Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2011 г. N 13АП-1078/11

г. Санкт-Петербург

20 мая 2011 г.

Дело N А21-5469/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Смирновой Я.Г., Старовойтовой О.Р.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Долониной С.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-1078/2011, 13АП-1081/2011) 1. SMELT vodenje investicijskih projector d.d." (Компании "Смелт А.О."), 2. NEIMAR ENGINEERING (Компании "Неймар Инжиниринг Сайпрус Лимитед") на решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.11.2010 по делу N А21-5469/2010 (судья З.Б.Лазунова) принятое

по иску NEIMAR ENGINEERING (Компании "Неймар Инжиниринг Сайпрус Лимитед")

к "SMELT vodenje investicijskih projector d.d." (Компания "Смелт А.О.")

3-и лица: 1. Администрация МО "Гусевское городское поселение,

2. ООО "Компания Гидроинжиниринг"

о взыскании долга и процентов

при участии:

от истца: Роменко А.В. (доверенность б/н от 21.06.2010 г.., паспорт) от ответчика: Боровковой Ж.Н. (доверенность б/н от 11.03.2011 г.., паспорт)

от 3-их лиц: не явились (извещены)

установил:

Компания "Неймар Инжиниринг Сайпрус Лимитед" (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Компании "Смелт А.О." (далее - ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по контракту N 3207/К2 от 06.11.2006 в сумме 662 690,97 евро и 10 954 205,07 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме (с учетом уточнения) 89 913,91 евро и 495 221,35 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил дополнительное требование о расторжении контракта N 3207/К2 от 06.11.2006, заключенного между Компанией "Смелт А.О.", ссылаясь на существенное нарушение ответчиком условий контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены Администрация муниципального образования "Гусевское городское поселение", ООО "Компания Гидроинжиниринг".

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 25.11.2010 г.. по делу N А21-5469/2010 иск о расторжении договора N 3207/К2, заключенного между Компанией "Смелт А.О." и Компанией "Неймар Инжиниринг Сайпрус Лимитед", оставлен без рассмотрения. С Компании "Смелт А.О." в пользу Компании "Неймар Инжиниринг Сайпрус Лимитед" взыскана задолженность в сумме 244 351,03 евро и 9 433 107,56 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 426 455 руб. 13 коп. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

На указанное решение Компанией "Неймар Инжиниринг Сайпрус Лимитед" и Компанией "Смелт А.О." поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе истец просит принятый по делу судебный акт изменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме. В апелляционной жалобе истец указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что истцом была направлена претензия, не содержащая в себе требования о расторжении договора, является ошибочным. Суд первой инстанции также необоснованно, по мнению истца, отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на том основании, что расчет должен быть произведен исходя из средних процентных ставок по краткосрочным валютным кредитам, действующих на территории Кипра.

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой, в которой, указывая на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит принятый по делу судебный акт изменить. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что акт сверки взаиморасчетов истца и ответчика по договору N 3207/К2 от 06.11.2006 г.. является надлежащим доказательством величины задолженности. Из акта сверки следует, что истец признал расходы ответчика на спецификацию в сумме 2 211 010,11 руб. Истец и ответчик определили в акте, что задолженность ответчика перед истцом по работам, выполненным истцом для ответчика в рамках дополнительного соглашения к договору, составляет 8 743 194,96 руб. Ответчик полагает, что суд первой инстанции необоснованно исключил из акта одно из согласованных сторонами положений. В дополнениях на апелляционную жалобу ответчик также ссылается на то, что Арбитражный суд Калининградской области не компетентен был рассматривать настоящий спор, поскольку с учетом приоритетности последних изменений и дополнений сторонами достигнуто соглашение о рассмотрении споров в Международном Коммерческом Арбитражном Суде при Торгово-промышленной палате, г. Москва. Ответчик полагает, что дополнение к коммерческому предложению по участию в конкурсе вносит изменение в статью 65 Общих и Особых условий контракта, где предусматривается орган, компетентный в урегулировании конфликта в случаях недостижения согласия между сторонами - это Торгово-промышленная палата г. Москвы, а также в статью 66 Общих и Особых условий. С учетом изложенного, ответчик просит оставить исковые требования без рассмотрения.

Истец в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу ответчика указал, что рассмотрение спора с нарушением правил подсудности - это новое основание, которое не было заявлено ранее. В контракте N 2006/121-652 указано, что любой спор между сторонами подлежит рассмотрению в федеральном суде в соответствии с национальным правом органа, уполномоченного на заключение контракта, то есть в Арбитражном суде Калининградской области.

