Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 г. N 09АП-63058/17

г. Москва

10 января 2018 г.

Дело N А40-150091/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Частной компании с ограниченной ответственностью "СОЗОШИЛЗ КОНСАЛТАНСИ ЛИМИТЕД" и Южик Дмитрия Вячеславовича,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2017

по делу N А40-150091/17, принятое судьей Дубовик О.В. (шифр судьи: 55-1190)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛЕОН КТ" (ОГРН 1157847049513, адрес: 196105, ГОРОД САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, ПРОСПЕКТ ВИТЕБСКИЙ, ДОМ 3, ЛИТЕРА А)

к Частной компании с ограниченной ответственностью "СОЗОШИЛЗ КОНСАЛТАНСИ ЛИМИТЕД" (адрес: 125315, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 76А)

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Торговый квартал Менеджмент" (123317, г. Москва, ул. Тестовская д. 10)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Кишкина И.С. по доверенности от 21.07.2017;

от ответчика: Николаенко Т.Ю. по доверенности от 07.09.2017, Веселов А.В. по доверенности от 07.09.2017;

от заявитель: Южик Д.В. по паспорту;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Леон КТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Частной компании с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед (ИНН 9909034740) о взыскании задолженности по договору в размере 101.714.543 руб. 30 коп. и неустойки в размере 406.609.111 руб. 92 коп.

В процессе рассмотрения спора по ходатайству Ответчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Торговый квартал Менеджмент".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 17.10.2017, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между 01 февраля 2015 года между ООО "Торговый квартал Менеджмент" (далее - третье лицо, ООО "ТК Менеджмент") и Частной компанией с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед (далее - ответчик) был заключен договор на управление имуществом, в соответствии с п. 8.1 которого все споры, вытекающие из данного договора, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы.

21.03.2017 года между ООО "Леон КТ" (далее -истец) и ООО "ТК Менеджмент" был заключен договор цессии, согласно которому ООО "ТК Менеджмент" передало ООО "Леон КТ" свои права требования с Частной компании с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед суммы основного долга (101.714.543,30 руб.) и пени (406.609.111,92 руб.), вытекающих из договора от 01.02.2015 на управление имуществом.

Согласно договору от 01.02.2015 на управление имуществом ответчик был обязан оплатить услуги ООО "ТК Менеджмент" по управлению имуществом. Однако ответчик не оплатил такие услуги, ввиду чего образовалась задолженность в размере 101.714.543,30 руб. основного долга и 406.609.111,92 руб. неустойки.

Согласно п. 2.1 договора (предмет договора) заказчик (Представительство Частной компании с ограниченной ответственностью Созошилз Консалтанси Лимитед) поручил, а управляющая компания (ООО "ТК Менеджмент") приняла на себя обязательства по управлению объектом в интересах заказчика.

Согласно п. 1.4 договора объект - это нежилые помещения по адресу: г Москва, Ленинградский пр-т, д. 76А.

Функционал управляющей компании был определен в приложении N 1 к договору и включал в себя: взаимодействие и контроль за эксплуатирующей организацией, управление взаимоотношениями с арендаторами (формирование пула арендаторов, формирование арендной политики и др.), продвижение услуг объекта, управление маркетингом, администрирование договоров с арендаторами (оформление и сопровождение договоров и взаимодействие с арендаторами), подсчет посещаемости объекта, административные функции.

Пунктом 3.1 договора определен срок его действия, который составляет 3 года с даты подписания договора. Ответчик 11.02.2016 отправил в адрес ООО "ТК Менеджмент" уведомление от 10.02.2016 о расторжении договора от 01.02.2015, следовательно, в силу п. 7.2 договора от 01.02.2015 договор считается расторгнутым с 11.05.2016.

В п. 4.3 договора установлено, что плата за управление объектом состоит из: стоимости услуг по маркетинговому сопровождению объекта (определено п. 4.3.1 договора), вознаграждения управляющей компании (определено п. 4.3.2 договора и состоит из фиксированной части (п. 4.3.2.1 договора) и переменных частей N 1, N 2, N 3 (п. 4.3.2.2 - 4.3.2.4 договора)).

