Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2019 г. N Ф05-3536/18 по делу N А40-150091/2017

г. Москва

19 марта 2019 г.

Дело N А40-150091/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Калининой Н.С.,

судей Кольцовой Н.Н., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от истца: общества с ограниченной ответственностью "Леон КТ" (ООО "Леон КТ") - Кравцова А.Ю., дов. от 02.04.2018,

от ответчика: частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" ("Созошилз Консалтанси Лимитед") - Николаенко Т.Ю., дов. от 04.09.2018,

от третьих лиц: от общества с ограниченной ответственностью "Торговый квартал менеджмент" (ООО Торговый квартал менеджмент") - не явился, извещен,

от Южика Дмитрия Вячеславовича - Сидоров И.В., дов. от 30.11.2018, Токарев Ю.И., дов. от 30.11.2018,

рассмотрев 12 марта 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы Южика Дмитрия Вячеславовича и "Созошилз Консалтанси Лимитед"

на постановление от 06 декабря 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е., Комаровым А.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Леон КТ"

к частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед"

о взыскании денежных средств,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Торговый квартал менеджмент", Южик Дмитрий Вячеславович,

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Леон КТ" (далее - ООО "Леон КТ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" (ИНН 9909034740) о взыскании задолженности по договору в размере 101 714 543 руб. 30 коп., неустойки в размере 406 609 111 руб. 92 коп.

В процессе рассмотрения спора по ходатайству ответчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый квартал Менеджмент" (далее - ООО "ТК "Менеджмент").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 года исковые требования удовлетворены частично: с Частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" взыскана задолженность в размере 101 714 543 руб. 30 коп. и неустойка в размере 100 000 000 руб. 00 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 года отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы с указанием при новом рассмотрении дела принять предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, в том числе, путем назначения экспертизы, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, и дать им оценку по вопросу заключенности договора с позиций согласования цены (отсутствия годового бюджета и годового плана маркетинга, отсутствия в п.8 Приложения N 1 к договору объема и стоимости услуг), а также на предмет возможности начисления неустойки, с учетом предусмотренного договором авансового порядка оплаты спорных услуг.

Дело повторно рассмотрено Арбитражным судом города Москвы с учетом указаний, данных Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 10 апреля 2018 года.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2018 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Южик Дмитрий Вячеславович.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2018 года по ходатайству ответчика и третьего лица судом первой инстанции была назначена судебная почерковедческая экспертиза.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2018 года, исковые требования удовлетворены частично, с Частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" в пользу ООО "Леон КТ" взысканы 101 714 543 руб.30 коп. - задолженности, 100 000 000 руб. 00 коп.- неустойки, а также 200 000 руб.00 коп. - государственной пошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2018 по делу N А40- 150091/17 отменено, исковые требования удовлетворены в части взыскания с Частной компании с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед в пользу ООО "ЛЕОН КТ" задолженности в размере 101 714 543 руб. 30 коп., неустойки в размере 100 000 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе Южика Дмитрия Вячеславовича, который просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объёме, а также по кассационной жалобе Частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед", которая просит принятое по делу постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как следует из кассационной жалобы Южика Дмитрия Вячеславовича, договор в части маркетинговых услуг не был заключен, стороны не согласовали объём и стоимость услуг путем составления плана маркетинга и подписания бюджета, как этого требовал договор. Отсутствие бюджета и плана маркетинга подтверждает тот факт, что договор является незаключенным в части маркетинговых услуг. Кроме того, поскольку разработка бюджета и плана маркетинга является обязательством ООО "ТК "Менеджмент", отсутствие этих документов также подтверждает, что договор в реальности не исполнялся со стороны ООО "ТК "Менеджмент", в связи с чем исковые требования не могут быть признаны подлежащими удовлетворению. Договором предусмотрено обязательное согласование всех дополнительных расходов и действий, которые должен был понести или совершить исполнитель, и только после согласования возможно было выполнение работ (оказание услуг). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что счета на оплату направлялись в адрес ответчика и были им получены. Тот факт, что в материалы дела представлены акты оказанных услуг не свидетельствуют о том, что сторонами договора формировался и согласовывался бюджет маркетинговых услуг, акты подписаны неустановленным лицом, в актах отсутствует указание на конкретные услуги, оказанные истцом. В материалы дела не представлены письменные согласия на проведение указанных мероприятий и расходов, которые в связи с этим будут понесены. Также отсутствуют доказательства, подтверждающие выполнение субподрядчиками, указанных услуг, судом апелляционной инстанции не дана оценка представленным ответчиком доказательствам. В договоре стороны не согласовали сроки оплаты услуг, оказанных без согласования бюджета, а также неустойку за нарушение таких сроков, таким образом даже в случае наличия у ответчика задолженности суд не вправе взыскивать неустойку. Заявитель полагает, что представленные истцом акты являются сфальсифицированным доказательство, не согласен с произведенной судами оценкой заключения эксперта от 09.07.2018 N 82, указывает на отсутствие в материалах дела подписки о том, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. Суд первой инстанции необоснованно отказал Южику Д.В. в назначении комиссионной экспертизы и назначил только одного эксперта для проведения экспертизы, что привело к изготовлению необоснованного и имеющего многочисленные нарушения экспертному заключению. Суд апелляционной инстанции отказал в назначении повторной почерковедческой экспертизе.

