Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 января 2021 г. N Ф08-11714/20 по делу N А53-1961/2019

г. Краснодар

20 января 2021 г.

Дело N А53-1961/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании председателя комитета кредиторов в лице директора общества с ограниченной ответственностью "Бомонд" Мерзликиной Ирины Петровны лично, от конкурсного управляющего публичного акционерного общества "Донхлеббанк" государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" - Ткачева И.А. по доверенности от 07.12.2020 в порядке передоверия - Пузикова Е.Ю. по доверенности от 24.12.2020, рассмотрев кассационную жалобу председателя комитета кредиторов в лице директора общества с ограниченной ответственностью "Бомонд" Мерзликиной Ирины Петровны на определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.07.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020 по делу N А53-1961/2019, установил следующее.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ПАО "Донхлеббанк" (далее - должник) конкурсный управляющий должника государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее - конкурсный управляющий) обратился в арбитражный суд с заявлением об утверждении положения о порядке, условиях и сроках проведения электронных торгов в форме аукциона и посредством публичного предложения имущества должника в редакции предложенной конкурсным управляющим, являющейся приложением к вопросу N 2 повестки дня заседания комитета кредиторов, оформленного протоколом от 08.10.2019 N 7.

Определением от 23.07.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 21.10.2020, утверждено Положение о порядке, сроках и условиях электронных торгов в форме аукциона и посредством публичного предложения имущества должника в редакции, предложенной конкурсным управляющим от 29.06.2020, начальная цена продажи имущества должника установлена в размере 232 839 785 рублей 18 копеек.

В кассационной жалобе председатель комитета кредиторов должника в лице Мерзликина И.П. просит отменить судебные акты. По мнению подателя жалобы, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Оплата вознаграждения АО "Российский аукционный дом" завышена и не является экономически обоснованной; суды не оценили доводы о ничтожности договора на услуги с оператором электронных торгов от 22.07.2019 N 2019-3672/58; возражения относительно рыночной стоимости объектов также не приняты судами во внимание.

В отзыве на кассационную жалобу конкурсный управляющий просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения и отказать в удовлетворении кассационной жалобы председателя комитета кредиторов должника в лице директора ООО "Бомонд" Мерзликина И.П.

В судебном заседании председатель комитета кредиторов должника в лице Мерзликина И.П. поддержала доводы кассационной жалобы; конкурсный управляющий просил удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обособленный спор подлежит направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением суда от 05.03.2019 (резолютивная часть) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство, конкурсным управляющий утверждена ГК "Агентство по страхованию вкладов".

Соответствующие сведения опубликованы в газете "КоммерсантЪ" 16.03.2019 N 46.

04 октября 2019 года состоялось заседание комитета кредиторов должника, итоги которого оформлены протоколом от 08.10.2019 N 7. На повестку дня конкурсным управляющим вынесен вопрос N 2 о предложении конкурсного управляющего о порядке, сроках и условиях проведения электронных торгов в форме аукциона и посредством публичного предложения имущества должника в следующей редакции:

"1. Организовать электронные торги имущества должника:

- в форме открытого аукциона в срок не позднее трех месяцев с даты утверждения настоящего Положения;

- посредством публичного предложения в срок не позднее одного месяца с даты подведения итогов повторного аукциона на следующих условиях:

1.1. Организатор торгов - АО "Российский аукционный дом" (далее - общество).

1.2. Вознаграждение организатора торгов выплачивается должником после поступления на расчетный счет должника денежных средств, в полном объеме уплаченных победителем торгов (иным лицом, с которым заключен договор) в оплату заключенного по итогам торгов договора, и подписания соответствующего акта об оказании услуг.

1.2.1. Сумма вознаграждения определяется в процентах от цены реализации имущества и состоит из двух частей: базовой ставки вознаграждения и премии за эффективность. Базовая ставка вознаграждения организатору торгов определяется в размере не более 5% от цены реализации имущества и уменьшается пропорционально цене реализации в случае реализации имущества по стоимости менее 20% от начальной цены продажи имущества на первом аукционе. Премия за эффективность определяется в размере не более 30% от разницы между ценой реализации имущества и начальной ценой продажи имущества на первом аукционе в случае реализации имущества по цене выше начальной цены продажи имущества на первом аукционе. Общая сумма вознаграждения организатору торгов не может превышать 15% от цены реализации имущества. Сумма вознаграждения включает НДС, уплачиваемый в размере, установленном законодательством Российской Федерации".