Согласно п. 4.3.1 договора стоимость услуг по маркетинговому сопровождению объекта определяется ежегодным бюджетом и выплачивается ежемесячно 100% авансом до первого рабочего дня текущего месяца на основании выставленного счета (п. 4.5 договора).

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "ТК Менеджмент" и ответчиком были подписаны следующие акты оказанных услуг по маркетинговому сопровождению, на основании которых ответчику были выставлены счета на оплату: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015, однако оплата по оказанным услугам не была осуществлена.

Суд первой инстанции указывает, что задолженность ответчика подтверждается также актами сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015 и по состоянию на 10.02.2016.

Кроме того, ответчику одновременно с актами оказанных услуг выставлялись счета на оплату: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015.

Общая сумма задолженности составила 101.714.543,30 руб.

24.07.2017 истец направил в адрес ответчика претензию N 07/2017 от 21.07.2017 с требованием об оплате оказанных услуг. Данная претензия вернулась отправителю, поскольку адресат не значится по своему адресу, что подтверждается уведомлением компании DHL (ДЧЛ).

Ответчик заявил о несоблюдении истцом досудебного порядка, поскольку в адрес ответчика не была направлена претензия.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о несоблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора ввиду следующего.

Частью 5 статьи 4 АПК РФ установлен обязательный досудебный претензионный порядок разрешения споров.

Истец обратился к ответчику с претензией от 21.07.2017, содержащей требования об оплате суммы основного долга и неустойки. Претензия была направлена по адресу, указанному в договоре от 01.02.2015 на управление имуществом и в Государственном реестре аккредитованных филиалов и представительств иностранных юридических лиц, что подтверждается квитанцией и описью вложения DHL от 24.07.2017. Указанное отправление было возвращено DHL с отметкой "адресат не значится".

Доказательств уведомления ответчиком истца или ООО "ТК Менеджмент" об ином адресе не имеется.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица, следует учитывать, что в силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц для целей осуществления связи с юридическим лицом. Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отношении иностранных компаний, имеющих свое представительство на территории Российской Федерации, таким реестром вместо ЕГРЮЛ является Государственный реестр аккредитованных филиалов и представительств иностранных юридических лиц. Соответственно, вышеприведенные положения постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 также применимы к уведомлению иностранных компаний, имеющих свои представительства, сведения о которых отражаются в Государственном реестре аккредитованных филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

При таких обстоятельствах, истцом соблюден досудебный порядок разрешения спора, фактическое неполучение претензии не имеет правового значения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о несоблюжении претензионного порядка истцом в связи с тем, что получатель указан "Пр-во "СОЗОШИЛЗ КОНСАЛТАНСИ ЛИМИТЕД ЛТД", в то время как наименование компании "Пр-во "СОЗОШИЛЗ КОНСАЛТАНСИ ЛИМИТЕД". Суд апелляционной инстанции установил, что согласно упаковочного листа-спецификации от 24.07.2017, наименование организации отмечена правильно.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что акты оказанных услуг с формулировкой "услуги по маркетинговому сопровождению объекта" являются недостаточным доказательством для подтверждения факта оказания услуг, ввиду следующего.

Ссылка ответчика на отсутствие в актах оказанных услуг перечня услуг или совершенных исполнителем действий, а также на Определение ВАС РФ от 07.08.2009 N ВАС-9587/09, несостоятельна, поскольку истцом по настоящему делу совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается объем и стоимость оказанных услуг. При этом суд первой инстанции учел, что в деле, по которому вынесено Определение ВАС РФ от 07.08.2009 N ВАС-9587/09, изложены иные фактические обстоятельства дела (в актах не был конкретизирован вид работ/услуг).

В рамках настоящего дела стороны в п. 4.3.1 договора от 01.02.2015 согласовали, что ООО "ТК Менеджмент" окажет ответчику услуги по маркетинговому сопровождению объекта.