Как следует из кассационной жалобы Частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед", суд апелляционной инстанции при вынесении судебного акта неправильно применил нормы материального права, а именно не применил, подлежащую применению норму пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем сделал необоснованный вывод о том, что цена и объём (состав) маркетинговых услуг не являются существенными условиями договора, а также выводы о том, что договор в части маркетинговых услуг заключен. Стороны при заключении договора согласовали условие о цене маркетинговых услуг и признали его существенным условием договора, определили форму, в которой должны быть согласованы данные условия - письменная форма, а в отношении условия о цене - оформление в виде дополнительного соглашения к договору. Данные условия договора не изменялись сторонами, недействительными не признавались, однако не исполнены, доказательства иного в материалы дела не представлены. Отсутствие плана и бюджета маркетинга свидетельствуют о том, что договор не исполнялся со стороны ООО "ТК "Менеджмент", что третье лицо не имело намерения оказывать данные услуги, а ответчик их заказывать и акцептировать. Выводы судов о том, что предоставление отчетов об указанных услугах не является существенным условием договора, являются необоснованными и противоречат пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции не применил, подлежащую применению норму статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришел к неправомерному выводу о том, что сторонами согласовано условие о неустойке. Представленные в материалы дела акты не могут служить доказательством оказания услуг, поскольку в них отсутствует указание на конкретные действия, совершенные истцом для исполнения своих обязательств по договору. В соответствии с договором акты об оказанных услугах предоставляются ответчику вместе с отчетами, в отсутствие отчетов ответчик не мог и не должен был принимать услуги. Представленные в материалы дела счета с штампом "получено" в отсутствие подписи уполномоченного лица не могут служить доказательством получения этих счетов ответчиком. В материалы дела представлен рекламный буклет, который не датирован и установить его относимость к настоящему спору и услугам исполнителя невозможно. Выводы суда апелляционной инстанции об отношения с субподрядчиками основаны на предположениях, судом не дана оценка представленным ответчиком доказательствам. Суд апелляционной инстанции в нарушение положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необоснованно отказал в проведении повторной почерковедческой экспертизы. Судами в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необоснованно отдано предпочтение доказательствам истца.

Представители частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" ("Созошилз Консалтанси Лимитед"), Южика Дмитрия Вячеславовича в судебном заседании суда кассационной инстанции настаивали на удовлетворении своих кассационных жалоб по основаниям, в них изложенным.

В судебном заседании суда кассационной инстанции истец в лице своего представителя возражал относительно удовлетворения кассационных жалобы Южика Д.В. и частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" ("Созошилз Консалтанси Лимитед"), полагая, что вынесенное по делу постановление суда апелляционной инстанции от 06 декабря 2018 года является законным и обоснованным.

В судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы представитель третьего лица не явился, о его месте и времени извещен надлежащим образом (информация о судебном заседании размещена на официальном сайте суда в сети Интернет), что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив в пределах требований, предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационных жалоб и отмены постановления суда апелляционной инстанции ввиду следующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции и следует из материалов дела, 01 февраля 2015 года между ООО "ТК Менеджмент" (управляющая компания) и Компанией "СОЗОШИЛЗ КОНСАЛТАНСИ ЛИМИТЕД" (заказчик) был заключен договор на управление имуществом, согласно п. 8.1 которого все споры, вытекающие из данного договора, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде города Москвы.