Председателем комитета кредиторов предложено своя редакция Положения о порядке, сроках и условиях проведения электронных торгов в форме аукциона и посредством публичного предложения имущества должника. В соответствии с предложенной председателем комитета кредиторов редакцией пункты 1.3 - 13 остались в редакции конкурсного управляющего. Председателем комитета кредиторов изменены только пункты 1.1., 1.2 и 1.2.1, а также добавлены пункты 1.2.2, 1.2.3 и 1.2.4:

В соответствии с редакцией председателя комитета кредиторов указанные пункты 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 и 1.2.4 предложены в следующей редакции:

"1.1.Место проведения и подведения результатов торгов - электронная площадка АО "Российский аукционный дом" - www.Lot-online.ru. Регистрация для участников торгов - бесплатная.

1.2. Организатор и оператор электронных торгов - общество.

1.2.1 Вознаграждение организатора и оператора торгов исчисляется и выплачивается в порядке, предусмотренном "Положением о тарифах" общества" в отношении продажи имущества должников, реализуемого в ходе процедуры банкротства, на основании действующего прайса электронной площадки, опубликованного в форме публичной оферты для всех участников торгов по ссылке https://lot-online.ru/static/tariffs_bankruptcy.html.

1.2.2. Сумма вознаграждения за услуги, оказанные должнику, определяется исходя из порядка проведения торгов, в соответствии с прайсом общества, из расчета стоимости услуг lot-online на основании "Положение о тарифах" общества в отношении продажи имущества должников, реализуемого в ходе процедуры банкротства, а именно:

7 тыс. рублей при проведении одних торгов в отношении количества лотов от одного до семи; 12 тыс. рублей при проведении одних торгов в отношении количества лотов от восьми до сорока девяти; 40 тыс. рублей при проведении одних торгов в отношении количества лотов от пятидесяти до ста девяноста девяти.

1.2.3. В случае отказа общества предоставить услуги lot-online должнику на указанных выше условиях в соответствии с действующим "Положением о тарифах", либо в дальнейшем, в случае существенного повышения тарифов оператора электронных торгов, должник вправе выбрать иную электронную площадку для реализации имущества должника в качестве организатора/оператора торгов, с аналогичным тарифным планом и условиями вознаграждения за услуги lot-online.

1.2.4. Сумма вознаграждения включает НДС, уплачиваемый в размере, установленном законодательством Российской Федерации.

5. В связи с утратой актуальности данных по оценке рыночной стоимости объектов недвижимости и автотранспорта, ранее установленных в отчетах оценщиков ООО "Центр независимой экспертизы собственности" от 26.06.2019 г, а также ООО "Столичное агентство оценки" от 31.07.2019, опубликованных в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве, во избежание последствий, предусмотренных статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации "Основания и последствия признания торгов недействительными", выставить на торги имущество должника, установив актуальные начальные цены продажи лотов после проведения повторной оценки рыночной стоимости объектов недвижимости и автотранспорта оценочной экспертной компанией, назначенной по решению Арбитражного суда Ростовской области".

В связи с наличием разногласий, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением об утверждении положения о порядке, условиях и сроках проведения электронных торгов в форме аукциона и посредством публичного предложения имущества должника.

При принятии судебных актов суды руководствовались положениями статей 20.3, 20.7, 110, 130, 139, 189.84, Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), статей 3 и 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", разъяснениями, изложенными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком".

Суды исходили из того, что размер вознаграждения организатору торгов обусловлен тем, что организатор торгов также оказывает услуги по организации рекламной компании, включая распространение информации о торгах активами банка путем использования рекламных конструкций, печатных СМИ, публикации на интернет сайтах, адресных рассылок рекламно-информационных материалов, участие в выставках и конференциях. Исходя из того, что реализации имущества организации-банкрота крайне редко реализуется на первых и вторых торгах и в итоге реализуется по наименьшей цене на торгах проводимых посредством публичного предложения, суды пришли к выводу о том, что размер вознаграждения обществу является экономически обоснованным.

