Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 декабря 2020 г. N Ф08-8438/20 по делу N А53-23287/2019

г. Краснодар

02 декабря 2020 г.

Дело N А53-23287/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Фефеловой И.И., судей Артамкиной Е.В. и Афониной Е.В., при участии в судебном заседании от истца (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Шахтинская газотурбинная электростанция" (ИНН 6155043551, ОГРН 1066155044010) - Маркаровой Д.В. (доверенность от 11.20.2018), от ответчика (истца по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Дизельзипсервис" (ИНН 7816464828, ОГРН 1097847133823) - Ведмук М.С. (доверенность от 09.01.2020), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дизельзипсервис" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 по делу N А53-23287/2019, установил следующее.

ООО "Шахтинская ГТЭС" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Дизельзипсервис" (далее - компания) о взыскании 9 960 тыс. рублей неустойки по договору от 21.03.2018 N 28 и 39 775 566 рублей 52 копеек упущенной выгоды.

Компания заявила встречный иск к обществу о взыскании 7 950 тыс. рублей задолженности и 397 500 рублей пеней с 26.12.2018 по 02.10.2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.11.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.08.2020, первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В результате зачета требований с компании в пользу общества взыскано 41 525 066 рублей 52 копейки. Распределены судебные расходы.

В кассационной жалобе компания просит отменить постановление апелляционного суда от 06.08.2020 в части удовлетворения первоначальных исковых требований, направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, постановление суда апелляционной инстанции противоречит нормам права, выводы не обоснованы;

суд не установил причинно-следственную связь между действиями компании и простоем ПТУ-5; выводы апелляционного суда по данному вопросу не соответствуют материалам дела, в том числе заключению экспертизы. Апелляционный суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства об отводе экспертной организации "Гранд эксперт" и заявления о признании недопустимым доказательством экспертного заключения. Расчет эксперта базируется на неподтвержденной цифре - размере условно-постоянных затрат в себестоимости единицы продукции.

В отзыве на кассационную жалобу общество указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, представитель истца возражал против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что общество (заказчик) и компания (подрядчик) заключили договор 12.03.2018 N 28 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт газотурбинного двигателя заказчика (тип ДЖ-59ЛЗ, заводской N Д2Ж157034) и сдать результаты работ заказчику, заказчик - принять результаты работ и оплатить выполненные работы в размере, указанном в договоре.

Стоимость работ по договору составляет 26 500 тыс. рублей, в том числе 18% НДС- 4 032 372 рубля 88 копеек (пункт 2.1 договора).

Срок выполнения работ по договору составляет с 22.05.2018 по 24.08.2018 при условии доставки оборудования на площадку исполнителя по адресу: Ленинградская область, Волосовский район, пос. Зимитицы, ул. Дизельная, 1в и подписания акта приема-передачи оборудования в ремонт (пункт 5.1 договора).

Оплата производится в соответствии с условиями договора: первый авансовый платеж в размере 50% от общей стоимости договора - 13 250 тыс. рублей, в том числе 18% НДС - 2 021 186 рублей 44 копейки, в соответствии с выставленным счетом подрядчика до 30.04.2018; второй авансовый платеж в размере 20% от общей стоимости договора - 5 300 тыс. рублей, в том числе 18% НДС - 808 474 рубля 58 копеек, в соответствии с выставленным счетом подрядчика до 21.05.2018, окончательный расчет в размере 30% от общей суммы договора - 7 950 тыс. рублей, в том числе 18% НДС - 1 212 711 рублей 86 копеек, производятся заказчиком не позднее 15.11.2018 после подписания акта приемки выполненных работ (пункт 3 спецификации N 1 приложения N 1 к договору).

В письме от 03.07.2018 N 852 подрядчик сообщил заказчику, что по состоянию на 27.06.2018 газотурбинный двигатель полностью разобран, отдефектован. Согласно акту дефектации выявлена необходимость проведения дополнительных работ, не вошедших в приложение РЭМ на капитальный ремонт N 3 к ТУЖ-15-003 "Работы по замене сборочных единиц и деталей по выработке ресурса".