В силу п. 2.1 договора заказчик поручает, а Управляющая компания принимает на себя обязательства по управлению Объектом в интересах Заказчика. Согласно п. 1.4 договора Объект - это нежилые помещения по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д 76А.

Функционал Управляющей компании был определен в Приложении N 1 к договору и включает в себя: взаимодействие и контроль за эксплуатирующей организацией, управление взаимоотношениями с арендаторами (формирование пула арендаторов, формирование арендной политики и др.), продвижение услуг Объекта, управление маркетингом, администрирование договоров с арендаторами (оформление и сопровождение договоров и взаимодействие с арендаторами), подсчет посещаемости Объекта, административные функции.

В п. 3.1 договора определен срок его действия, который составляет 3 года с даты подписания договора.

В п. 4.3 договора предусмотрено, что плата за управление объектом состоит из: стоимости услуг по маркетинговому сопровождению объекта (определено п. 4.3.1 договора), вознаграждения Управляющей компании (определено п. 4.3.2 5 договора и состоит из фиксированной части (п. 4.3.2.1 договора) и переменных частей N 1, N 2, N 3 (п. 4.3.2.2 - 4.3.2.4 договора)).

Согласно п. 4.3.1 договора стоимость услуг по маркетинговому сопровождению объекта с 01 февраля 2015 года и далее определяется ежегодным бюджетом.

В соответствии с п. 4.5 договора оплата услуг, определенная в п. 4.3.1 договора, производится заказчиком не позднее первого рабочего дня текущего месяца авансом в размере 100% от стоимости услуги предстоящий (расчетный) месяц на основании выставленного счета.

Между ООО "Леон КТ" (цедент) и ООО "ТК Менеджмент" (цессионарий) был заключен договор цессии от 21 марта 2017 года, согласно которому ООО "Торговый квартал Менеджмент" уступило ООО "Леон КТ" права требования к ответчику суммы основного долга в размере 101 714 543 руб. 30 коп. и пени, вытекающих из договора на управление имуществом от 01 февраля 2015 года.

Обращаясь в арбитражный суд с иском, ООО "Леон КТ" указывало, что ответчик не оплатил услуги ООО "ТК Менеджмент" по управлению имуществом, в результате чего в него образовалась задолженность в размере 101 714 543 руб. 30 коп. основного долга, а также подлежит начислению неустойка в размере 406 609 111 руб. 92 коп.

В подтверждение факта оказания услуг по маркетинговому сопровождению ООО "Леон КТ" представило акты от 31 марта 2015 года N 64, от 30 июня 205 года N 122, от 30 сентября 2015 года N 183 и N 184, на основании которых были выставлены счета на оплату от 31 марта 2015 года N 64, от 30 июня 205 года N 122, от 30 сентября 2015 года N 183 и N 184, а также акты сверки взаимных расчетов за период с 01 января 2016 года по 10 февраля 2016 года и за 2015 год.

Исследовав и оценив в порядке положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение эксперта, руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 333, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что сторонами достигнуты соглашения по всем существенным условиям договора, в материалы дела представлены достаточные доказательства исполнения истцом принятых на себя обязательств по договору, вместе с тем оплата заложенности ответчиком не произведена, в связи с чем суд пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований.

Суд кассационной инстанции находит указанные выводы суда обоснованными, а доводы кассационных жалоб подлежащими отклонению, исходя из следующего.

Суд правильно установил, что к настоящим правоотношениям подлежат применению положения главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" разъяснено, что при рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд правильно указал, что условие о цене для договора возмездного оказания услуг не является существенным.

При отсутствии данного условия цена договора определяется по правилам пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

В рассматриваемом договоре на управление имуществом от 01.02.2015 были определены все условия: предмет (п. 2.1 и приложение N 1), срок действия договора (п. 3.1), стоимость и порядок оплаты (раздел 4).

Как указано в пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", исходя из положений пунктов 1 и 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи с положениями пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором могут быть установлены организационные, маркетинговые и финансовые условия взаимоотношений, условия договора (договоров), заключение которого (которых) опосредовано рамочным договором и предполагает дальнейшую конкретизацию (уточнение, дополнение) таких условий посредством заключения отдельных договоров, подачи заявок и т.п., определяющих недостающие условия.