Оценивая довод о превышении вознаграждения организатору торгов обществу лимитов, установленными пунктом 3 статьи 20.7 Закона о банкротстве, суды указали, что требование председателя комитета кредиторов об установлении стоимости услуг обществу по организации и проведении торгов в электронной форме в размере от 7 тыс. рублей до 40 тыс. рублей за каждые торги фактически направлено на изменение конкурсным управляющим условий заключенного договора об организации и проведении торгов в электронной форме от 22.07.2019 N 2019-3672/58. При этом, суды отметили, что полномочия по обязанию арбитражного управляющего совершать какие-либо действия, комитету кредиторов не предоставлены, при этом, комитет кредиторов или отдельные кредиторы могут обжаловать действия конкурсного управляющего, а также предъявить требования о взыскании убытков вследствие неправомерных действий управляющего.

В отношении предложенного председателем комитета кредиторов пункта 5 положения, суды установили, что рыночная стоимость объектов недвижимости определена в отчете независимого оценщика ООО "Центр независимой экспертизы" от 07.08.2019 N 2019-3287/58/2; рыночная стоимость 5 единиц автотранспорта определена в отчете независимого оценщика ООО "Центр независимой экспертизы" от 07.08.2019 N 2019-3287/58/1. Рыночная стоимость прав требований к ООО "Норманн-Центр" и ООО "Норманн-Юг" по договорам участия в долевом строительстве определена в отчете независимого оценщика ООО "СтоличноеАгенствоОценки" от 31.07.2019 N 2019-3616/58.

Пунктом 5 положения Предложения о порядке, сроках и условиях проведения электронных торгов в форме аукциона и посредством публичного предложения имущества должника начальная продажная стоимость имущества должника определена на основании данных указанных отчетов об оценке и составляет на первых торгах 232 839 785 рублей 18 копеек.

Суды указали, что комитет кредиторов не воспользовался своим правом определить начальную продажную стоимость в ином размере, чем установлено в отчете независимого оценщика, отчеты оценщиков не оспорены, в связи с чем оснований для изменения начальной продажной стоимости имущества должника не имеется.

При таких обстоятельствах, суды заключили, что предложенный конкурсным управляющим порядок продажи имущества должника от 29.06.2020 не противоречит положениям Закона о банкротстве.

Между тем суды не учли следующее.

При разрешении спора суды фактически исходили из того, что предоставленное конкурсному управляющему право вносить Предложения о порядке продажи имущества должника, является безусловным, то есть по существу связывает как лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и суд при принятии соответствующего решения. Однако такой подход ошибочен. Поскольку разногласия передаются на разрешение суда, он должен определить наиболее целесообразные правила продажи имущества, учитывающие баланс интересов всех вовлеченных в процесс несостоятельности должника лиц.

На протяжении рассмотрения обособленного спора представитель комитета кредиторов приводил доводы о том, что сумма вознаграждения организатора торгов, является завышенной, поскольку поставлена в зависимость от размера выручки при продаже имущества. Само по себе такое условие не является неправомерным, с точки зрения действующего правового регулирования. Однако по общему правилу размер подобного вознаграждения должен устанавливаться в твердой фиксированной сумме, так как набор действий организатора торгов или оператора электронной площадки является стандартным (абзацы со второго по девятый пункта 8, пункт 20 статьи 110 Закона о банкротстве). Учитывая, что в конечном счете (косвенно) расходы по организации и проведению торгов переносятся на должника или его кредиторов, произвольное установление вознаграждения в процентном отношении от суммы продажи, зависящей от такого фактора как спрос третьих лиц на реализуемое имущество, является неразумным и необоснованным.

Верховным Судом Российской Федерации сформулирован подход, при котором в исключительных случаях порядок определения размера вознаграждения в виде процентов от размера выручки может быть применен, если лицо, предлагающее включение в Положение соответствующего условия, приведет конкретные доводы, опровергающие необходимость применения общего подхода и указывающие на то, что итоговая выручка будет зависеть от качества услуг организатора торгов или оператора электронной торговой площадки, например, что организатор торгов имеет эксклюзивную (недоступную иным потенциальным организаторам) возможность осуществить какие-либо действия по поиску и привлечению покупателей с учетом особенностей выставленного на торги имущества (применительно к абзацу второму пункта 9 статьи 110 Закона о банкротстве), что приведет к существенному увеличению итоговой цены.