В связи с болезнью судьи Мельниковой Н.А. дело на основании статьи 18 АПК РФ передано в производство судьи Аносовой Н.В.

Законность и обоснованность судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 17.10.2006 г.. между Казенным предприятием Калининградской области "Отдел капитального строительства" и Компанией "Смелт А.О." был заключен контракт N 2006/121-652 на проектирование и строительство объекта - "Калининградские очистные сооружения II" (Очистные сооружения г. Гусев) с дополнительными соглашениями к нему (т. 1 л.д.21 -111).

Согласно положениям контракта Казенное предприятие Калининградской области "Отдел капитального строительства" являлось лицом, обязанным совместно с Комиссией Европейского сообщества произвести оплату выполняемых подрядчиком - Компанией "Смелт А.О." - работ.

07 апреля 2008 г.. между указанными лицами и Администрацией муниципального образования "Гусевское городское поселение" (далее - Администрация) было заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту N 2006/121-652 от 17.10.2006 (т.1 л.д. 103), согласно которому Администрация приняла на себя права и обязанности Казенного предприятия Калининградской области "Отдел капитального строительства" по вышеуказанному контракту.

06.11.2006 г.. между Компанией "Смелт А.О." и истцом был заключен договор N 3207/К2, согласно которому истец принял на себя обязательства по строительству очистных сооружений для сточных вод в г. Гусеве.

Согласно пункту 4 договора N 3207/К2 от 06.11.2006 цена работ установлена в размере 4 183 774,98 евро, при этом договорная цена не включает налог на добавленную стоимость, рассчитанный в соответствии с российским законодательством, и таможенные пошлины в России.

Пунктом 5 договора предусмотрено, что Компания "Смелт А.О." произведет оплату работ подрядчика в соответствием с условиями оплаты, определенными в договоре N 2006/121-652 от 17.10.2006, и на основании полученных от Заказчика (Администрации и/или Европейской комиссии) платежей: 10% договорной цены (418 337,5 евро) в качестве аванс а, 80% договорной цены (3 347 019,98 евро) на основании по временных счетов, выставленных подрядчиком, и 10 % договорной цены (418 337,5 евро) являются средствами, которые в представленном ответчиком нотариально заверенном переводе договора N 3207/К-2 от 06.11.2006 (т. 5 л.д.77-86) указаны как удерживаемые средства.

Пунктом 45 заключенного между казенным предприятием Калининградской области "Отдел капитального строительства" и Компанией "Смелт А.О ." контракта N 2006/121-652 от 17.10.2006 предусмотрено, что определенная сумма оплаты подлежит удержанию как гарантия того, что подрядчик выполнит свои обязательства в течение периода эксплуатации; удерживаемые суммы, не превышающие 10% от цены контракта, должны быть возвращены в течение 45 дней с момента окончательной приемки работ (т. 1 л.д. 83).

06.11.2008 стороны подписали дополнение к договору (т.1 л.д. 137-139) о выполнении дополнительных работ, согласно которому истец принимает на себя обязательства выполнить дополнительные работы на сумму 15 210 975,07 руб. (с НДС).

Согласно статье 6 дополнения к договору Компания "Смелт А.О." будет осуществлять платежи на основании документации на оплату и на основании платежей, полученных от Заказчика, в течение 3-х дней после получения от него платежа.

В материалы дела представлены справки о стоимости работ и акты о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 161-204,т. 2, т. 3 л.д. 1-87) на общую сумму 4 578 318,15 евро с НДС (3 879 930,64 евро без НДС) по основному договору N 3207/К2 и на общую сумму 15 210 975,07 руб. с НДС по дополнительному соглашению за дополнительные работы (т. 4 л.д. 95-98).

Стороны подписали акт сверки расчетов (т. 3 л.д. 89), в котором указаны стоимость выполненных на 28.02.2009 работ по договору - 4 347 154,59 евро, сумма произведенных по договору платежей за выполненные работ в размере 3 915 629,62 евро и разница между платежами и стоимостью выполненных работ (задолженность ответчика) по состоянию на 28.02.2009 по договору N 3207/К2 в размере 431 524,97 евро, а также указана стоимость выполненных по дополнению к договору работ на сумму 15 210 975,07 руб. и разница между стоимостью выполненных работ, сумма произведенных платежей в размере 6 467 780,11 руб. и задолженность по дополнению к договору в сумме 8 743 194,96 руб. (при этом в состав оплаченной суммы за дополнительные работы ответчиком включена сумма платежей в размере 4 256 770 руб. и его расходы на спецификацию в сумме 2 211 010,11 руб.).

