Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2012 г. N Ф05-9223/11 по делу N А40-96192/2010

г. Москва

30 августа 2012 г.

Дело N А40-96192/10-153-495

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2012.

Полный текст постановления изготовлен 30.08.2012.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Адамовой В. Б.,

судей Борзыкина М. В., Долгашевой В. А.,

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Российские железные дороги": Кокорев А.А., доверенность N НЮ-3-11/479 от 16.12.2011,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве: Емелина Ж.А., доверенность N 3-35 от 10.05.2012,

от третьих лиц -

Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ": Сумин М.Д., доверенность от 05.09.2011,

Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания": не явились,

Общество с ограниченной ответственностью "ЖелДорЭкспедиция": не явились, Общество с ограниченной ответственностью "Формат Центр": не явились, индивидуальный предприниматель Перец И.И.: не явились,

Общество с ограниченной ответственностью "Управление специальных строительных проектов": не явились,

рассмотрев 29.08.2012 в судебном заседании кассационные жалобы Московского городского отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 28.02.2012

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление от 26.06.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Пронниковой Е.В.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительными решения и предписания от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10.

К участию в деле привлечены третьи лица: Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; Общество с ограниченной ответственностью "ЖелДорЭкспедиция"; Общество с ограниченной ответственностью "Формат Центр"; индивидуальный предприниматель Перец И.И.; Общество с ограниченной ответственностью "Управление специальных строительных проектов".

УСТАНОВИЛ: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ"; Общество с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; Общество с ограниченной ответственностью "ЖелДорЭкспедиция"; Общество с ограниченной ответственностью "Формат Центр"; индивидуальный предприниматель Перец И.И.; Общество с ограниченной ответственностью "Управление специальных строительных проектов".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2011, заявленные требования удовлетворены. При этом суды исходили из отсутствия нарушений норм антимонопольного законодательства в действиях заявителя, в связи с чем, у антимонопольного органа не имелось оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.10.2011 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по причине несоответствия выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При новом рассмотрении судам надлежало полно и всесторонне исследовать обстоятельства, имеющие значение для дела, дать надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, правильно применить нормы права, подлежащие применению, и принять законный и обоснованный судебный акт.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2012, заявленные Обществом требования удовлетворены. По мнению судов оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства и нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД".

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган и Московское городское отделение Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" (далее - МГО "Опора России") обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований. Считают, что оспариваемые судебные акты вынесены при неправильном применении норм материального права, с нарушением норм процессуального права, а выводы, содержащиеся в них, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В частности, ссылаются на неприменение судами первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении дела указаний и разъяснений суда кассационной инстанции, содержащихся в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.10.2011.

Отзывы на кассационные жалобы не направлялись.

В судебное заседание не явились надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного разбирательства представители третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью "Московская пригородная компания"; Общества с ограниченной ответственностью "ЖелДорЭкспедиция"; Общества с ограниченной ответственностью "Формат Центр"; индивидуального предпринимателя Перец И.И.; Общества с ограниченной ответственностью "Управление специальных строительных проектов".

Представители МГО "Опора России", антимонопольного органа и Общества не возражали против рассмотрения кассационных жалоб в отсутствие не явившихся в судебное заседание представителей третьих лиц.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационные жалобы МГО "Опора России" и антимонопольного органа в отсутствие представителей третьих лиц, поскольку информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы своевременно размещена судом на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал кассационную жалобу по доводам, изложенным в ней.

Представитель МГО "Опора России" поддержал позицию антимонопольного органа, привел мотивы, изложенные в кассационной жалобе МГО "Опора России".

Представитель Общества возражал против удовлетворении кассационных жалоб, представил в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные объяснения, которые приобщены кассационным судом к материалам дела.

Обсудив доводы кассационных жалоб МГО "Опора России" и антимонопольного органа, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10 антимонопольный орган признал ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), при проведении открытого аукциона N ОА-24 на право заключения договоров субаренды частей земельных участков полосы отвода железной дороги с кадастровыми номерами 77:01:03060:005, 77:02:23019:037, 77:02:16009:084, 77:02:13012:032, 77:04:03020:008, 77:06:02019:013, 77:09:105017:017, 77:02:15013:012; 77:03:050026:061, 77:03:02005:040 по Ярославскому направлению на станциях Москва - пассажирская Ярославская Москва - товарная Ярославская, Лосиноостровская, остановочных пунктах Северянин, Москва-3; в пределах города Москвы по Малому Окружному Кольцу на станциях Черкизово, Ростокино, Пресня, Канатчиково, Угрешская, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

При этом, антимонопольный орган исходил из того, что включив в проект договора субаренды (приложение N 7 к аукционной документации) пункт 4.10, ОАО "РЖД" в лице филиала Московской железной дороги создает преимущественные условия деятельности хозяйствующим субъектам, впервые начавшим использование земельных участков, по отношению к хозяйствующим субъектам, использовавшим земельные участки.

Кроме того, антимонопольный орган указывает, что оставляя за собой право принимать решение о признании претендентов участниками торгов или об отказе в допуске к участию в торгах без сообщения оснований, Общество ограничивает предоставление информации хозяйствующим субъектам, подавшим заявки на участие в аукционе и не дает возможности им осуществлять право на защиту своих интересов как в суде, так и в антимонопольным органе.

В своем решении антимонопольный орган также пришел к выводу о том, что в аукционной документации были установлены требования, не предусмотренные действующим законодательством. А также Управление посчитало, что аукцион проходил с включением элементов конкурса.

Антимонопольным органом вынесено предписание от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10 в соответствии с которым Обществу: прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем приведения в соответствие с антимонопольным законодательством, с учетом положений решения от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10: распоряжения ОАО "РЖД" от 14.04.2005 N 505р "Об утверждении Положения о порядке организации и проведения торгов при распоряжении недвижимым имуществом ОАО "РЖД"; типовой аукционной документации, а именно, исключить требования, не предусмотренные действующим законодательством, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; не допускать при проведении торгов нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Признавая незаконными решения и предписания от 26.05.2010 по делу N 04-25/17-14/10, суд первой инстанции и апелляционный суд при повторном рассмотрении дела исходили из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями и задачами настоящего закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Как следует из части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Антимонопольные требования к торгам установлены в статье 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Исходя из буквального и смыслового толкования вышеперечисленных нормативных положений, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Перечень нарушений, перечисленный в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Таким образом, необходимо наличие доказательств того, что имеют место предпосылки для создания преимущественных условий участия в торгах для отдельных участников размещения заказа, наличие в действиях заказчика противоречий требованиям части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и целям регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, указанным в статье 1 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судами, проведение аукциона N OA-24 осуществлялось на основании гражданского законодательства, Постановления Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 N 264 "О порядке пользования земельными участками, являющимися федеральной собственностью и предоставленными ОАО "РЖД", Федерального закона Российской Федерации от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта".

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что положения аукциона N OA-24 соответствуют нормам действующего законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как указали суды обеих инстанций, антимонопольным органом не представлены надлежащие и неопровержимые доказательства того, что оспариваемое решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установив в настоящем деле совокупность таких доказательств, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о незаконности решения и предписания антимонопольного органа.

В силу положений статей 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка установленных по делу обстоятельств не входит в компетенцию кассационного суда

При таких обстоятельствах, доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку по существу направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, что, как было указано выше, в силу требований статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в суде кассационной инстанции.

Оснований полагать, что выводы судов о применении норм права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, у кассационной коллегии нет.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления, в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2012 по делу N А40-96192/10-153-495 оставить без изменения. Кассационные жалобы Московского городского отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" и Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Б.Адамова

Судьи

М.В.Борзыкин В.А.Долгашева