В п. 4.3.1 договора от 01.02.2015 стороны согласовали, что ООО "ТК Менеджмент" окажет ответчику услуги по маркетинговому сопровождению объекта.

Выводы суда о том, что в части маркетинговых услуг (где цена должна определяться Бюджетом) договор является рамочным, то есть заключенным как рамочный договор являются обоснованными.

При этом отсутствие Бюджета в силу пункта 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предписывает сторонам руководствоваться общими условиями договора.

Своими конклюдентными действиями (процесс оказания услуг) и обмена документами (акты оказанных услуг, акты сверки) стороны фактически согласовали основные условия оказания услуг (перечень, объем, цену).

Доводы о том, что в подпункте 3 пункта 4 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015 указано на необходимость составления годовых планов маркетинга для определения объема и стоимости маркетинговых услуг, подлежит отклонению ввиду следующего.

В данном пункте договора не сказано, что включают в себя годовые планы маркетинга (нет упоминания о какой-либо связи с объемом/стоимостью услуг), пункт 4 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015 исходя из буквального толкования смысла договора говорит о другом виде услуг (управление маркетингом), оплата за который включена в переменные части вознаграждения (пп. 4.3.2.2-4.3.2.4 договора), а не о спорном виде услуг (маркетинговое сопровождение объекта), который предусмотрен в пункте 8 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015; отсутствие годовых планов маркетинга, как и бюджета не свидетельствует о незаключенности договора или неоказании услуг, поскольку стороны подписанием Актов оказанных услуг и Актов сверки стороны подтвердили условия и факт оказания услуг.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10 в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Факт оказания услуг по маркетинговому сопровождению подтвержден актами от 31 марта 2015 года N 64, от 30 июня 205 года N 122, от 30 сентября 2015 года N 183 и N 184, на основании которых были выставлены счета на оплату от 31 марта 2015 года N 64, от 30 июня 205 года N 122, от 30 сентября 2015 года N 183 и N 184.

Вопреки доводам кассационных жалоб, в соответствии с актами ООО "ТК Менеджмент" оказало ответчику услуги по маркетинговому сопровождению объекта, в актах содержатся сведения о цене услуги, предмете договора (услуги по маркетинговому сопровождению объекта, расшифровка которых приведена в п. 8 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015, то есть такое указание предмета оказанных услуг в актах является полным и понятным для сторон договора).

Причем стороны в актах оказанных услуг конкретизировали и адрес объекта, в отношении которого оказывались услуги: г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 76А.

Тем самым, стороны в актах определили, как вид (наименование) услуг (маркетинговое сопровождение объекта с учетом определенного договором состава услуг) и указали в отношении какого объекта оказываются услуги (объект по адресу: Москва, Ленинградский пр-т, д. 76А).

Таким образом, из содержания актов оказанных услуг N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 определенно следует, какие именно услуги были оказаны.

Довод кассационной жалобы относительно подписания актов сдачи-приемки оказанной услуги со стороны ответчика неуполномоченными лицами был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

В силу пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

К одному из признаков подобной обстановки судебная практика относит наличие у представителя печати юридического лица.

Заверение печатью организации подписи конкретных лиц на актах при отсутствии доказательств того, что они не являются сотрудниками этих предприятий, свидетельствует о полномочности таких лиц выступать от имени данных организаций (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.12.2009 N ВАС-14824/09).

На основании изложенного, с учетом представленных копий доверенностей на право подписания договоров, актов услуг и иных документов со стороны заказчика, подтверждающие полномочия лица, подписавшего соответствующие акты, проставление печати на указанных актах является доказательством надлежащего исполнения своих обязательств исполнителем и принятия работ заказчиком.

Согласно п. 4.8 договора на управление имуществом от 01.02.2015 у ответчика имеется право на отказ от подписания акта с предоставлением соответствующих мотивированных возражений, таким правом ответчик не воспользовался, доказательства иного отсутствуют.

Довод о том, что в соответствии с договором акты об оказанных услугах предоставляются ответчику вместе с отчетами, и в отсутствие отчетов ответчик не мог и не должен был принимать услуги, подлежит отклонению, в связи со следующим.