Перечень услуг, составляющих маркетинговое сопровождение был поименован в п. 8 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015: размещение рекламных роликов на радио/ТВ, размещение рекламно-информационных афиш в лифтах, подъездах, размещение рекламных модулей в прессе, размещение информации в сети интернет, смс-рассылки, организация анимационных и стимулирующих мероприятий ля посетителей торгово-развлекательного центра, детские анимационные мероприятия, тематические мероприятия для всей семьи, стимулирующие акции, взаимодействие с привлекаемыми подрядными организациями для выполнения запланированных рекламных, анимационных, стимулирующих мероприятий.

Суд первой инстанции с учетом положений 432 ГК РФ установил, что договор в указанной части следует считать заключенным, поскольку стороны согласовали предмет договора с учетом положений главы 39 ГК РФ.

В актах услуг, в соответствии с которыми ООО "ТК Менеджмент" оказало ответчику услуги по маркетинговому сопровождению объекта, содержатся сведения о цене услуги, предмете договора (услуги по маркетинговому сопровождению объекта, расшифровка которых приведена в п. 8 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015, то есть такое указание предмета оказанных услуг в актах является полным и понятным для сторон договора). Причем стороны в актах оказанных услуг конкретизировали и адрес объекта, в отношении которого оказывались услуги: г Москва, Ленинградский пр-т, д. 76А.

Тем самым, стороны в актах определили как вид (наименование) услуг (маркетинговое сопровождение объекта с учетом определенного договором состава услуг) и указали в отношении какого объекта оказываются услуги (объект по адресу: Москва, Ленинградский пр-т, д 76А).

Суд первой инстанции установил, что из содержания актов оказанных услуг N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 определенно следует, какие именно услуги были оказаны.

В силу статьи 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению обязательства считаются действиями должника.

Суд первой инстанции указал, что акты оказанных услуг подписаны работником ответчика без замечаний относительно объема, качества, сроков и стоимости оказанных услуг, акты скреплены печатями сторон. Между тем, подписывая акт оказанных услуг, заказчик (ответчик) признаёт тем самым факт оказания услуг исполнителем, желание воспользоваться результатом, то есть осознаёт факт возникновения обязательства по оплате оказанных заказчику услуг.

Кроме того, согласно п. 4.8 договора на управление имуществом от 01.02.2015 у ответчика имеется право на отказ от подписания акта с предоставлением соответствующих мотивированных возражений. Суд первой инстанции отметил, что указанным правом ответчик не воспользовался.

При этом, принимая во внимание формулировку оказываемых по договору услуг, содержащуюся в пункте 4.3.1 договора и ее расшифровку в Приложении N 1 (п.8) к договору, ответчик не пояснил, какого именно перечня и какого объема услуг не содержат акты, представленные истцом.

Суд первой инстанции признанная подписание актов уполномоченными лицом, учтено, что в материалы дела представлены копии доверенностей на право подписания договоров, актов услуг и иных документов со стороны заказчика, подтверждающие полномочия лица, подписавшего соответствующие акты.

Доводы ответчика о том, что во всех актах оказанных услуг нет расшифровки подписи представителя заказчика (ответчика), подписавшего акты, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Отсутствие расшифровки подписи в заполнении актов оказания услуг является технической ошибкой и само по себе не может служить основанием для отказа в оплате услуг по подписанным актам.

Согласно ст. 182, 402 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника.

Суд первой инстанции отметил, что то обстоятельство, что в актах отсутствует расшифровка подписи лица, принявшего оказанные услуги от имени заказчика - ЧКОО Созошилз Консалтанси Лимитед не является достаточным доказательством того, что услуги ответчику не оказывались.

Наличие оттисков штампов ответчика на актах свидетельствует о том, что полномочия лица, подписавшего вышеуказанные документы от имени ответчика, явствовали из обстановки, в которой действовало это лицо и не требовали дополнительного подтверждения (п. 1 ст. 182 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности, из наличия доступа представителя к печати представляемого.

К одному из признаков подобной обстановки судебная практика относит наличие у представителя печати юридического лица.

Заверение печатью организации подписи конкретных лиц на актах при отсутствии доказательств того, что они не являются сотрудниками этих предприятий, свидетельствует о полномочности таких лиц выступать от имени данных организаций.