11 июля 2018 года стороны согласовали наименование и стоимость работ в сумме 6 720 тыс. рублей, в том числе 18% НДС - 1 025 084 рубля 75 копеек, и заключили дополнительное соглашение к договору от 11.07.2018 N 1.

Срок выполнения работ установили с 22.05.2018 по 30.09.2018 при условии доставки оборудования на площадку исполнителя и подписания акта приема-передачи оборудования в ремонт (пункт 2 дополнительного соглашения к договору от 11.07.2018 N 1).

19 декабря 2018 года комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлен акт на приемку из капитального ремонта газотурбинного двигателя.

Поскольку компания нарушила срок сдачи работ по договору, общество начислило 9 960 тыс. рублей неустойки на основании пункта 6.4 договора и 39 775 566 рублей 52 копейки упущенной выгоды в части, не покрытой неустойкой.

Претензия общества от 27.02.2019 N 1-13/478 с требованием уплатить неустойку и возместить упущенную выгоду оставлена без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Возражая против исковых требований, компания предъявила встречный иск к обществу о взыскании 7 950 тыс. рублей задолженности и 397 500 рублей пеней с 26.12.2018 по 02.10.2019 по договору.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Судебный акт в части требований по встречного иску сторонами не обжалуется.

В силу пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов порядке, установленном названным Кодексом.

Защита гражданских прав осуществляется способами, закрепленными в статье 12 Гражданского кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом. Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса).

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в данном Кодексе (статья 307 Гражданского кодекса).

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 329, пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер.

Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно пункту 5 постановления N 7 по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса).

Согласно действующей судебной практике лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 N 302-ЭС14-735 по делу N А19-1917/2013).

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса).

В силу части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установили суды, в обоснование заявленных требований общество указало на то, что оно является участником оптового рынка электрической энергии и мощности (далее - ОРЭМ), в связи с чем обязано гарантировать постоянную готовность генерирующего оборудования для поставки электрической энергии и мощности в установленном объеме (договор присоединения от 01.10.2009 N 3285-ДП/09). В случае нарушения графика вывода генерирующего оборудования из ремонта и снижения объема поставки общество лишается значительной части выручки. По расчетам общества упущенная выгода составляет 49 735 566 рублей 52 копейки. В целях подтверждения расчета упущенной выгоды общество обратилось к АО "АТС", с которым у него заключен договор от 23.05.2019 N Д2019/59. АО "АТС" является лицом, осуществляющим деятельность по организации торговли на оптовом рынке электрической энергии и мощности, связанной с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке. Расчет произведен в соответствии с методикой определения упущенной выручки и дополнительных обязательств в отношении отнесенной к ценовой зоне оптового рынка ГТП генерации участника от недопоставки электрической энергии и мощности на ОРЭМ по вине сторонних организаций, рекомендованной решением наблюдательного совета Некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" от 31.08.2012.

Суды указали, что общество представило данные и документы, которые подтверждают и дают возможность проверить расчет убытков арифметическим путем (мощность электростанции установлена распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.07.2017 N 1646-р "Об отнесении генерирующего оборудования к генерирующим объектам, мощность которых поставляется в вынужденном режиме"; реализованный объем мощности указан в оборотно-сальдовых ведомостях, актах приема-передачи по договорам поставки мощности, счетах-фактурах с октября по декабрь 2018 года; тарифы на электрическую энергию и мощность, утвержденные для общества органами регулирования на 2018 год).

Между тем определением апелляционного суда от 19.02.2020 в целях проверки доводов апелляционной жалобы в отношении размера упущенной выгоды и по ходатайству компании назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО "Судебно-экспертный центр".

