Решение Суда по интеллектуальным правам от 27 мая 2022 г. по делу N СИП-1370/2021 Суд признал недействительным решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи нарушением процедуры рассмотрения заявления антимонопольным органом

Решение Суда по интеллектуальным правам от 27 мая 2022 г. по делу N СИП-1370/2021

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 26 мая 2022 г.

Полный текст решения изготовлен 27 мая 2022 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Рогожина С.П., Сидорской Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель" (ул. Богдана Хмельницкого, д. 56, оф. 602, г. Новосибирск, 360110, ОГРН 1195476039494)

о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 18.10.2021 N КТ/88255/21 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Клаудпейментс" (ул. Шухова, д. 14, стр. 11, этаж 3, пом. 77, Москва, 115162, ОГРН 1147746077159).

В судебное заседание явились представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель" - Юшкова М.Ф. (по доверенности от 18.08.2021);

от Федеральной антимонопольной службы - Богатырева А.С. (по доверенности от 28.12.2021 N МШ/112187/21);

от общества с ограниченной ответственностью "Клаудпейментс" - Ганджелова А.Г. (по доверенности от 20.04.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Софт Артель" (далее - общество "Софт Артель") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган) от 18.10.2021 N КТ/88255/21 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и об обязании антимонопольного органа устранить допущенные нарушения путем рассмотрения заявления общества "Софт Артель" о признании действий общества с ограниченной ответственностью "Клаудпейментс" (далее - общество "Клаудпейментс") по приобретению и использованию домена "www.2tips.ru" и подаче заявки N 2021733621 на регистрацию обозначения "2tips" в качестве товарного знака актами недобросовестной конкуренции (с учетом принятого судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменения предмета исковых требований).

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Клаудпейментс" (далее - общество "Клаудпейментс").

В обоснование заявленных требований общество "Софт Артель" указывает на то, что антимонопольный орган на стадии рассмотрения заявления сделал вывод об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, не рассмотрев его по существу, что нарушает законный интерес заявителя во всестороннем и объективном рассмотрении заявления, а также нарушает пункт 9 статьи 4, статьи 14.8, 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - "Закон о защите конкуренции").

Заявитель полагает, что антимонопольный орган сделал вывод об отсутствии акта недобросовестной конкуренции вместо того, чтобы проанализировать, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства.

Общество "Софт Артель" утверждает, что вопреки соответствующему выводу антимонопольного органа, оно перечислило в поданном в ФАС России заявлении все признаки недобросовестной конкуренции, которые имеются в действиях общества "Клаудпейментс", и приложило к заявлению соответствующие доказательства.

По мнению заявителя, именно наличие в заявлении описания признаков недобросовестной конкуренции должно было стать причиной перехода на следующую стадию процесса - коллегиальную и только на следующей стадии антимонопольный орган должен был решить, верно ли были отражены признаки в заявлении, является ли описанное заявителем деяние актом недобросовестной конкуренции.

Общество "Софт Артель" не согласно с утверждением антимонопольного органа о том, что сама по себе заявка на предоставление правовой охраны товарному знаку не дает права подавшему ее лицу использовать обозначение в отличие от исключительного права на уже зарегистрированный товарный знак.

Антимонопольный орган в письменных пояснениях не согласился с заявленными требованиями, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и не затрагивает прав и законных интересов общества "Софт Артель".

ФАС России отмечает, что при рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Антимонопольный орган указывает на то, что осуществление мониторинга поисковых систем в сети "Интернет" по ключевым словам в рамках рассмотрения заявления не противоречит Закону о защите конкуренции, а данные действия антимонопольного органа направлены на полное и всестороннее изучение обстоятельств, изложенных в заявлении.

Как полагает ФАС России, действия по подаче заявки на предоставление правовой охраны товарному знаку не могут являться актом недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган также считает, что на стадии рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака любое заявление о недобросовестной конкуренции со стороны общества "Софт Артель" является возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по заявке N 2021733621, тогда как рассмотрение указанных вопросов не входит в компетенцию антимонопольного органа.

В возражениях на письменные пояснения антимонопольного органа, общество "Софт Артель" отмечает, что антимонопольный орган неверно трактует положения части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции, делая ошибочный вывод о том, что антимонопольный орган имеет право изыскивать доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы заявителя, путем поиска в сети Интернет.

Заявитель полагает, что установленный антимонопольным органом факт того, что ссылка на сайт "2tips.ru" сопровождается еще и надписью "CloudTips" не является доказательством отсутствия смешения.

