Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 октября 2021 г. N С01-1639/2021 по делу N А50-28924/2019 Суд оставил без изменения судебные акты об удовлетворении иска о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на фотографические произведения в связи с доказанностью фактов принадлежности этих прав истцу и нарушения их ответчиком

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22 октября 2021 г. N С01-1639/2021 по делу N А50-28924/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Борисовой Ю.В.,

судей - Мындря Д.И., Пашковой Е.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Суевалова Дениса Владимировича (ул. Уинская, д. 37, пом. 7, г. Пермь, Пермского края, 614014, ОГРН 311594419200015) на решение Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2021 по делу N А50-28924/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021 по тому же делу

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "МедТехника МедПрокатПермь" (ул. Мира, д. 91, пом. 23, г. Пермь, Пермский край, 614065, ОГРН 1135905005356) к индивидуальному предпринимателю Суевалову Денису Владимировичу о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на фотографическое произведение.

При участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Иванова Романа Владимировича (г. Пермь).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "МедТехника МедПрокатПермь" - Куралин В.В. (по доверенности от 08.04.2021, посредством веб-конференции, размещенной в информационной системе "Картотека арбитражных дел");

от индивидуального предпринимателя Суевалова Дениса Владимировича - Соболева М.Г. (по доверенности от 13.01.2021 N 1, посредством веб-конференции, размещенной в информационной системе "Картотека арбитражных дел").

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МедТехника МедПрокатПермь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Суевалову Денису Владимировичу (далее - предприниматель) о взыскании 4 500 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на фотографию (произведение) "Костыли", 320 875 руб. компенсации за моральный вред, а также 71 208 руб. расходов по обеспечению доказательств нотариусом, 106 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 1 835 руб. расходов на приобретение флэш-накопителя, 82 руб. почтовых расходов.

Истцом неоднократно заявлялись письменные ходатайства об уточнении иска, согласно ходатайству от 20.04.2021 истец требовал взыскать с ответчика 5 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на фотографию (произведение) "Костыли", а также 48 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 37 100 руб. расходов на проведение судебно-технической экспертизы, 71 208 руб. расходов по обеспечению доказательств нотариусом, 106 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 1 835 руб. расходов на приобретение флэш-накопителя, 82 руб. почтовых расходов. Уточнение принято арбитражным судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Иванов Роман Владимирович.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2021, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021, исковые требования удовлетворены частично. С предпринимателя в пользу общества взысканы компенсация за нарушение исключительных прав на фотографию (произведение) "Костыли" в размере 300 000 руб., а также 2 880 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 4 272 руб. 48 коп. расходов по обеспечению доказательств нотариусом (протоколы осмотра доказательств), 6 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате услуг представителя, 2 226 руб. 00 коп. расходов по проведению экспертизы, 19 руб. 20 коп. расходов на приобретение флэш-накопителя, 4 руб. 92 коп. расходов на приобретение полиэтиленового почтового конверта для отправки досудебной претензии. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, предприниматель обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и апелляционное постановление, принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Податель кассационной жалобы указывает, что оспариваемые судебные акты суда первой и второй инстанций основаны на неправильном применении норм материального права, а также противоречат толкованию норм права, изложенному в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации.

Ответчик ссылается на то, что исключительные права общества им не нарушались, а также на то, что он не использовал фотографию истца на своем сайте.

Податель кассационной жалобы утверждает, что иск заявлен к ненадлежащему ответчику, в частности, ответчик ссылается на ответ общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" от 10.03.2020 N 523439, согласно которому рекламная акция костылей запущена не ответчиком, а обществом с ограниченной ответственностью "Лайк Маркетинг" на основании возмездного договора оказания услуг от 07.07.2015 N 45483/15.

Помимо прочего податель кассационной жалобы указывает, что в рассматриваемом деле и истец является ненадлежащим лицом, поскольку иск заявлен обществом, в то время как правообладателем фотографии "Костыли" себя считает Иванов Роман Владимирович, при этом согласно материалам дела фотографии сделаны на смартфон марки Apple iPhone 6S, который приобретен на основании товарного чека от 06.06.2017 Судариковой Н.Г.

Податель кассационной жалобы также указывает, что на фотографиях истца, так и на фотографиях ответчика отсутствует информация о правообладателе.

