Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 октября 2017 г. N Ф05-11757/17 по делу N А40-141188/2016

г. Москва

19 октября 2017 г.

Дело N А40-141188/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л,

судей: Ворониной Е.Ю. и Хвостовой Н.О.

при участии в заседании:

от истца: Канапацкого Н.А. (дов. от 31.12.2016 N 218-28/1000)

от ответчика: Кирилловой Н.А. (дов. от 10.01.2017 N 24-01/17)

от третьего лица:

рассмотрев 12 октября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Комплексные энергетические решения"

на решение от 02 декабря 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ишановой Т.Н.,

на постановление от 27 марта 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В., Тетюком В.И.,

по иску АО "Особые экономические зоны"

к ООО "Комплексные энергетические решения"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен Акционерным обществом "Особые экономические зоны" (АО "ОЭЗ") к Обществу с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" (ООО "КЭР") о взыскании 480 753 руб. 34 коп. неустойки по договору от 12 февраля 2013 года N ПП-40/13043 (т.1,л.д.2-6).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 2 декабря 2016 года взысканы с ООО "КЭР" в пользу АО "ОЭЗ" неустойка в размере 480 753 руб. 34 коп. по договору от 12 февраля 2013 года N ПП-40/13043, а также госпошлина в размере 12 615 руб. 00 коп. (т.1,л.д.122-123).

Решение мотивировано тем, что между АО "ОЭЗ" и ООО "КЭР" заключен договор от 12 февраля 2013 года N ПП-40/13043, предметом которого является выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Внутриплощадочные сети и сооружения электроснабжения (в том числе: блочные комплектные трансформаторные подстанции, сети электроснабжения, а также иные объекты в соответствии с проектной документацией) в составе проекта "Объекты инженерной инфраструктуры и транспортной сети особой экономической зоны промышленно-производственного типа на территории муниципального района Ставропольский Самарской области - 1-й этап строительства"; что 28 декабря 2015 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 11 к договору о выполнении дополнительных работ и увеличении договорной стоимости работ; что согласно п.5 дополнительного соглашения N 11 к договору датой окончания выполнения подрядчиком работ по договору установлено 31 декабря 2015 года; что согласно п.6 дополнительного соглашения N 11 к договору в 15-дневный срок с даты подписания дополнительного соглашения, в связи с продлением срока выполнения работ по договору, подрядчика обязан продлить срока действия банковской гарантии от 20 октября 2015 года N 25 АПБ "Солидарность" до 31 марта 2016 года либо представить оригинал новой независимой безотзывной банковской гарантии на общую сумму неотработанных авансов в размере 9 426 536 руб. 19 коп. сроком действия до 31 марта 2016 года, выданной банком, согласованным заказчиком, п.6 дополнительного соглашения N 11 к договору предусмотрено также, что в случае непредставления в срок, установленный в настоящем пункте, указанной банковской гарантии подрядчик уплачивает заказчику, по его письменному требованию, неустойку в размере 0,1% от суммы банковской гарантии за каждый день просрочки.

Первая инстанция указала, что, поскольку срока продления банковской гарантии от 20 октября 2015 года АПБ "Солидарность" истек, а новая банковская гарантия ответчиком не представлена, истец обратился в суд с требованием о взыскании неустойки за просрочку представления банковской гарантии, предусмотренной п.6 дополнительного соглашения N 11 к договору, за период с 10 февраля 2016 года по 31 марта 2016 года в размере 480 753 руб. 34 коп.

Первая инстанция признала, что начисление неустойки произведено обоснованно, поскольку факт просрочки предоставления банковской гарантии подтвержден документально, что оснований для применения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Отклоняя довод ответчика о неверно произведенном расчете неустойки, первая инстанция указала, что 15-дневный срок исполнения обязательства по предоставлению новой банковской гарантии истек 13 января 2016 года, что оригинал банковской гарантии от 11 января 2016 года N 01, выданной АПБ "Солидарность", не согласованным истцом, направлен письмом ответчика от 18 января 2016 года и получен истцом 20 января 2016 года. что 25 января 2016 года оригинал банковской гарантии возвращен ответчику и получен ответчиком 26 января 2016 года.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 2 декабря 2016 года по делу N А40-141188/2016 оставлено без изменения (т.2, л.д.29-30).

В кассационной жалобе ответчик просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и (с учетом внесенных в судебном заседании кассационной инстанции уточнений) принять новый судебный акт об отказе в иске, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом п.3 ст.405, п.1 ст.406, ст.431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу истец просит оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, ссылаясь на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Давая объяснения в судебном заседании кассационной инстанции, представители ответчика и истца привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит решение от 2 декабря 2016 года и постановление от 27 марта 2017 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Первая инстанция оставила без проверки доводы ответчика о просрочке кредитора (истца).

Первая инстанция оставила без проверки доводы ответчика о злоупотреблении правом со стороны истца.

При этом первая инстанция не приняла во внимание разъяснения, содержащиеся в п.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В связи с этим первая инстанция не дала оценки следующим установленным ею обстоятельствам в их совокупности.

Истец обязал ответчика продлить срок действия банковской гарантии от 25 октября 2015 года N 25, выданной АПБ "Солидарность". При этом первая инстанция не учла, что ответчик не имеет возможности самостоятельно продлить срок действия банковской гарантии, выданной АПБ "Солидарность", что ответчик не может потребовать от АПБ "Солидарность" продления срока действия банковской гарантии, поскольку продление срока банковской гарантии действующим законодательством не предусмотрено и у банка не безусловной обязанности выдавать банковские гарантии, а тем более продевать срок их действия.

На ответчика возложена истцом обязанность продлить срок действия ранее предоставленной банковской гарантии либо представить новую банковскую гарантию в течение 15 дней после подписания дополнительного соглашения N 11 к договору, в связи с чем, как установила первая инстанция, банковская гарантия должна быть предоставлена истцу до 13 января 2016 года. При этом первая инстанция не учла, что большая часть упомянутого 15-дневного срока приходится на выходные и праздничные дни.

В случае предоставления новой банковской гарантии истец обязал ответчика согласовать с ним кандидатуру банка-гаранта. При этом первая инстанция не учла, на направленный ответчиком 30 декабря 2015 года запрос о согласовании банка-гаранта истец ответа не дал, по крайней мере до 25 января 2016 года.

Первая инстанция не приняла во внимание, что истец возвратил ответчику предоставленную последним банковскую гарантию, выданную 11 января 2016 года АПБ "Солидарность", то есть банком, ранее согласованным истцом, продление действия банковской гарантии которого истец предлагал предоставить ответчику в качестве обеспечения исполнения обязательств. При этом первая инстанция не выяснила, в связи с чем истец отказался принять новую банковскую гарантию, выданную банком, выдавшим банковскую гарантию от 20 октября 2015 года N 25, которую истец принял и продления действия которой он требовал от ответчика; в связи с чем при таких обстоятельствах истец потребовал от ответчика повторного согласования АПБ "Солидарность" как банка-гаранта.

Недостатки решения судом апелляционной инстанции не исправлены.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, что судом неправильно применены нормы материального права, а поэтому в силу п.3 ч.1 ст.287, ч.1 и 2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 2 декабря 2016 года и постановление от 27 марта 2017 года подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу; на основе оценки в соответствии с требованиями закона представленных в дело доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02 декабря 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 марта 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-141188/2016 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Е.Ю. Воронина Н.О. Хвостова