Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 августа 2011 г. N Ф07-7001/11 по делу N А21-5469/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Афанасьева С.В., судей Казанцевой Р.В. и Коробова К.Ю.,

при участии от компании "NEIMAR ENGINEERING CYPRUS LIMITED" Пальцева А.В. (доверенность от 22.06.2011), от компании "SMELT vodenje investicijskih projector d.d." Боровковой Ж.Н. (доверенность от 11.03.2011),

рассмотрев 25.08.2011 в открытом судебном заседании кассационные жалобы компании "NEIMAR ENGINEERING CYPRUS LIMITED" и компании "SMELT vodenje investicijskih projector d.d." на решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.11.2010 (судья Лазунова З.Б.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 (судьи Аносова Н.В., Смирнова Я.Г., Старовойтова О.Р.) по делу N А21-5469/2010

установил

Компания "NEIMAR ENGINEERING CYPRUS LIMITED", Республика Кипр, место нахождения представительства в Российской Федерации: 117519, Москва, ул. Кировоградская, д. 32, оф. 10С2 (далее - компания "Неймар"), обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к компании "SMELT vodenje investicijskih projector d.d.", Словения, место нахождения представительства в Российской Федерации: 123056, Москва, Грузинский пер., д. 3 (далее - компания "Смелт"), и с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) требования просила взыскать с ответчика 662 690,97 евро и 10 954 205,07 руб. задолженности за выполненные работы по договору от 06.11.2006 N 3207/К2 (далее - Договор) и дополнению к нему от 06.11.2006 (далее - Дополнение к Договору), а также 89 913,91 евро и 495 221,35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены администрация муниципального образования "Гусевское городское поселение", место нахождения: Российская Федерация, г. Гусев, ул. Ульяновых, д. 8 (далее - Администрация), и общество с ограниченной ответственностью "Компания Гидроинжиниринг", Словения.

До принятия по делу решения истец заявил дополнительное требования к ответчику о расторжении Договора.

Решением от 25.11.2010, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011, иск о расторжении Договора оставлен без рассмотрения, с компании "Смелт" в пользу компании "Неймар" взыскано 244 351,03 евро и 9 433 107,56 руб. задолженности, а также 426 455,13 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части иска отказано.

В обоснование жалобы компания "Неймар" указала на следующее:

- вывод суда первой инстанции о том, что истцом не соблюден претензионный порядок в отношении требования о расторжении Договора, не основан на собранных по делу доказательствах;

- суд неправомерно при решении вопроса о взыскании задолженности применил пункт 5 Договора;

- поскольку истец предоставил ответчику банковскую контргарантию на сумму, составляющую 10% от цены Договора, то у суда отсутствовали правовые основания для уменьшения взыскиваемой задолженности на сумму удержания;

- суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на том основании, что их расчет должен производится исходя из средних процентных ставок по краткосрочным валютным кредитам, действующих на территории Республики Кипр.

В кассационной жалобе компания "Смелт" просит решение от 25.11.2010 и постановление от 20.05.2011 изменить, в иске компании "Неймар" о взыскании 244 351,03 евро задолженности и 99 956,14 руб. процентов отказать.

В обосновании жалобы компания "Смелт" сослалась на следующее:

- суд первой инстанции не учел, что обязательства компании "Смелт" по оплате выполненных по Договору работ наступает после получения денежных средств от Администрации. Поскольку Администрация не произвела в полном объеме расчеты за выполненные работы, то у суда отсутствовали основания для удовлетворения иска компании "Неймар" о взыскании задолженности, а также начисления процентов на эту задолженность;

- суд первой инстанции необоснованно исключил из состава оплаченных по Дополнению к Договору работ 2 211 010,11 руб., составляющих расходы на спецификацию;

- суды первой и апелляционной инстанций оставили без рассмотрения довод ответчика о наличии между сторонами третейской оговорки, препятствующей рассмотрению дела в Арбитражном суде Калининградской области.