После составления акта сверки сторонами был подписан последний акт приемки выполненных по договору N 3207/К2 работ от 14.12.2009 на сумму 195 901,32 евро без НДС (т. 3 л.д. 69-86).

Стоимость указанных в данном акте работ с НДС составляет 231 163,56 евро, вследствие чего стоимость выполненных на момент подач и иска работ составила 4 347 154,59 + 231 163,56 = 4 578 318,15 евро, а разница между стоимостью выполненных по договору работ и полученными истцом платежами по договору N 3207/К2 составила 4 578 318,15 - 3 915 629,62 = 662 688,53 евро.

Суд первой инстанции обоснованно оставил без рассмотрения требование о расторжении договора.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор, либо не получения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

23.04.2010 истец направил в адрес ответчика претензию N 023 -0410 (т. 3 л.д. 93-97), в которой просил перечислить ответчику задолженность по договору и проценты за пользование чужими де нежными средствами.

В тексте первоначально приложенной истцом к иску претензии (т. 3 л.д. 93-97) отсутствует предложение о расторжении договора, а в представленной суду после заявления дополнительного требования о расторжении договора претензии аналогичного содержания (т. 4 л.д. 88-91) слова "расторгнуть договор" вставлены в предложение о рассмотрении претензии (3-й лист претензии) в отсутствие какой-либо мотивировки этого предложения в тексте претензии.

Данное обстоятельство суд первой инстанции обоснованно оценил как включение истцом указанных слов в текст претензии после ее отправки ответчику и заявления дополнительного требования о расторжении договора к иску, уже рассматриваемому судом в доказательство соблюдения досудебного порядка рассмотрения спора.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что фактически порядок досудебного урегулирования спора истцом соблюден не был, в связи с чем, обоснованно оставил исковое заявление без рассмотрения в части требования о расторжении договора на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан при приемке работы в случае обнаружения отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Наличие отдельных недостатков выполненных работ дает право заказчику требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на устранение недостатков (пункт 1 статьи 723 указанного Кодекса). Такого последствия, как отказ от оплаты выполненных работ, законом не предусмотрено.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение от подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Материалами дела подтверждается выполнение истцом работ на сумму 4 578 318,15 евро, из которых оплачено 3 915 629,62 евро, в связи с чем стоимость неоплаченных по договору N 3207/К2 работ составляет 662 688,53 евро.

Суд первой инстанции учел, что пунктом 45 заключенного между казенным предприятием Калининградской области "Отдел капитального строительства" и Компанией "Смелт А.О." контракта N 2006/121-652 от 17.10.2006 предусмотрено, что определенная сумма оплаты подлежит удержанию как гарантия того, что подрядчик выполнит свои обязательства в течение периода эксплуатации; удерживаемые суммы, не превышающие 10% от цены контракта, должны быть возвращены в течение 45 дней с момента окончательной приемки работ.

Объект строительства до настоящего времени в эксплуатацию не введен.

В договоре N 3207/К2 (статья 5) имеется условие о том, что платежи производятся в соответствии с условиями оплаты, определенными в контракте N 2006/121-652 от 17.10.2006, и данная статья свидетельствует о том, что стороны договорились об удержании 10% договорной цены в размере 418 337,5 евро, что в совокупности с условиями контракта N 2006/121-652 от 17.10.2006 свидетельствует о договоренности сторон об удержании части платежа до окончательной приемки работ, в связи с чем суд посчитал обоснованным довод ответчика о неправомерности включения истцом данной суммы в сумму задолженности.

Размер задолженности по оплате выполненных по договору N 3207/К2 работ (без учета работ по дополнительному соглашению к договору) составляет 244 351,03 евро (662 688,53 - 418 337,5).

В остальной части исковых требований отказано обоснованно.

Как следует из акта сверки расчетов (т. 3 л.д. 89) сумма финансирования работ по договору N 3207/К2 в евро со стороны Российской Федерации составляет 2 916 738,75 евро (с НДС).

Из расчета ответчика следует, что Администрация перечислила ответчику по 3 407 491 евро, при этом все платежи Администрация производила с НДС, что подтверждается платежными поручениями (т. 5 л.д. 105-142).