Податель кассационной жалобы ссылается на то, что он и истец являются конкурентами в сфере продажи и предоставления в аренду медицинского оборудования, при этом никто из них не является производителем этого оборудования. Таким образом, кассатор утверждает, что фотографирование товара, который имеется в наличии у каждой из сторон, и размещение этих фотографий в сети Интернет не может являться нарушением исключительных авторских прав.

Также ответчик ссылается на то, что истец не обосновал расчет взыскиваемой компенсации.

Помимо прочего кассатор утверждает, что заключение эксперта от 21.01.2021 N 022802/10/59001/332020/А50-28924/2019 не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку не соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ), а также статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым доказательством по делу.

Податель кассационной жалобы помимо прочего утверждает об ошибочности вывода суда о том, что ответчик уклонялся от проведения судебной экспертизы, смартфон Samsung SM-J320F с имеющимися в нем 28 фотографиями осмотрен судом в присутствии истца 11.02.2020, в определении от 11.02.2020 отражено, что осмотр смартфона произведен судом.

Ответчик, ссылаясь на положения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (далее - Постановление Конституционного Суда N 28-П), указывает на то, что возложение мер ответственности на лицо за негативные последствия, наступившие при полном отсутствии вины этого лица (как в форме умысла, так и в форме неосторожности), противоречит положениям соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации.

Также податель кассационной жалобы указывает, что согласно сформированной в Постановлении Конституционного Суда N 28-П правовой позиции применение мер ответственности, предусмотренных подпунктом 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), нельзя будет признать соответствующим конституционным принципам справедливости и соразмерности, если в рамках конкретного дела будут выявлены следующие обстоятельства: вменяемое в вину предпринимателю деяние совершено им впервые; формальное использование предпринимателем объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, не являлось существенной частью предпринимательской деятельности данного предпринимателя и не носило грубого характера.

Кассатор утверждает, что истец не доказал, что распространенная ЯндексДирект фотография "Костылей" причинила ему убытки, а ответчику доход.

Также, по мнению кассатора, факт демонстрации данной фотографии и наличия числа пользователей в сети интернет не подтверждает того, что все пользователи после просмотра фотографии обратились к предпринимателю за прокатом костылей.

В судебном заседании 20.10.2021 представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и апелляционное постановление, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель общества просил оставить состоявшиеся по делу судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, общество обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании компенсации за нарушение авторских исключительных прав на фотографию (произведение) "Костыли", определением суда первой инстанции от 12.02.2020 по настоящему делу назначена судебная фототехническая экспертиза, производство которой поручено АНО "Центр Технических Экспертиз".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить точную дату и время создания фотографии "Костыли", представленной индивидуальным предпринимателем Суеваловым Денисом Владимировичем в судебном заседании 11.02.2020.

2) Определить, вносились ли какие-либо изменения технического характера, в том числе в виде фотомонтажа, ретуширования, в цифровую фотографию, представленную индивидуальным предпринимателем Суеваловым Денисом Владимировичем в судебном заседании 11.02.2020. Если да, то какие именно вносились изменения?

3) Является ли данная фотография снимком с натуры?

4) На каком устройстве были сделаны фотографии, представленные предпринимателем в судебном заседании 11.02.2020?

Определением суда первой инстанции от 05.03.2020 на разрешение эксперта поставлен дополнительный вопрос: идентичны ли фотография, размещенная в рекламной компании Яндекс.Директ, запущенная предпринимателем и зафиксированная приложением 5 протокола нотариуса Борониной М.Н. от 15.03.2019 N 59 АА 3143202 (страница 2 протокола), фотография "Костыли", размещенная на сайте общества и зафиксированная приложением 5 протокола нотариуса Борониной М.Н. от 15.03.2019 N 59 АА 3143209 (страница 7 протокола), и фотография, находящаяся на смартфоне Apple IPhone 6s?

Определением суда первой инстанции от 18.03.2020 на разрешение эксперта поставлены дополнительные вопросы:

1) Определить точную дату и время создания фотографии "Костыли" IMG_1257, представленной истцом на смартфоне Apple IPhone 6s.

2) Определить, вносились ли какие - либо изменения технического характера, в том числе в виде фотомонтажа, ретуширования, в цифровую фотографию "Костыли" IMG_1257 представленную истцом; если да, то какие именно вносились изменения?

3) Является ли фотография "Костыли" IMG_1257, представленная истцом на смартфоне Apple IPhone 6s, снимком с натуры?