Возражая против довода антимонопольного органа о том, что действия по подаче заявки на регистрацию товарного знака не могут являться актом недобросовестной конкуренции, заявитель отмечает, что перечень действий, которые могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции, является открытым, а чтобы действия были признаны актом недобросовестной конкуренции, они должны содержать в себе обязательные признаки недобросовестной конкуренции.

Не соглашаясь с доводом ФАС России об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя, общество "Софт Артель" отмечает, что возможность повторного обращения с заявлением не исключает требования рассмотреть первоначально поданное заявление в соответствие с законом.

Общество "Клаудпейментс" представило отзыв на заявление, в котором просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению третьего лица, в материалы дела не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих об осуществлении третьим лицом действий, которые могут квалифицироваться как акт недобросовестной конкуренции.

Общество "Клаудпейментс" утверждает, что его действия по регистрации доменного имени и товарного знака не направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Как полагает третье лицо, сервисы заявителя и третьего лица имеют разную организационно-правовую схему, целевую аудиторию и предполагают оказание неоднородных услуг, в связи с чем действия третьего лица по организации переадресации не могут причинить убытки заявителю.

Общество "Клаудпейментс" обращает внимание на то, что редирект является обычной широко используемой практикой, активно используемой владельцами и администраторами сайтов, а также ссылается на то, что его добросовестность была подтверждена в рамках экспертизы по существу при регистрации товарного знака.

С точки зрения третьего лица, его действия не образуют состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.8 Закона о защите конкуренции.

Представитель общества "Софт Артель" в судебном заседании, состоявшемся 26.05.2022, поддержал заявленные требования.

Представители антимонопольного органа и общества "Клаудпейментс" возражали против удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, общество "Софт Артель" осуществляет деятельность, которая заключается в разработке программных продуктов и мобильных приложений, направленных на упрощение и автоматизацию процессов, связанных с движением денег в сфере обслуживания, предоставлении пользователям при помощи собственных программных средств услуг по приему и перечислению пользователям денежных средств в виде чаевых или донатов в безналичной форме.

Заявитель 22.05.2019 получил права администрирования домена 2TIP.RU (www.2tip.ru) с целью размещения на нем сайта сервиса "2TIP".

Из материалов дела усматривается, что сервис "2TIP" начал свою работу в октябре 2019 года и предлагает способ оплаты чаевых по QR-коду.

Общество "Клаудпейментс" 17.12.2019 приобрело право на доменное имя "2tips.ru", а также 01.06.2021 подало в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент) заявку N 2021733621 на регистрацию обозначения "" в качестве товарного знака.

Общество "Софт Артель", полагая, что действия по приобретению и использованию обществом "Клаудпейментс" домена "www.2tips.ru", а также по подаче заявки N 2021733621 на регистрацию обозначения "" в качестве товарного знака содержат признаки недобросовестной конкуренции, обратилось 22.09.2021 в антимонопольный орган с заявлением о признании указанных действий актами недобросовестной конкуренции, нарушающими требования статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

ФАС России решением, выраженным в письме от 18.10.2021 N КТ/88255/21, отказала в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению общества "Софт Артель" от 22.09.2021.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал на то, что он не находит оснований для вывода о возможности смешения услуг заявителя и услуг общества "Клаудпэйментс", что не позволяет рассматривать приобретение обществом "Клаудпэйментс" доменного имени "www.2tips.ru" в качестве акта недобросовестной конкуренции, поскольку в рассматриваемых действиях не установлены все признаки недобросовестной конкуренции, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Относительно заявки на товарный знак "2tips" N 2021733621 антимонопольный орган сослался на то, что из заявления не усматривается, в чем именно выразились признаки недобросовестной конкуренции при подаче общества "Клаудпэйментс" заявки на товарный знак.

ФАС России также отметила в оспариваемом решении, что сама по себе заявка на предоставление правовой охраны товарному знаку не дает права подавшему ее лицу недобросовестно использовать обозначение, в отличие от исключительного права на уже зарегистрированный товарный знак.

Общество "Софт Артель", полагая, что отказ в возбуждении дела о нарушении обществом "Клаудпэйментс" антимонопольного законодательства, выраженный в письме от 18.10.2021 N КТ/88255/21, противоречит нормам действующего законодательства и затрагивает его права и законные интересы, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, письменных пояснениях, отзыве на него, письменных возражениях, заслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок обществом "Софт Артель" соблюден, что не оспаривается антимонопольным органом и обществом "Клаудпэйментс".

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

На основании пункта 3 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме и должно содержать описание нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причина этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.6 Административного регламента установлено, что заявление должно содержать в том числе описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, абзацами вторым и четвертым пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

В свою очередь, статьями 45-49 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в комиссионном составе после его возбуждения.

Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что заявителем в заявлении, поданном в антимонопольный орган, должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Эти действия осуществляются единолично без назначения заседания.

В свою очередь, факты, подтверждающие либо опровергающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из пункта 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в котором в аналогичной правовой ситуации, связанной с объемом проверки антимонопольным органом обстоятельств при вынесении предупреждения, отмечено, что предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Из изложенного следует, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалов признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

Отличие объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении признаков нарушения от объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении фактов нарушения определяет различную установленную Законом о защите конкуренции процедуру каждой стадии (единоличную и без присутствия заинтересованных лиц в первом случае, коллегиальную с правом присутствия заинтересованных лиц - во втором).

В связи с изложенным заявление, поданное обществом "Софт Артель" в антимонопольный орган, должно было быть оценено антимонопольным органом в том виде, в котором оно было составлено, и исходя из того, какие действия само общество "Софт Артель" полагало нарушающими антимонопольное законодательство.

При этом по делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 9 статьи 4 названного Закона и в статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года.

Из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией должны быть одновременно соблюдены несколько условий, а именно: действия должны совершаться хозяйствующими субъектами-конкурентами; действия должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; действия должны противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; действия должны причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Как усматривается из заявления общества "Софт Артель", поданного в антимонопольный орган, под актом недобросовестной конкуренции оно подразумевало действия общества "Клаудпэйментс" по приобретению и администрированию доменного имени www.2tips.ru, а также по подаче заявки N 2021733621 на регистрацию обозначения "2tips" в качестве товарного знака.

При этом общество "Софт Артель" в заявлении перечислило все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно: указало на наличие между ним и обществом "Клаудпэйментс" конкурентных отношений, поскольку они осуществляют предпринимательскую деятельность на одном и том же рынке - программных продуктов для пользователей, желающих получать чаевые и донаты в безналичной форме; отметило, что действия общества "Клаудпэйментс" направлены на получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, поскольку для увеличения собственного трафика и для привлечения клиентов указанное лицо использует переадресацию с доменного имени www.2tip.ru на сайт www.cloudtips.ru, задействуя не свои экономические ресурсы, а ресурсы заявителя; утверждало, что несет убытки от ухода трафика со своего сайта из-за высокой вероятности ошибки пользователя в написании доменного имени в адресной строке в сети Интернет, а также такие действия умаляют его деловую репутацию; указывало, что избранный обществом "Клаудпэйментс" способ получения преимуществ несовместим с честным предпринимательством и не отвечает требованиям законодательства Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

При этом общество "Софт Артель" утверждало, что общество "Клаудпэйментс" имело информацию о деятельности заявителя, о работе сервиса 2TIP, поскольку в июне 2019 года заявитель вступил в переговоры с обществом "Клаудпэйментс" о возможности присоединения системы 2TIP к системе приема онлайн платежей CloudPayments, принадлежащей обществу "Клаудпэйментс", приводя ссылки на соответствующие доказательства.

В подтверждение данных обстоятельств обществом "Софт Артель" совместно с заявлением представлены: информация о домене 2tip.ru; справка об использовании сервиса 2TIP; распечатка с сайта www.2tip.ru https://yandex.ru/q/org/2tip_ru_oplata_i_poluchenie_beznalichnykh_chaevykh/$12; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://ngs.ru/text/science/2019/11/17/66352966/; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта www.propr.me/obzor-novogo-servisa2tip-ru-po-priemu-beznalichnyx-chaevyx/; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://vc.ru/tribuna/175384-zachemnuzhny-servisy-onlayn-chaevyh-2tip-istoriya-sozdaniya-proekta; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://tjournal.ru/flood/240897-2tipservis-dlya-perevoda-chaevyh-po-qr-kodu; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://www.rsb.ru/presscenter/publications/2021/170221/; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://journal.tinkoff.ru/tips-anddonates/; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://postium.ru/kak-prinimatchaevye-kartoj/; распечатка переписки заявителя и общества "Клаудпэйментс"; распечатка сайта системы CloudTips - https://cloudtips.ru/recipient$; распечатка с доменного имение 2tips.ru; Распечатка информации о переадресации 2tips.ru; заявка на регистрацию товарного знака N 2021733621; обращение пользователя к сервису 2TIP; распечатка информации о сервисе 2TIP с сайта https://place.lemma.ru/article/9- servisov-dlya-elektronnyh-chaevyh-v-restorane.

Таким образом, заявление общества "Софт Артель" соответствовало всем требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 44 закона о защите конкуренции.