Согласно п. 4.7 договора квартальные отчеты вместе с актами оказанных услуг являются основанием для оплаты лишь переменной части вознаграждения, предусмотренной пп. 4.3.2.2 - 4.3.2.4 договора, в то время как в силу п. 4.5 договора оплата маркетинговых услуг, предусмотренных п. 4.3.1 договора, производится только на основании выставленных счетов, для оплаты данного вида услуг не обязательно предоставление ни актов оказанных услуг, ни отчетов.

По договору возмездного оказания услуг нормы гражданского законодательства не возлагают на исполнителя, в отличие от агентского договора (статья 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации), обязанности представлять заказчику отчеты.

Условия заключенного между ООО "ТК Менеджмент" и ответчиком договора от 01.02.2015, как указано выше, также представление исполнителем отчетов в отношении маркетинговых услуг (п. 4.3.1 договора) не предусматривают, отчеты предоставлялись только по той части договора, которая касается выполнения агентских поручений ответчика.

Задолженность ответчика подтверждается также Актами сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015 и по состоянию на 10.02.2016.

Довод ответчика об отсутствии конкретизации оказанных услуг в Актах сверки судом отклоняется, поскольку акт сверки является бухгалтерским документом и не должен содержать конкретизации видов услуг.

Как следует из материалов дела, факт оказания услуг по настоящему делу также подтверждается соответствующими договорами исполнителя (ООО "ТК Менеджмент") с третьими лицами (подрядчиком, субподрядчиками) и документами, свидетельствующими об исполнении этих договоров: договор возмездного оказания услуг N 01/05 от 01/03/2015 между ООО "ТК Менеджмент" и ООО "Сити Маркетинг", договор возмездного оказания услуг N 56/1-2015 от 01/04/2015 между ООО "Ювента" и ООО "Сити Маркетинг", договор возмездного оказания услуг N 56/3-2015 от 01/07/2015 между ООО "ЛАРСС" и ООО "Сити Маркетинг", акты об оказанных услугах (между ИП Лебедева Е.В. и ООО "Сити Маркетинг", согласно актам ИП Лебедева организовывала промо-акции) от 19/03/2015, от 15/05/2015, счет N 300 от 15/05/2015; акт N 00000055 от 25/09/2015 (между ООО "Авиком.ру" и ООО "Сити Маркетинг", согласно акту ООО "Авиком.ру" осуществило изготовление и монтаж печатной продукции для ТЦ МетроМаркет), счет-фактура N 55 от 25/09/2015; рекламный буклет за 2015 год (образец печатной продукции рекламно-маркетингового характера).

Довод ответчика о том, что ООО "ТК Менеджмент" заплатило субподрядчикам меньше денежных средств, чем сумма, на которую выставлены счета ответчику, подлежит отклонению, поскольку формирование расходной части (привлеченным субподрядчикам или на внутренние ресурсы) и прибыли компании является ее правом и внутренним делом, даже если компания определит себе большую прибыль, и в отношениях с контрагентами формирование цены определено свободой договора, ввиду чего ООО "ТК Менеджмент" было свободно в формировании цены своих услуг, и это не является предметом доказывания по настоящему делу.

Доводы о том, что судом было отдано предпочтение доказательствам, представленным истцом, и не дана должная оценка представленным ответчиком доказательствам, подлежат отклонению как противоречащие содержанию судебного акта, в которых приведена мотивированная оценка доводов обеих сторон.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о заключенности договора.

Ответчику одновременно с актами оказанных услуг выставлялись счета на оплату: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015.

Договор условий об освобождении ответчика от оплаты стоимости оказанных услуг в случае неполучения от ООО "ТК Менеджмент" платежных документов не содержит.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат такого основания для освобождения от ответственности за неисполнение обязанности по своевременной оплате за поставленные ресурсы как неполучение или несвоевременное получение счетов.

Обязательство по оплате не связано с моментом выставления и (или) доставки платежных документов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2018 года по ходатайству ответчика и третьего лица судом первой инстанции была назначена судебная почерковедческая экспертиза на предмет соответствия подписи Южика Д.В., учиненной в актах N 64 от 31.03.2015 г., N 122 от 30.06.2015, N 183 от 30.09.2015 г., N 184 от 30.09.2015 г., акте сверки за период 01.01.2016 - 10.02.2016 г., акте сверки взаимных расчетов за 2015 год в разделе "от Представительства Частной компании с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед (Республика Кипр)", его действительной подписи.