Однако подобные доводы при рассмотрении данного обособленного спора конкурсным управляющим не приведены, в данном случае конкурсный управляющий ограничился констатацией общедоступной статистической информации о результатах деятельности организатора торгов и указал на проведение рекламной компании организатором торгов. Согласно представленного в материалы дела договора от 22.07.2019 N 2019-3672/58 объем, способы и порядок оказания услуг об организации рекламной компании, проведение маркетинговых исследований производятся организатором торгов по его усмотрению. Следовательно, они могут быть произведены, а могут не осуществляться. Расходы на такой вид услуг формально отнесен на организатора торгов, но при этом их фактические затраты остаются за рамками контроля конкурсными кредиторами, тогда как размер вознаграждения установлен в значительном размере.

Необходимо отметить, что в соответствии с условиями договора от 22.07.2019 N 2019-3672/58 расходы на публикацию объявлений о проводимых торгах в ЕФРСБ и официальных печатных изданиях полностью компенсируются организатору торгов за счет конкурсной массы дополнительно к вознаграждению, при этом такие публикации в свою очередь также носят рекламный характер.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве", привлечение привлеченных лиц должно осуществляться арбитражным управляющим на основании названных норм Закона о банкротстве с соблюдением в отношении услуг, не упомянутых в п. 2 ст. 20.7, положений п. 3 и 4 этой статьи о лимитах расходов на оплату их услуг. Указанные положения о лимитах распространяются на услуги любых лиц (относящихся к категориям как специалистов, так и обслуживающего персонала), привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей; они не распространяются на оплату труда лиц, находящихся в штате должника.

В материалы дела конкурсным управляющим не представлены доказательства того, каким образом организатор торгов может повлиять на приобретение имущества должника по более высокой цене, в связи с чем утвержденное положение в части вознаграждения суд кассационной инстанции считает чрезмерным и необоснованным, поскольку с учетом утвержденной начальной цены, 5% вознаграждения, без премии за эффиктивность, составит 11 641 989 рублей, а также необходимо компенсировать расходы на публикацию. Максимальный размер вознаграждения составляет 34 925 967 рублей и полную компенсацию расходов на публикации.

При рассмотрении спора, суды не выяснили посредством ли конкурентной процедуры был заключен договор об организации и проведении торгов с АО "Российской аукционный дом", не исследовали наличие иных предложений по организации и проведению торгов по реализации имущества должника, а также условия таких предложений. Из материалов дела не усматривается на основании чего суды пришли к выводу о том, что, условия, предложенные АО "Российской аукционный дом" были самими выгодными для осуществления реализации имущества должника.

Тот факт, судебными актами было признано недействительным решение собрания кредиторов в части обязания конкурсного управляющего пересмотреть условия договора от 22.07.019 N 2019-3672/58, не свидетельствует о том, что условия о вознаграждении организатора торгов не может быть установлено судом на иных отличных основаниях, поскольку указанный договор является рамочным. Кроме того, при рассмотрении вопроса о законности принятого собранием кредиторов решения суд не входил в оценку разумности и соразмерности заявленного вознаграждения.

Также необходимо отметить, что суды не дали оценку доводам о том, что кадастровая стоимость реализуемых объектов недвижимости значительно превышает рыночную стоимость объектов недвижимости; в частности коммерческая недвижимость в центре г. Ростов-на-Дону, площадью 1032 кв. метра оценена в размере 23 062 000 рублей, при этом кадастровая стоимость составляет 72 075 958 рублей., земельный участок площадью 6260 кв. метров с кадастровой стоимостью 35 182 827 рублей оценен в 16 925 000 рубля

Выводы судов о том, что начальная продажная стоимость реализации имущества, отраженная в отчетах об оценке датированных августом 2019 года, не утратила свою актуальность документально не подтверждены.

В данном случае с учетом сохранения баланса интересов кредиторов, должника, конкурсного управляющего, а также организатора торгов - АО "Российский аукционный дом" суды исходя из принципов справедливости, соразмерности, обоснованности, вправе были самостоятельно установить размер вознаграждения организатора торгов в ином процентном отношении с учетом общей стоимости имущества банка выставляемой на торги разными лотами.

В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к выводу о том, что судебные акты по рассматриваемому обособленному спору вынесены по неполно исследованным обстоятельствам, в связи с чем обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 2, части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Поскольку для разрешения спора необходимо исследовать обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, а суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такими полномочиями не наделен, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, дать надлежащую оценку правовому поведению сторон; правильно установить юридически значимые обстоятельства, при необходимости истребовать должным образом дополнительные доказательства, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценить доводы участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.07.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2020 по делу N А53-1961/2019 отменить.

Направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

А.В. Гиданкина М.Г. Калашникова