Требование о заверении оттиском печати подписи должностного лица содержится в Постановлении Госстандарта России N 65-ст от 03.03.2003 "О принятии и введении в действие государственного стандарта Российской Федерации", в соответствии с пунктом 3.25 которого оттиск печати заверяет подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а также на иных документах, предусматривающих заверение подлинной подписи. Документы заверяют печатью организации. Печать является одним из способов идентификации юридического лица в гражданском обороте. Юридическое значение круглой печати заключается в удостоверении ее оттиском подлинности подписи лица, управомоченного представлять ответчика во внешних отношениях, а также того факта, что соответствующий документ исходит от индивидуально определенной коммерческой организации как юридического лица, являющегося самостоятельным участником гражданского оборота.

Таким образом, проставление печати на указанных актах является доказательством надлежащего исполнения своих обязательств исполнителем и принятия работ заказчиком.

Суд первой инстанции отметил, что об утрате печати или ином противоправном ее использовании ответчик в правоохранительные органы не заявлял, иного из материалов дела не следует.

Следовательно, заверение печатью организации подписи конкретного лица на актах при отсутствии доказательств обратного свидетельствует о полномочности такого лица выступать от имени данной организации.

Доказательств того, что лицо, подписавшее акты со стороны ответчика на момент их подписания не являлось сотрудником организации, в дело не представлено.

При принятии судебного акта учтено судом первой инстанции заключение специалиста N 177/17 (выполнено экспертом Волковой С.В., Ассоциация экспертов по содействию экспертной деятельности "Национальный общественный центр экспертиз"), согласно которому подписи на актах оказанных услуг по маркетинговому сопровождению: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 и на актах сверки принадлежат представителю ответчика Южику Д. Указанное исследование проводилось на основании представленных истцом иных документов, содержащих свободные образцы подписи Южика Д. и расшифровку его подписи.

При этом суд первой инстанции отклонил представленное ответчиком в материалы дела заключение специалиста N 9398/Ц от 05.10.2017, N 1010п от 10.10.2017, поскольку указанные в заключении сведения не подтверждаются иными доказательствами, и, более того, опровергаются совокупностью других доказательств (таких как договоры исполнителя с подрядными и субподрядными организациями), а также тем, что данные акты заверены оттиском печати ответчика. Согласно письменной консультации специалиста (рецензией) N 180/17 от 09.10.2017 заключение специалиста N 9398/Ц от 05.10.2017 выполнено с существенным нарушением методики и в отсутствие сравнительных образцов для исследования, а заключение N 1010п от 10.10.2017 также исполнено с нарушением методики проведения почерковедческих экспертизы в отсутствие достаточного количества свободных и/или условно-свободных образцов подписей Южика Д.

Также суд первой инстанции принял во внимание предоставленные в материалы дела акты сверки взаиморасчетов по состоянию на 31.12.2015 и по состоянию на 10.02.2016, согласно которым ответчик подтвердил наличие спорной задолженности.

Довод ответчика об отсутствии конкретизации оказанных услуг в актах сверки судом отклонены, поскольку акт сверки является бухгалтерским документом и не должен содержать конкретизации видов услуг.

Кроме того, из материалов дела следует, что факт оказания услуг по настоящему делу также подтверждается соответствующими договорами исполнителя (ООО "ТК Менеджмент") с третьими лицами (подрядчиком, субподрядчиками) и документами, свидетельствующими об исполнении этих договоров:

- договор возмездного оказания услуг N 01/05 от 01/03/2015 между ООО "ТК Менеджмент" и ООО "Сити Маркетинг" (согласно п. 1.1 данного договора ООО "Сити-Маркетинг" обязалось оказать маркетинговые и рекламные услуги в отношении Торгового центра, расположенного по адресу: г. Москва, пр-т Ленинградский, д.76А), акты об оказанных по договору N 01/05 от 01/03/2015 услугах: N 1 от 31/03/2015, N 2 от 30/06/2015, N 3 от 30/09/2015, Акт сверки между ООО "ТК Менеджмент" и ООО "Сити Маркетинг" за 1 полугодие 2015 года, счета-фактуры по договору N 01/05 от 01/03/2015: N 1 от 31/03/2015, N 2 от 30/06/2015, N 3 от 30/09/2015;