По результатам экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта N 82 от 09.07.2018, согласно которому подписи от имени Южика Д.В., учиненные в актах N 64 от 31.03.2015 г., N 122 от 30.06.2015, N 183 от 30.09.2015 г., N 184 от 30.09.2015 г., акте сверки за период 01.01.2016 - 10.02.2016 г., акте сверки взаимных расчетов за 2015 год в разделе "от Представительства Частной компании с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед (Республика Кипр)" выполнены самим Южиком Д.В.

В силу статей 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в совокупности с другими доказательствами.

Суды оценили данное заключение наряду с иными материалами дела и признали, что оно не содержит противоречивых выводов, является ясным и полным, оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные в части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем обоснованно приняли его в качестве доказательства по делу.

Доводы кассационных жалоб о допущении нарушений при проведении судебной экспертизы отклоняются кассационной коллегией, поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у судов не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы эксперта, судами не установлено.

Экспертное заключение получило судебную оценку, признано надлежащим доказательством, а несогласие с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения, выводы судебного эксперта ответчик не опроверг.

Довод о ненадлежащей форме расписки (отсутствие ее как отдельного документа) эксперта о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не соответствует действительности, поскольку согласно пункту 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано лишь на то, что заключение эксперта должно содержать запись о предупреждении об уголовной ответственности.

Представленное в материалы дела заключение эксперта N 82 от 09.07.2018 содержит на первом листе такую запись (том 8, л.д. 39), датированную 27 июня 2018 г., то есть датой начала исследования. Названная запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности предваряет само заключение эксперта, которое содержит даты начала (27.06.2018) и окончания (09.07.2018) исследования.

В силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для проведения повторной экспертизы является наличие противоречий в выводах эксперта, тогда как суд таких противоречий не выявил, каких-либо правовых оснований для назначения повторной, дополнительной или комиссионной экспертиз у суда не имелось, как не установлено их и судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о реальности заключенного договора и оказания услуг по маркетинговому обслуживанию заказчика, обстоятельства, освобождающие ответчика от оплаты оказанных услуг, отсутствуют.

Подлежит отклонению довод ответчика о том, что в материалах дела отсутствует рекламный буклет (образец печатной продукции рекламно-маркетингового характера),, т.к. рекламный буклет представлен в материалах дела, несогласие с произведённой судами оценкой доказательства правильность выводов судов не опровергает.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6.6 договора за невыполнение ответчиком в срок обязательств по оплате, предусмотренных разделом 4 договора от 01.02.2015, подлежат начислению пени в размере 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца, неустойка составляет 406 609 111 руб. 92 коп.

Несмотря на то, что сторонами выбран порядок оплаты спорных услуг в порядке предварительной оплаты (п. 4.5 договора), оказание услуг ООО "ТК Менеджмент" произвело не дожидаясь получения от ответчика предоплаты.

Следовательно, произведя оказание услуг без предварительной оплаты и осуществив оплату товара в ином порядке, стороны своими конклюдентными действиями изменили условия договора о порядке расчетов, что не противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации.

Своими действиями стороны изменили условия договора о предварительной оплате, новый срок оплаты стороны не установили.

Поскольку между сторонами был заключен договор оказания услуг, отношения по которому регулируются нормами права, содержащимися в главе 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, а в силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг также применяются общие положения о подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку стороны своими конклюдентными действиями изменили порядок оплаты, отказавшись от предоплаты, то в силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата должна быть произведена по факту сдачи оказанных услуг, то есть по факту подписания актов оказанных услуг.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению.

Применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции снизил сумму неустойки до 100 000 000 руб.

Фактические обстоятельства установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы судов о применении нормы права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку об ошибочности выводов судов о применении нормы права относительно установленных по данному делу обстоятельств не свидетельствуют, а иная оценка фактов, установленных судами, процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно установил, что судом первой инстанции при объявлении резолютивной части указано о размере неустойки в 100 000 руб., однако в текстовой части резолютивной части судебного акта указано о размере неустойки 100 000 000 руб., в связи с чем, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года по делу N А40-150091/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы Южика Дмитрия Вячеславовича и частной компании с ограниченной ответственностью "Созошилз Консалтанси Лимитед" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.С. Калинина

Судьи

Н.Н. Кольцова О.А. Шишова