4) На каком устройстве была сделана фотография "Костыли" IMG_1257, представленная истцом?

Согласно заключению эксперта от 21.01.2021 N 022802/10/59001/332020/А50-28924/19 дата и время создания фотографии "Костыли", представленной предпринимателем в судебном заседании 11.02.2020: 25.08.2018, 17 часов 33 минуты 17 секунд (по часовому поясу UТС+5). Время создания по Гринвичу (UТС+0): 12 часов 33 минуты 17 секунд. Признаки модификаций (изменений технического характера, в том числе в виде фотомонтажа, ретуширования) в цифровую фотографию, представленную предпринимателем в судебном заседании 11.02.2020, отсутствуют. Данная фотография является снимком с натуры, создана при помощи смартфона iPhone 6s.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции третье лицо Иванов Роман Владимирович утверждал, что является автором серии фотографий "Костыли", в момент съемки находился при исполнении служебных обязанностей директора общества, следовательно, серия фотографий "Костыли" является служебным произведением, и все исключительные права на серию фотографий "Костыли" принадлежат обществу.

25.08.2018 директор общества провел фотосъемку товара - костылей в арендованном обществом помещении магазина по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 53 и 25.08.2018 - 26.08.2018 выложил фотографии в информационно - телекоммуникационную сеть "Интернет" (далее - сеть "Интернет") в целях продвижения товара среди потенциальных потребителей в заранее запланированных рекламных компаниях общества.

В подтверждение данного обстоятельства представлены трудовой договор директора общества от 01.10.2013 N 1, должностная инструкция директора общества, которая является приложением N 1 к указанному договору, согласно которой директор обязан проводить рекламные кампании в целях продвижения товаров, продаваемых и сдаваемых напрокат обществом, для чего директор имеет право проводить фото- и видеосъемку указанных товаров.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что доказательством наличия прав истца на указанную фотографию являются наличие оригинала фотографии "Костыли" и устройство, с помощью которого она была создана (смартфон Apple IPhone 6s).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец утверждал, что первое официальное опубликование данной фотографии состоялось 25.08.2018 в сети Интернет на сайте общества (http//www.medprokatperm.ru); в дальнейшем 26.08.2018 фотография была опубликована в группе "МедТехника МедПрокатПермь" в сети "ВКонтакте" с репостами в 35 группах, ранее созданных третьим лицом; также 26.08.2018 состоялась публикация фотографии в рекламной компании "Яндекс.Директ".

Также истец приводил доводы, что фотографии созданы творческим трудом третьего лица, так как при создании объекта фотографом осуществлены выбор экспозиции, размещения объекта фотоснимка в пространстве, собственной позиции для совершения фотосъемки и т.д.

В октябре 2018 года истцом обнаружена реклама костылей (фото "Костыли"), реализуемых напрокат и в продажу индивидуальным предпринимателем Суеваловым Денисом Владимировичем, распространяемая в виде баннера в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Изложенные обстоятельства подтверждаются протоколами осмотра информационного ресурса от 15.03.2019 N 59 АА 3143213, от 15.03.2019 N 59 АА 3143209, от 15.03.2019 N 59 АА 3143197, от 15.03.2019 N 59 АА 3143222, составленными нотариусом Пермского городского нотариального округа Борониной М.Н.

Таким образом, исковые требования основаны на том, что ответчик неправомерно использовал фотографию "Костыли", обладателем исключительных прав на которую является истец.

В свою очередь ответчик, возражая против искового заявления, указал, что на фотографиях истца отсутствует информация о правообладателе. Ответчик фотографию истца не использовал, а использовал собственную фотографию, созданную 14.07.2018.

В целях определения принадлежности фотографии "Костыли", даты ее создания и иных вопросов, имеющих значение для разрешения спора по существу, судом первой инстанции определением от 12.02.2020 назначена фототехническая экспертиза.

Для проведения экспертизы истцом представлен смартфон Apple iPhone 6s.

Определением суда первой инстанции от 18.03.2020 ответчику предложено представить в суд в срок до 25.03.2020 смартфон Samsung SM-J320F с находящимися на нем фотографиями; указать, какая именно из 28 фотографий, представленных на указанном смартфоне на обозрение суда 11.02.2020, была использована в рекламной компании Яндекс.Директ, запущенной от имени ответчика (с указанием конкретного номера фотографии, присвоенного фототехническим устройством, с которого выполнялась фотосъемка, а также пути нахождения данной фотографии на смартфоне).