- договор возмездного оказания услуг N 56/1-2015 от 01/04/2015 между ООО "Ювента" и ООО "Сити Маркетинг" (согласно п. 1.1 данного договора ООО "Ювента" обязалось оказать услуги по оформлению, печати, размещению баннеров; организации и проведению праздничных мероприятий по адресу: г. Москва, пр-т Ленинградский, д.76), акты об оказанных по договору N 56/1-2015 от 01/04/2015 услугах: от 15/04/2015, от 27/04/2015, от 05/05/2015, от 12/05/2015, от 20/05/2015, от 27/05/2015, от 02/06/2015, от 10/06/2015, от 18/06/2015, от 26/06/2015, счета-фактуры по договору N 56/1-2015 от 01/04/2015: N 15062602 от 26/06/2015, N 15061801 от 18/06/2015, N 15061002 от 10/06/2015, N 15060202 от 02/06/2015, N 15052702 от 27/05/2015, N 15052003 от 20/05/2015, N 15051201 от 12/05/2015; N 15050502 от 05/05/2015, N 15042702 от 27/04/2015, N 15041501 от 15/04/2015;

* договор возмездного оказания услуг N 56/3-2015 от 01/07/2015 между ООО "ЛАРСС" и ООО "Сити Маркетинг" (согласно п. 1.1 данного договора ООО "ЛАРСС" обязалось оказать услуги по организации и проведению мероприятий по адресу: г. Москва, пр-т Ленинградский, д.76), акты об оказанных по договору N 56/3-2015 от 01/07/2015 услугах: от 31/07/2015, от 31/08/2015, от 30/09/2015, счета-фактуры по договору N 56/3-2015 от 01/07/2015: N 15073101 от 31/07/2015, N 15083101 от 31/08/2015, N 15093001 от 30/09/2015;

* акты об оказанных услугах (между ИП Лебедева Е.В. и ООО "Сити Маркетинг", согласно актам ИП Лебедева организовывала промо-акции) от 19/03/2015, от 15/05/2015, счет N 300 от 15/05/2015;

* Акт N 00000055 от 25/09/2015 (между ООО "Авиком.ру" и ООО "Сити Маркетинг", согласно акту ООО "Авиком.ру" осуществило изготовление и монтаж печатной продукции для ТЦ МетроМаркет), счет-фактура N 55 от 25/09/2015;

- рекламный буклет за 2015 год (образец печатной продукции рекламно-маркетингового характера).

Таким образом, вышеназванные договоры ООО "ТК Менеджмент" с третьими лицами и документы, свидетельствующие об исполнении этих договоров, подтверждают оказание ООО "ТК Менеджмент" маркетинговых услуг в адрес ответчика.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что материалы дела не содержат все необходимые документы, предусмотренные договором, для подтверждения факта оказания услуг.

Согласно п. 4.7 договора квартальные отчеты вместе с актами оказанных услуг являются основанием для оплаты лишь переменной части вознаграждения, предусмотренной пп. 4.3.2.2-4.3.2.4 договора, в то время как в силу п. 4.5 договора оплата маркетинговых услуг, предусмотренных п. 4.3.1 договора, производится только на основании выставленных счетов, для оплаты данного вида услуг не обязательно предоставление ни актов оказанных услуг, ни отчетов.

При этом исходя из п. 4.3 договора плата за оказание маркетинговых услуг является самостоятельным видом оплаты (регулируется п. 4.3.1 договора) наряду с вознаграждением управляющей компании, которое состоит из фиксированной и переменной частей и регулируется п. 4.3.2 договора (пп. 4.3.2.1-4.3.2.4 договора).