Представленное ответчиком письмо истца N 0108/1209 от 08.12.2009 (т. 6 л.д. 144) также подтверждает позицию истца о том, что полученной от Администрации суммы 3 407 491 евро, из которых доля в размере 0,95 составляет 3 237 116,45 евро (3 407 491 х 0,95), достаточно для погашения долга ответчика перед истцом, так как она превышает вышеуказанную сумму доли платежей Российской Федерации 2 916 738,75 евро по договору N 3207/К2.

Задолженность в сумме 244 351,03 евро подлежит взысканию с ответчика.

Суд первой инстанции счел необоснованным довод ответчика о том, что, поскольку в акте N 2 от 09.10.2009 (т. 4 л.д. 96-87) о приемке выполненных дополнительных работ по дополнению от 06.11.2008 к договору указаны периоды их выполнения, предшествующие дате заключения дополнения к договору, то работы не подлежат оплате.

Подписание сторонами указанного акта свидетельствует о приемке ответчиком указанных в акте работ как выполненных дополнительно к основному договору, что влечет обязанность по их оплате.

Доказательств обращения заказчика к подрядчику с требованием об устранении недостатков в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно счел неподтвержденным довод ответчика о необходимости включения в состав сумм оплаты за дополнительные работы расходов на спецификацию в сумме 2 211 010,11 руб., поскольку не доказана правомерность включения таких затрат.

Ссылка ответчика на подписание истцом акта сверки, в котором сумма 2 211 010,11 руб. признана истцом в качестве оплаты, и письмо от 08.04.2010 N 0108/04/10 (т. 6 л.д. 4-9) обоснованно не приняты судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку данные документы не являются первичными, подтверждающими факт оплаты работ.

В связи с этим обоснованным является расчет истцом стоимости неоплаченных работ, выполненных по дополнению к договору, в сумме 10 954 205,07 руб. (15 210 975,07 - 4 256 770).

Из указанной суммы 10% договорной цены - 1 521 097,51 руб. - являются удерживаемыми суммами, в связи с чем, задолженность по дополнительным работам составляет 9 433 107,56 руб.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворено судом частично.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их не правомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

В иске о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 89 913,91 евро судом отказано правомерно со ссылкой на пункт 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Истец в подтверждение произведенного им расчета представил сведения о ставке по краткосрочным валютным обязательствам, применяемой на территории Российской Федерации (т. 5 л.д. 90), которая не принята судом, поскольку истец является иностранной компанией, зарегистрированной на Кипре.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в виде платежей за дополнительные работы (расчет в т. 4 л.д. 93-94) за период с 12.04.2010 по 08.11.2010 (210 дней) в сумме 495 221,35 руб., исчисленной исходя из того, что ответчик полностью получил денежные средства от заказчика строительства на оплату дополнительных работ и последний платеж произведен платежным поручением N 3103 от 09.04.2010 (т. 5 л.д. 128), суд удовлетворил частично с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ на день вынесения решения суда - 7,75% в сумме 426 455,13 руб.

Доводы Компании "Смелт А.О." о том, что Арбитражный суд Калининградской области не компетентен был рассматривать настоящий спор, поскольку сторонами достигнуто соглашение о рассмотрении споров в Международном Коммерческом Арбитражном Суде при Торгово-промышленной палате, г. Москва отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 102-ФЗ от 24.07.2002 "О третейских судах в Российской Федерации" спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

В силу требований пункта 5 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Из приведенной нормы права следует, что арбитражный суд вправе при определенных условиях оставить исковое заявление без рассмотрения при наличии соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом.

Однако в соответствии с указанной процессуальной нормой само по себе наличие соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом не препятствует истцу обратиться с иском в арбитражный суд. При отсутствии возражений сторон принятый к производству иск должен быть рассмотрен арбитражным судом.

Если после принятия иска к производству арбитражного суда истец либо ответчик пожелают, чтобы спор в соответствии с имеющимся соглашением был рассмотрен третейским судом, то он должен не позднее дня представления своего первого заявления по существу в арбитражном суде первой инстанции заявить возражения против рассмотрения дела в арбитражном суде. При более поздних ходатайствах арбитражная оговорка о третейском разбирательстве считается погашенной, и спор по существу подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции ответчик не позднее дня представления своего первого заявления по существу в арбитражном суде первой инстанции не заявил возражений против рассмотрения данного спора арбитражным судом, доказательства, подтверждающие факт того, что ответчиком сделано такое заявление в материалах дела отсутствуют.

В связи с вышеизложенным апелляционная инстанция не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта, нормы материального и процессуального права применены верно, в удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.11.2010 г.. по делу N А21-5469/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Я.Г. Смирнова О.Р. Старовойтова