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган ограничился утверждением об отсутствии в заявлении всех признаков недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем антимонопольный орган в оспариваемом ненормативном правовом акте не указал, какие признаки недобросовестной конкуренции не следуют из содержания заявления, какие документы не представлены заявителем в подтверждение изложенных в заявлении доводов.

Ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении на то, что сайт www.2tip.ru не выпадает в результате поиска в популярных поисковых системах при вбивании ключевых слов как на доказательство отсутствия признаков недобросовестной конкуренции, не принимается коллегией судей, поскольку, как отмечалось ранее, рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалов признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства либо его отсутствия. В данном случае антимонопольный орган на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства произвел в отсутствие представителей лица, подавшего заявление, и лица, в отношении которого высказано предположение о наличии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства, исследование доказательств и их оценку, что должно было производиться на стадии коллегиального рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указание ФАС России в оспариваемом решении в качестве обоснования для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на то, что сама по себе заявка на предоставление правовой охраны товарному знаку не дает права подавшему ее лицу недобросовестно использовать обозначение, в отличие от исключительного права на уже зарегистрированный товарный знак, подлежит отклонению, поскольку недобросовестность должна быть установлена на момент обращения с заявкой в Роспатент и действия, обладающие признаками недобросовестной конкуренции, уже производятся лицом, подающим заявку, умысел которого может быть направлен на причинение вреда иному лицу, то есть недобросовестная конкуренция начинается еще до момента государственной регистрации товарного знака.

Следовательно, изложенный в заявлении, поданном в ФАС России, довод общества "Софт Артель" о том, что действия, связанные с приобретением исключительного права на товарный знак, в том числе в отсутствие использования такого товарного знака, могут быть квалифицированы как нарушение статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, следует признать обоснованным.

Доводы третьего лица, содержащиеся в отзыве на заявление, не принимаются Судом по интеллектуальным правам, так как данные доводы направлены не на опровержение доводов заявителя о наличии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а отражают несогласие с наличием в его действиях недобросовестной конкуренции.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в данном случае нарушена процедура рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренная статьей 44 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом.

Принятие решения с нарушений установленной процедуры является существенным нарушением вышеназванных норм Закона о защите конкуренции.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что, как указывалось выше, согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемый акт (решение). Вместе с тем мотивированные выводы, которые подлежат оценке со стороны суда, должны содержаться именно в оспариваемом решении антимонопольного органа, а не в представленном в суд отзыве на заявление лица, оспаривающего такое решение. Следовательно, наличие в отзыве антимонопольного органа дополнительного обоснования правомерности оспариваемого решения, в том числе доводов и аргументов, основанных на оценке документов, которые не нашли отражение и оценки в оспариваемом решении, не могут устранять пороков оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежал именно оспоренный ненормативный правовой акт.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 по делу N СИП-65/2017, от 30.03.2018 по делу N СИП-237/2017, от 04.06.2018 по делу N СИП-531/2017 и от 13.08.2018 N СИП-684/2017.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом ненормативном правовом акте, сделаны с существенным нарушением предусмотренной законом процедуры рассмотрения заявления при разрешении вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества "Софт Артель".

Нарушение процедуры принятия антимонопольным органом оспариваемого ненормативного правового акта не позволяет суду проверить обоснованность содержащихся в нем выводов.

В пункте 138 Постановления N 10 содержится разъяснение, согласно которому, если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения, Судом по интеллектуальным правам установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, то суд согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в разумный срок.

При отмене решения Роспатента в связи с существенным нарушением процедуры его принятия или при наличии обстоятельств, которые не могут быть устранены на стадии судебного обжалования решения Роспатента, суд вправе обязать Роспатент рассмотреть соответствующий вопрос повторно, с учетом решения суда.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что указанное разъяснение высшей судебной инстанции может быть применено по аналогии и в случае восстановления прав заявителя, нарушенных решением ФАС России.

Принимая во внимание изложенное, коллегия судей считает необходимым обязать антимонопольный орган повторно рассмотреть вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель".

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные заявителем при уплате государственной пошлины за подачу заявления, подлежат отнесению на ФАС России.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель" удовлетворить.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы, выраженное в письме от 18.10.2021 N КТ/88255/21, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по поступившему 22.09.2021 заявлению общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель" о признании действий общества с ограниченной ответственностью "Клаудпейментс" актом недобросовестной конкуренции, нарушающим статью 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как не соответствующее статье 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Федеральную антимонопольную службу повторно рассмотреть вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель", поступившему 22.09.2021, с учетом решения суда.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Софт Артель" (ул. Богдана Хмельницкого, д. 56, оф. 602, г. Новосибирск, 360110, ОГРН 1195476039494) расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

С.П. Рогожин

Судья

Ю.М. Сидорская