В свою очередь, п.4.8 и п. 5.1.5 договора являются общими для пунктов 4.5-4.7 договора и должны применяться с учетом пунктов 4.5-4.7 договора, в которых определено, по каким видам услуг необходимо предоставление только актов (услуги по п. 4.3.2.1 договора), по каким видам услуг необходимо предоставление и актов, и отчетов (услуги по пп. 4.3.2.2-4.3.2.4 договора), а по каким видам услуг необходимо предоставление только счетов на оплату, без актов (услуги по п. 4.3.1 договора).

Следовательно, в отношении маркетинговых услуг (п. 4.3.1 договора) предоставление актов и отчетов не является обязательным.

При этом истец не должен предоставлять акты сверки значений выручки, акты сверки значений выручки от РИН и Коммерциализации, акты сверки значений EBITDA (п. 4.10 договора), поскольку данные виды документов касаются переменной части вознаграждения, регулируемой пп. 4.3.2.2-4.3.2.4 договора, в то время как истец взыскивает задолженность за маркетинговые услуги, регулируемые п. 4.3.1 договора.

Документы о ведении претензионно-исковой работы (п. 5.1.5 договора) и заключение по факту ревизии документации (п. 5.1.9 договора) являются общими для пунктов 4.3.1, 4.3.2, 4.5-4.7 договора и должны применяться с учетом пунктов 4.3.1, 4.3.2, 4.5-4.7 договора, в которых определен состав разных видов услуг, при названные документы, с учетом положений Приложения N 1 к договору от 01.02.2015 (которым определен состав разных видов услуг) не являются частью маркетинговых услуг. Следовательно, в отношении маркетинговых услуг (п. 4.3.1 договора) предоставление документов о ведении претензионно-исковой работы (п. 5.1.5 договора) и заключения по факту ревизии документации (п. 5.1.9 договора) не требуется.

Суд первой инстанции установил, что представленные в материалы дел для взыскания задолженности акты оказанных услуг N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015, в которых конкретизированы оказанные услуги, являются достаточным доказательством оказания услуг.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, удовлетворил исковые требования по основному долгу.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство истца о фальсификации доказательств и назначении экспертизы исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Ответчик, оспаривая подписи Южика Д. В., конкретных обстоятельств, свидетельствующих о факте их подделки (фальсификации), не приводит, а лишь дает оценку доказательствам которые, по его мнению, не могут подтверждать определенные обстоятельства.

Сам по себе факт оспаривания подписи без его обоснования, не может являться безусловным основанием для удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд первой инстанции признал обязательной явку лица, подписавшего доказательства, в отношении которых заявлено ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы обязательной, между тем Южик Д. В. явку в судебное заседание не обеспечил, доказательств, подтверждающих невозможность обеспечения явки, не представил, при этом Ответчиком в материалы дела были представлены образцы подписи Южика Д.В., отобранные нотариусом.

Суд первой инстанции отказал в проведении судебно-почерковедческой экспертизы, поскольку представленные истцом нотариальные подписи Южика Д. В. не могут быть приняты в качестве свободных или условно-свободных образцов почерка, поскольку выполнены после возникновения (возбуждения) арбитражного дела; при выполнении указанных образцов Южик Д. В., очевидно, предполагал, что они могут быть использованы в качестве сравнительного материала при производстве экспертизы.

Суд также отклонил предоставленные ответчиком нотариальные образцы подписи Южика Д. В. в целях экспертного исследования, поскольку в соответствии со сложившейся судебной практикой, квалификация полученных в нотариальном порядке образцов подписи в целях проведения судебной экспертизы исключена, тем более при условии отсутствия явных, объективных и уважительных причин неявки в судебное заседание Южика Д. В.

Суд первой инстанцйии отклонил заявление о фальсификации доказательств, поскольку ответчиком не указано, кем, по его мнению, сфальсифицированы доказательства, ООО "Леон КТ", ООО "ТК Менеджмент" или иными лицами, умысел истца в фальсификации доказательств не установлен.

Предположение ответчика о том, что документы могли быть сфальсифицированы одним и тем же неустановленным лицом, не может служить основанием для принятия к рассмотрения заявления о фальсификации, как не подтвержденное какими-либо иными доказательствами.