В отзыве и дополнении к нему компания "Неймар" просит кассационную жалобу компании "Смелт" отклонить, ссылаясь на необоснованность содержащихся в ней доводов.

В судебном заседании представитель компании "Неймар" поддержал жалобу своего доверителя и возразил против удовлетворения жалобы компании "Смелт", представитель компании "Смелт" поддержал жалобу своего доверителя и возразил против удовлетворения жалобы компании "Неймар".

Другие участвующие в деле лица надлежаще извещены о времени месте судебного заседания, однако своих представителей в суд не направили в связи с чем кассационные жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, компания "Смелт" (подрядчик) и казенное предприятие Калининградской области "Отдел капитального строительства", место нахождения: Российская Федерация, г. Калининград, Московский пр., д. 95 (далее - предприятие "ОКС", заказчик) 17.10.2006 заключили контракт N 2006/121-652 (далее - Контракт), в соответствии с условиями которого первая обязалась выполнить работы по проектированию и строительству объекта "Калининградские очистные сооружения II" (Очистные сооружения г. Гусев), а второе совместно с Комиссией Европейского Сообщества - оплатить выполненные работы в предусмотренной Контрактом и дополнительных соглашениях к нему суммах.

Пунктом 45 общих условий Контракта (приложение II) предусмотрено, что определенная сумма оплаты подлежит удержанию как гарантия того, что подрядчик выполнит свои обязательства в течение периода эксплуатации; с одобрения предприятия "ОКС" и не позднее даты, установленной для начала строительства, компания "Смелт" может при желании заменить удерживаемые суммы гарантией удержания, выданной в соответствии с условиями пункта 13.3 общих условий Контракта; удерживаемые суммы, не превышающие 10% от цены контракта, должны быть возвращены в течение 45 дней с момента окончательной приемки работ.

Статей 66 особых условий Контракта (приложение I) предусмотрено, что любой спор между сторонами, который может возникнуть в процессе выполнения Контракта и который окажется невозможным урегулировать сторонами иным путем, должен быть представлен на рассмотрение в федеральные суды в соответствии с национальным правом заказчика.

Дополнительным соглашением от 07.04.2008 N 2 к Контракту его стороны, а также Администрация установили, что к последней переходят все права и обязанности заказчика по Контракту.

В свою очередь между компанией "Смелт" и компанией "Неймар" 06.11.2006 заключен Договор, согласно которому первая обязалась построить очистные сооружения г. Гусев (далее - Объект), а вторая - оплатить работы в сумме 4 183 774,98 евро (без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и таможенных пошлин в России).

Пунктом 5 Договора (т.д. 5 л. 77 - 86) предусмотрено, что компания "Смелт" производит оплату работ компании "Неймар" в соответствием определенными в Контракте условиями оплаты на основании полученных от Администрации и/или Комиссии Европейского Сообщества платежей в следующем порядке: 10% договорной цены (418 337,5 евро) перечисляются в качестве аванса; 80% договорной цены (3 347 019,98 евро) - на основании повременных счетов, выставленных подрядчиком; 10% договорной цены (418 337,5 евро) являются удерживаемыми средствами.

Согласно статье 10 Договора все возникшие во время исполнения Договора и в соответствии с ним споры стороны решают путем соглашения. Если согласие сторон невозможно, то эти споры решаются в уполномоченном суде, определенном в Контракте.

В соответствии с Дополнением к Договору Компания "Неймар" обязалась выполнить дополнительные работы стоимостью 15 210 975,07 руб. (с НДС), а компания "Смелт" - оплатить их.

Статьей 6 Дополнения к Договору его стороны установили, что компания "Смелт" будет осуществлять платежи на основании документации на оплату в соответствии с российской налоговой отчетностью (актами выполненных работ, счетами и счетами-фактурами) и на основании платежей заказчика (Администрации), в течение 3-х дней после получения последних.

