляли обе стороны. Согласно пояснениям ЖСК "Пионер" сторонами сначала был подписан договор N 1 от 19.02.2007, представленный истцом, а затем - договор N 1 от 19.02.2007 - представленный ответчиком, при этом содержание указанных договоров отличается друг от друга в части определения предмета договора и сроков выполнения работ.

В материалы дела представлено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Брянской области от 09.08.2011 по делу N А09-1933/2011, которым рассмотрены требования ЗАО "Монолитстрой" к ЖСК "Пионер", основанные на договоре N 1 от 19.02.2007, в редакции, представленной в настоящем деле ЖСК "Пионер".

Также в суд кассационной инстанции представлено решение Арбитражного суда Брянской области от 19.10.2011 по делу N А09-5440/2011, в рамках которого суд признал договор N 1 от 19.02.2007 незаключенным.

Учитывая вышеуказанные противоречия, выводы судов обеих инстанций о том, что исковые требования основаны на договоре N 1 от 19.02.2007, представленном истцом, противоречат материалам дела и требованиям закона.

Кроме того, поскольку сторонами было подписано два разных договора N 1 от 19.02.2007, ссылка арбитражного суда на отсутствие ходатайства ЖСК "Пионер" о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации договора, представленного ЗАО "Монолитстрой", как на доказательство его действительности, не основана на законе.

Вывод арбитражного апелляционного суда о том, что наличие или отсутствие договора не может повлиять на правоотношения сторон по рассматриваемому спору, поскольку между сторонами подписаны акты формы КС-2, и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, сделан без учета доводов ЖСК "Пионер" о несоответствии выводов суда о сроках выполнения и цене работ условиям договора сторон.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только надлежащим образом выполненные работы.

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

С целью установления фактической стоимости выполненных работ, арбитражным судом назначена судебная экспертиза, производство которой, согласно определению суда от 18.02.2011, поручено работникам ООО "Департамент независимой экспертизы и оценки" экспертам Мусаевой М.М. и Иванову И.И.

Определением от 12.05.2011 эксперт Иванов И.И. заменен судом на эксперта Лукина С.И.

Между тем, из экспертного заключения от 30.06.2011, подготовленного с участием эксперта Лукина С.И., следует, что экспертиза проводилась с 15.04.2001 по 01.07.2011. Указанное обстоятельство, на предмет соответствия требованиям ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом исследовано не было.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Из материалов дела следует, что письмом N 417 от 06.10.2007 ЗАО "Монолитстрой" обратилось к ЖСК "Пионер" с просьбой пересмотреть расценки по кирпичной кладке на строящемся жилом доме по ул. Челюскинцев, взяв за основу фактическую заработную плату каменщиков - 680 руб. за 1 м3 кладки.

Письмом N 127 от 16.10.2007 ЖСК "Пионер" согласилось на указанное повышение стоимости работ, при условии своевременного окончания строительных работ на объекте, то есть в апреле 2010 г.. При нарушении указанных сроков сумма повышения стоимости работ по кирпичной кладке должна быть возвращена.

Имеющееся в деле экспертное заключение ответа на вопрос о соответствии стоимости выполненных работ условиям спорного договора, с учетом последующей переписки сторон, не дает.

Кроме того, перед экспертами не был поставлен заявленный ЖСК "Пионер" вопрос о завышении стоимости работ генподрядчиком на сумму 880825 руб. в сентябре 2007. Оценка указанным доводам заявителя судом не дана.

Согласно ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В качестве основания для отказа в удовлетворении ходатайства ЖСК "Пионер" о проведении повторной экспертизы арбитражный апелляционный суд указал на то, что, заявляя данное ходатайство, заявитель не предоставил сведения о конкретном эксперте ООО "Проект-Сервис", которому он просит поручить проведение данной экспертизы, доказательства, подтверждающие надлежащую квалификацию эксперта, письменного согласия от экспертного учреждения и т.д.

Данный вывод суда противоречит требованиям ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой предоставление вышеуказанных сведений при заявлении ходатайства о назначении экспертизы является правом, а не обязанностью заявителя.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что при назначении экспертизы судом не были учтены его вопросы об объеме и качестве работ, подлежат отклонению, поскольку указанные вопросы ЖСК "Пионер" не заявлялись, что следует из имеющегося в деле соответствующего ходатайства (том 3 л.д. 103).

Принимая во внимание, что суды обеих инстанций при рассмотрении дела не учли ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, не устранили указанные противоречия в доказательствах, арбитражный кассационный суд считает необходимым решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеизложенное, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон в совокупности, установить, заключен ли между сторонами договор подряда и в какой редакции и, с учетом установленных обстоятельств, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Руководствуясь ст. 287 п. 3 ч. 1, ст. 288 ч. 1-3, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Брянской обл. от 7 июля 2011 г. и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. по делу N А09-7027/10 отменить и дело направить в Арбитражный суд Брянской обл. для нового рассмотрения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия.

Председательствующий

Чистова И.В.

Судьи

Козелкин И.И. Сорокина И.В.