Суд первой инстанции указал, что ответчиком смартфон Samsung SM-J320F с находящимися на нем фотографиями для проведения экспертизы не представлен.

Также суд первой инстанции отметил, что бремя доказывания факта создания фотографии на смартфоне Samsung, который ранее представлялся в судебном заседании, лежит на ответчике. Также суд указал, что ответчиком не представлено достоверных и убедительных доказательств, свидетельствующих об уважительности непредставления в экспертное учреждение спорного мобильного устройства. При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик сообщил, что представление в экспертное учреждение спорного мобильного устройства (т.е. объекта для проведения экспертизы) является его правом, в связи с этим уклонился от требований суда.

Суд первой инстанции указал, что в связи с тем, что установление факта создания спорной фотографии на смартфоне истца Apple iPhone 6s или смартфоне ответчика Samsung SMJ320F требует специальных познаний, а ответчик уклонился от представления смартфона эксперту, следовательно, исследование смартфона ответчика невыгодно для него, и таким образом признал, что фотография "Костыли" создана на смартфоне истца.

Суд первой инстанции также сослался на заключение эксперта, согласно которому спорное изображение "Костыли" сделано на смартфоне, представленном стороной истца (Apple IPhone 6s); указанное изображение является снимком с натуры; фотография, размещенная в рекламной компании Яндекс.Директ, запущенная предпринимателем и зафиксированная приложением 5 протокола нотариуса Борониной М.Н. от 15.03.2019 N 59 АА 3143202 (страница 2 протокола), фотография "Костыли", размещенная на сайте общества и зафиксированная приложением 5 протокола нотариуса Борониной М.Н. от 15.03.2019 N 59 АА 3143209 (страница 7 протокола), и фотография, находящаяся на смартфоне Apple IPhone 6s, являются идентичными.

Также в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик, возражая против заключения эксперта, указал, что данное заключение не соответствует статье 25 Федерального закона N 73-ФЗ.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение от 21.01.2021 N 022802/10/59001/332020/А50-28924/19, пришел к выводу, что оно соответствует требованиям действующего процессуального законодательства, а также положениям Федерального закона N 73-ФЗ, поскольку в нем указаны обязательные сведения, экспертом осмотрены материалы и объекты исследования, отражен ход исследования по поставленным вопросам.

Также суд первой инстанции отметил, что ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы ответчик не заявил.

Суд первой инстанции указал, что правообладатель с предпринимателем договора на передачу исключительных прав на фотографическое произведение не заключал, права на его использование не передавал.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что предприниматель незаконно использовал фотографию "Костыли" в рекламной компании "Яндекс.Директ" в сети Интернет, в частности, на востребованных медийно-поисковых интернет платформах, таких как "Авито", blizko.ru, на прайс-площадке regmarkets.ru (или прайс-агрегаторе) - специализированных сайтах, которые собирают на собственной витрине всевозможные товарные предложения из различных интернет-магазинов. Аудитория таких площадок состоит из пользователей, которые приходят на площадку для того, чтобы выбрать товар и сравнить предложения магазинов. Суд первой инстанции указал, что охват целевой аудитории составляет около 10 000 000 заинтересованных пользователей сети "Интернет".

Суд первой инстанции, учитывая факт значительного охвата заинтересованных пользователей сети Интернет рекламными публикациями ответчика, длительность нарушения прав истца, отсутствие сведений о размере вероятных имущественных потерь правообладателя, а также сведений о том, являлось ли использование произведения истца существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, счел обоснованным размер подлежащей к взысканию компенсации в сумме 300 000 руб.

Истцом также было заявлено о взыскании судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 48 000 руб., расходов по обеспечению доказательств нотариусом в размере 71 208 руб., расходов по оказанию юридических услуг в размере 106 000 руб., расходов на проведение судебно-технической экспертизы в размере 37 100 руб., расходов по приобретению флэш накопителя в размере 1 835 руб., почтовых расходов в размере 82 руб.

Суд первой инстанции отметил, что указанные расходы связаны с ведением дела, направлением документов в суд и ответчику, в связи с чем отвечают понятию судебных расходов, при этом о чрезмерности расходов ответчик не заявил.