Ссылаясь на частичную оплату выполненных работ, компания "Неймар" 23.04.2010 направила компании "Смелт" предсудебную претензию N 0223/0410 (далее - претензия N 0223/0410) с требованием погасить задолженность в течение 30 календарных дней, а 08.07.2010 обратилась в арбитражный суд с указанным иском.

В соответствии со 247 АПК РФ арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (далее - иностранные лица), в случае, если: орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации (пункт 2 части 1); спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации (пункт 3 части 1); в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации (пункт 10 части 1). Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают также дела в соответствии с соглашением сторон, заключенным по правилам, установленным статьей 249 АПК РФ (часть 3).

Принимая во внимание, что ответчик имеет представительство на территории Российской Федерации, спор между сторонами возник из Договора, исполнение по которому осуществляется на территории Калининградской области Российской Федерации, а также учитывая положения пункта 10 Договора в его взаимосвязи со статье 66 особых условий Контракта, Арбитражный суд Калининградской области правомерно принял иск компании "Неймар" к своему производству.

Довод компании "Смелт" о том, что Арбитражный суд Калининградской области не компетентен был рассматривать настоящий спор, поскольку сторонами достигнуто соглашение о рассмотрении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате, г. Москва (далее - МКАС при ТПП), является необоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 102-ФЗ от 24.07.2002 "О третейских судах в Российской Федерации" спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

В обоснование наличия третейского соглашения между сторонами Договора компания "Смелт" сослалась на являющееся приложением к Контракту дополнение к коммерческому предложению по участию в конкурсе, предусматривающее МКАС при ТПП в качестве органа, рассматривающего споры, вытекающие из Контракта.

Однако изменения в статью 66 особых условий Контракта, имеющих в соответствии с условиями Контракта и Договора приоритет перед дополнением к коммерческому предложению по участию в конкурсе, сторонами внесены не были.

Кроме того, следует отметить, что в силу пункта 5 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Из приведенной нормы права следует, что само по себе наличие соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом не препятствует истцу обратиться с иском в арбитражный суд. При отсутствии возражений сторон принятый к производству иск должен быть рассмотрен арбитражным судом.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ответчик при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции не позднее дня представления своего первого заявления по существу заявил возражения против рассмотрения спора арбитражным судом, то у последнего отсутствовали правовые основания для оставления иска без рассмотрения в связи с наличием между сторонами третейской оговорки.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор, либо не получения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

Как видно из материалов дела, истец 23.04.2010 направил в адрес ответчика претензию N 023-0410 (т. 3 л.д. 93 - 97), в которой отсутствовало предложение о расторжении Договора.

После предъявления дополнительных требований о расторжении Договора суд первой инстанции предложил истцу представить доказательства соблюдения претензионного порядка.

Во исполнение указанного требования компания "Неймар" представила копию претензии N 023-0410 (т.д. 4, л. 88 - 91), на 3 листе которой в предложении о рассмотрении претензии в отличии от приложенной к первоначальному исковому заявлению претензии N 023-0410 содержались слова "расторгнуть договор". При этом ссылка на какие-либо основания, послужившие поводом для требования расторгнут договор, в этих экземплярах претензии N 023-0410 отсутствовала.

Суд первой инстанции, исследовав указанные обстоятельства, пришел к выводу о том, что требование о расторжении Договора были включены в текст претензии N 023-0410 уже после ее отправки ответчику и заявления в суде дополнительного требования о расторжении Договора.

В связи с тем, что фактически порядок досудебного урегулирования спора по расторжению Договора истцом соблюден не был, суд первой инстанции правомерно, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, иск в части расторжения Договора оставил без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Как следует из подписанного сторонами акта сверки расчетов на 28.02.2009, подтвержденного справками о стоимости работ и актам о приемке выполненных работ, по Договору истцом выполнены работы на сумму 4 347 154,59 евро, из них оплачены ответчиком работы на сумму 3 915 629,62 евро, задолженность составила 431 524,97 руб.; по Дополнению к Договору истцом выполнены работы на сумму 15 210 975,07 руб., из них оплачены ответчиком работы на сумму 6 467 780,11 руб., задолженность составила 8 743 194,96 руб. При этом в счет оплаты дополнительных работ ответчиком включены его расходы на спецификацию в сумме 2 211 010,11 руб.