Перед экспертами поставлены вопросы по определению размера упущенной выгоды общества, вызванной недопоставкой мощности газотурбинной установкой ГТУ-2 (в состав которой входит газотурбинный двигатель типа ДЖ-59ЛЗ, заводской N Д2Ж157034) (вопрос N 1) и паротурбинной установки ПТУ-5 (вопрос N 2) с 21.10.2018 по 31.10.2018, с 01.11.2018 по 03.11.2018, с 06.11.2018 по 30.11.2018, с 01.12.2018 по 11.12.2018, а также возможности в указанные периоды обеспечить работу паротурбинной установки ПТУ-5 путем подключения к генерирующему комплексу Шахтинской ГТЭС (ГТУ-1, ГТУ-3 и ГТУ-4), сохранив мощность ПТУ-5, с указанием размера расходов общества (вопрос N 3).

Согласно выводам экспертов не существует такой системы калькулирования затрат, которая позволяла бы определить себестоимость единицы продукции с абсолютной точностью. Расходы, которые бы приходились на ГТУ-2 и ПТУ-5 в случаях их работы (при равномерном распределении затрат между всеми энергоблоками) составили бы 29 725 878 рублей 34 копейки. Размер упущенной выгоды составляет 20 009 688 рублей 18 копеек (вопросы N 1 и N 2). В указанные периоды было возможно обеспечить работу паротурбинной установки ПТУ-5, что привело бы к снижению общей производительности Шахтинской ГТЭС на 2,576 Мвт. Расходы на подключение ПТУ-5 к генерирующему комплексу Шахтинской ГТЭС не потребуется (вопрос N 3).

Изучив представленное экспертное заключение, апелляционный суд признал, что выводы на поставленные судом вопросы N 1 и 2 недостаточно понятны, объем произведенных экспертами исследований и применимые методы недостаточны для обоснования сделанных выводов. Определением от 23.06.2020 апелляционный суд назначил по делу проведение повторной экспертизы, производство которой поручено экспертному учреждению ООО "Гранд Эксперт".

Согласно выводам повторной экспертизы (экспертное заключение от 13.07.2020 N К1/152/20) размер упущенной выгоды общества, вызванный недопоставкой мощности газотурбинной установкой ГТУ-2, составляет 27 548 316 рублей 28 копеек (вопрос N 1). Размер упущенной выгоды общества, вызванный недопоставкой мощности паротурбинной установки ПТУ-5, составляет 22 187 250 рублей 04 копейки (вопрос N 2).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Кодекса заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Кодекса представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, учитывая заключения судебных экспертиз, а также конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта нарушения подрядчиком сроков работ по договору, в связи с чем у заказчика, возникли негативные последствия ввиду отсутствия работоспособного оборудования, на котором производится электрическая энергия и мощность подлежащие продаже на ОРЭМ, в виде упущенной выгоды, и правомерно удовлетворил исковые требования в заявленном размере.

Довод заявителя жалобы о несогласии с выводами повторной судебной экспертизы суд кассационной инстанции отклоняет, поскольку он не свидетельствует о допущенных нарушениях при ее проведении, а также о неправильном применении судами норм материального и процессуального права при ее оценке в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела. Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что названное экспертное заключение является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 Кодекса, поэтому правильно посчитал это заключение достоверным доказательством по делу. Заключение эксперта, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, надлежащим образом оценено судами в соответствии со статьями 71 и 86 Кодекса.

Довод жалобы об отсутствии причинно-следственной связи между действиями компании и простоем ПТУ-5 являлся предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и мотивированно отклонен, как несостоятельный и не опровергающий установленные обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Иные доводы жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку по существу направлены на переоценку доказательств, которые суд апелляционной инстанции оценил с соблюдением норм главы 7 Кодекса, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены апелляционным судом при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

Учитывая приведенные правовые позиции высшей судебной инстанции относительно вопросов определения размера упущенной выгоды, которая имеет предположительный характер, суды приняли все необходимые процессуальные меры для установления ее размера с разумной степенью его вероятности.

Суд апелляционной инстанции полно и всесторонне исследовал и оценил представленные доказательства, установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применил нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Кодекса, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Основания для отмены или изменения постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 по делу N А53-23287/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.И. Фефелова

Судьи

Е.В. Артамкина Е.И. Афонина