В свою очередь суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, оставил принятое им решение без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав явившихся в судебное заседание представителей истца и ответчика, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

Согласно пункту 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с положениями статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения; сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В соответствии с пунктом 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Судебная коллегия, изучив доводы кассационной жалобы предпринимателя, признает их несостоятельными в силу следующего.

Доводы ответчика о том, что исключительные права истца им не нарушались, опровергаются представленными в дело доказательствами, выводами судов первой и апелляционной инстанций, сделанными на основании надлежащей оценки материалов дела.

Аргументы кассационной жалобы относительно того, что истец является ненадлежащим лицом, и иск заявлен к ненадлежащему ответчику, судебной коллегией отклоняются.

Так, согласно пункту 1 статьи 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение) принадлежат автору.

В силу пункта 2 статьи 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Согласно пункту 104 Постановления N 10 суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

Относительно довода предпринимателя о том, что по делу выступает ненадлежащий истец, суд апелляционной инстанции правильно установил, что согласно должностной инструкции директор обязан проводить рекламные кампании в целях продвижения товаров, продаваемых и сдаваемых напрокат обществом, для чего директор имеет право проводить фото- и видеосъемку указанных товаров.

На основании соответствующих норм права и разъяснений, содержащихся в Постановлении N 10, по результатам надлежащей оценки имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что, поскольку проведение фотосъемок входит в трудовые обязанности директора общества, созданное Ивановым Р.В. произведение является служебным. Таким образом, как правильно указал суд, исключительные права на серию фотографий "Костыли" принадлежат обществу, и истец является надлежащим.

Относительно довода ответчика о том, что предприниматель Суевалов Д.В. является ненадлежащим ответчиком, судебная коллегия соглашается с выводом суда апелляционной инстанции об отсутствии документального подтверждения того, что спорная рекламная акция проводилась не им, а иным лицом.

Суд апелляционной инстанции обосновано отметил, что соответствующие доказательства в суд первой инстанции ответчиком не представлены, в их принятии апелляционным судом отказано с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В отношении изложенных в кассационной жалобе доводов предпринимателя об ошибочности вывода суда о том, что ответчик уклонялся от проведения судебной экспертиз, смартфон Samsung SM-J320F с имеющимися в нем 28 фотографиями осмотрен судом в присутствии истца 11.02.2020, судебная коллегия отмечает следующее.

Так, в целях определения принадлежности фотографии "Костыли", даты ее создания и иных вопросов, имеющих значение для разрешения спора по существу, определением суда первой инстанции от 12.02.2020 назначена фототехническая экспертиза. Для проведения экспертизы истцом представлен смартфон Apple iPhone 6s.

Определением от 18.03.2020 ответчику предложено представить в суд в срок до 25.03.2020 смартфон Samsung SM-J320F с находящимися в нем фотографиями; указать, какая именно из 28 фотографий, представленных на указанном смартфоне на обозрение суда 11.02.2020, была использована в рекламной компании Яндекс.Директ, запущенной от имени ответчика (с указанием конкретного номера 6 105_2163366 фотографии, присвоенного фототехническим устройством, с которого выполнялась фотосъемка, а также пути нахождения данной фотографии на смартфоне).

Ответчиком смартфон Samsung SM-J320F с находящимися в нем фотографиями для проведения экспертизы не представлен.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания факта создания фотографии на смартфоне Samsung, который ранее предоставлялся в судебное заседании, лежит на ответчике.

Ответчиком не предоставлено достоверных и убедительных доказательств, свидетельствующих об уважительности непредставления в экспертное учреждение спорного мобильного устройства.

Как указал суд, ответчик сообщил, что представление в экспертное учреждение спорного мобильного устройства (то есть объекта для проведения экспертизы) является его правом, в связи с этим уклонился от требований суда.

В судебном заседании, состоявшемся 20.10.2021, ответчик пояснил, что не представил сотовый телефон в распоряжение эксперта, поскольку могли возникнуть сложности при пересылке телефонного аппарата посредством Почты России.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы кассационной жалобы о том, что еще до назначения судебной экспертизы сотовый аппарат представлялся ответчиком на обозрение суда первой инстанции, не нивелирует необходимость представления его для проведения соответствующей экспертизы, поскольку, как установил суд, потребовались специальные знания для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов.