После составления акта сверки сторонами был подписан последний акт приемки выполненных по Договору работ от 14.12.2009 на сумму 195 901,32 евро без НДС.

Таким образом, на момент подачи иска стоимость работ по Договору с НДС составила 4 578 318,15 евро (4 347 154,59 + 231 163,56), разница между стоимостью выполненных по Договору работ и полученными истцом платежами - 662 688,53 евро (4 578 318,15 - 3 915 629,62).

При определении задолженности по оплате работ, выполненных в рамках Дополнения к Договору, суд первой инстанции правомерно исключил из сумм оплаты 2 211 010,11 руб. расходов на спецификацию, несение которых не подтверждено собранными по делу доказательствами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно установил, что выполненные по Дополнению к Договору работы не оплачены ответчиком в сумме 10 954 205,07 руб.

Оценив собранные по делу доказательства и учитывая, что Объект до настоящего времени не введен в эксплуатацию, а также то, что сторонами при заключении Договора достигнуто соглашение об удержании 10% от цены Договора в качестве гарантии выполнения подрядчиком своих обязательств в течение периода эксплуатации Объекта, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования компании "Неймар" о взыскании с компании "Смелт" только 244 351,03 евро и 9 433 107,56 руб. задолженности по Договору и Дополнению к Договору, а в остальной части иска о взыскании задолженности отказал.

Ссылка ответчика на то, что оплата выполненных по Договору и Дополнению к Договору работ должна производится только после получения денежных средств от Администрации, правильно судом первой инстанции не принята во внимание, поскольку в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Содержащийся в кассационной жалобе довод компании "Неймар" о том, что у суда отсутствовали правовые основания для уменьшения взыскиваемой задолженности на сумму удержания в связи предоставлением ответчику банковской контргарантии на сумму, составляющую 10% от цены Договора, судом кассационной инстанции отклоняется в связи с тем, что на данное обстоятельство истец в суде не ссылался, контргарантию не представлял. Кроме того, из содержания статьи 5 Договора не следует, что компания "Неймар" вправе в счет 10% удержания выдавать банковскую гарантию.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их не правомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

При рассмотрении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на задолженность по оплате работ по Дополнению к Договору суд первой инстанции исходя из периода просрочки (с 12.04.2010 по 08.11.2010) и ставки рефинансирования Центрального Банка России на день вынесения решения суда (7,75% годовых) правомерно пришел к выводу о том, что с ответчика подлежат взысканию только 426 455,13 руб. процентов.

В пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте (статья 317 ГК РФ) и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам.

Поскольку отсутствуют официальные источники информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в Республике Кипр и компания "Неймар" не представила в обоснование расчета процентов справку одного из ведущих банков Республики Кипр о ставке по краткосрочным валютным обязательствам, то суд первой инстанции обоснованно иск в части взыскания 89 913,91 евро процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на выраженную в иностранной валюте задолженность по Договору, отклонил.

Ввиду того, что обжалуемые решение и постановление приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права, то оснований для их отмены или изменения не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.11.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 по делу N А21-5469/2010 оставить без изменения, а кассационные жалобы компании "NEIMAR ENGINEERING CYPRUS LIMITED" и компании "SMELT vodenje investicijskih projector d.d." - без удовлетворения.

Приостановление исполнения решения Арбитражного суда Калининградской области от 25.11.2010 по делу N А21-5469/2010, произведенное определением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.07.2011, отменить.

Председательствующий

С.В. Афанасьев

Судьи

Р.В. Казанцева К.Ю. Коробов