В связи с тем, что установление факта создания спорной фотографии на смартфоне истца или ответчика требовало специальных познаний, а ответчик в отсутствие уважительных причин не представил его эксперту, суды первой и апелляционной инстанций верно констатировали, что исследование смартфона ответчика невыгодно последнему, и пришли к обоснованному, сделанному на основании всесторонней оценки представленных доказательств выводу, что фотография "Костыли" создана на смартфоне истца.

В отношении доводов кассационной жалобы о том, что заключение эксперта от 21.01.2021 N 022802/10/59001/332020/А50-28924/2019 не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку не соответствует требованиям статьи 25 Федерального закона N 73-ФЗ, а также требованиям арбитражного процессуального законодательства, является недопустимым доказательством по делу, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебная коллегия отмечает, что вопреки доводам кассационной жалобы заключение соответствует требованиям процессуального законодательства: основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также статьей 25 Федерального закона N 73-ФЗ сведения, результаты исследования мотивированы. В заключении имеются ответы на поставленные перед экспертом вопросы; экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов не содержит. Эксперт, проводивший исследования, имеет соответствующее образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида экспертиз, предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Надлежащие доказательства, позволяющие поставить под сомнение выводы эксперта и свидетельствующие о недостоверности сделанных выводов, суду не представлены.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Однако, как правильно отметил суд апелляционной инстанции, при наличии у ответчика сомнений в обоснованности выводов эксперта ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено, доказательства, подтверждающие недостоверность заключения эксперта от 21.01.2021 N 022802/10/59001/332020/А50-28924/2019, отсутствуют. Отвод эксперту ответчиком также не заявлен.

Между тем, несогласие ответчика с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение соответствует предъявляемым к нему требованиям, сомнения в обоснованности заключения экспертизы отсутствуют, наличия противоречий в выводах эксперта не имеется, в связи с чем данное экспертное заключение обоснованно признано надлежащим доказательством по делу.

В части доводов кассационной жалобы о том, что на фотографиях истца, так и на фотографиях ответчика отсутствует информация о правообладателе, суд апелляционной инстанции верно отметил, что ввиду установления факта создания спорной фотографии именно истцом, отсутствие сведений о правообладателе значения не имеет.

В связи с вышеизложенным доводы подателя кассационной жалобы о том, что он и истец являются конкурентами в сфере продажи и предоставления в аренду медицинского оборудования, при этом никто из них не является производителем этого оборудования, в связи с чем фотографирование товара и размещение этих фотографий в сети Интернет не может являться нарушением исключительных авторских прав, признаются судебной коллегией ошибочными.

Относительно доводов ответчика о том, что истец не обосновал расчет взыскиваемой компенсации; не доказал, что распространенная ЯндексДирект фотография "Костылей" причинила ему убытки, а ответчику доход; факт демонстрации данной фотографии и наличия числа пользователей в сети интернет не подтверждает того, что все пользователи после просмотра фотографии обратились к предпринимателю за прокатом костылей; а также о том, что суду при применении мер ответственности следовало принять во внимание сформированную в Постановлении Конституционного Суда N 28-П правовую позицию о необходимости выявления следующих обстоятельств: вменяемое в вину предпринимателю деяние совершено им впервые; формальное использование предпринимателем объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, не являлось существенной частью предпринимательской деятельности данного предпринимателя и не носило грубого характера, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно положениям части 3 статьи 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Определяя размер компенсации, суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункт 62 Постановления N 10).

Учитывая факт значительного охвата заинтересованных пользователей сети Интернет рекламными публикациями ответчика, длительность нарушения прав истца (несколько месяцев), отсутствие сведений о размере вероятных имущественных потерь правообладателя, а также сведений о том, являлось ли использование произведения истца, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что взысканный судом первой инстанции размер компенсации (300 000 руб.) является разумным и справедливым.

Приведенные в кассационной жалобе доводы выражают по существу несогласие ее заявителя с выводами судов, основанными на оценке доказательств и установленных фактических обстоятельствах дела, не свидетельствуют о нарушении норм материального или процессуального права либо несоответствии выводов обстоятельствам дела, повлиявшем на его исход, и заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Кодекса), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не допускается.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в Определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, а окончательные выводы суда основаны на правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения принятых по делу судебных актов, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2021 по делу N А50-28924/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Суевалова Дениса Владимировича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Ю.В. Борисова

Судья

Д.И. Мындря

Судья

Е.Ю. Пашкова