Судом первой инстанции не установлено, что имело место сознательное искажение представленных доказательств, то есть в рамках данного дела не установлен прямой умысел лица, участвующего в деле, в фальсификации доказательств. Таким образом, ответчиком не доказан факт фальсификации.

При этом, для проверки заявления о фальсификации назначение экспертизы не является единственным способом проверки заявления о фальсификации, суд может проверить обоснованность заявления при исследовании документов в совокупности с другими доказательствами по делу.

Вместе с тем, ответчиком не представлены документы, содержащие свободные и/или условно-свободные образцы подписи Южика Д.В., на основании которых возможно провести почерковедческую экспертизу.

Тем самым, у суда первой инстанции отсутствовала возможность для проверки заявления о фальсификации доказательств путем назначения судебной почерковедческой экспертизы.

С учетом положений ст.ст. 330 ГК РФ, п.6.6 договора, суд первой инстанции установил, что истец произвел расчет пени в размере 406.609.111,92 руб., однако указанный размер ответственности несоразмерен последствиям нарушения обязательства, вследствие чего суд первой инстанции с учетом положений ст. 333 ГК РФ снизил ее размер до суммы 100.000.000 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчиком заявлено о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Дополнительные доказательства представлены одновременно с апелляционной жалобой.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы. При этом в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 указано, что признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Между тем, ЧКОО Созошилз Консалтанси Лтд. не обосновала невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от компании. А равно ЧКОО Созошилз Консалтанси Лтд. не привело уважительных причин невозможности предоставить доказательства в суд первой инстанции:

* исковое заявление было принято судом 16.08.2017, судом было проведено 3 заседания (13.09.17, 05.10.17, 11.10.17), двумя определениями суда ответчику предлагалось предоставить отзыв (что предполагает и предоставление соответствующих доказательств), однако от ответчика никаких дополнительных доказательств не было представлено суду первой инстанции;

* при этом в отношении доказательства финансовых трудностей ответчика (приложение N 4 к апелляционной жалобе) следует отметить:

* данные доказательства имелись у ответчика ранее, не доказана невозможность предоставления их в суд первой инстанции;

* доказательства финансовых трудностей ответчика не отвечают критериям относимости и допустимости (ст. 67, 68 АПК РФ), поскольку не могут как доказать, так и опровергнуть факт исполнения договора в части маркетинговых услуг;

- приказ ответчика N 1 от 01.04.2016 об увольнении Южика Д. также мог быть представлен в суд первой инстанции, поскольку имелся в распоряжении ответчика в момент рассмотрения дела судом первой инстанции;

* приложение N 5 к договору N 04/12-ВУ от 16.06.2012 также могло быть предоставлено ответчиком в суд первой инстанции, поскольку имелось в распоряжении ответчика в момент рассмотрения дела судом первой инстанции:

* ответ от ООО "ЛВН-Менеджмент" N 105/1385 от 18.10.2017 также мог быть предоставлен в суд первой инстанции, поскольку адвокатский запрос от 17.10.2017 N 111 А/2017 в данную компанию (договор с которой у ответчика был заключен еще в 2012 году) мог быть направлен намного ранее, и даже в рамках перерыва в судебном заседании, поскольку из ответа N 105/1385 от 18.10.2017 следует, что адвокатский запрос поступил 17.10.2017, то есть ООО "ЛВН-Менеджмент" дало ответ на данный запрос в течение суток, соответственно, в рамках перерыва в рассмотрении дела с 05.10.17 до 11.10.17 ответчик мог это сделать;

* Нотариальное заявление N 11-160 от 01.01.2017 от Южика Д. также могло быть предоставлено ответчиком в суд первой инстанции, поскольку ранее (04.10.2017) ответчик обеспечил явку Южика Д. к нотариусу для отбора нотариальных образцов подписи, то есть в тот же день от Южика Д. могло быть получено и нотариальное заявление об обстоятельствах настоящего дела.

Таким образом, ответчик не обосновал невозможность или уважительность причин непредставления каких-либо документов в суд первой инстанции, в связи с чем таковые не могут быть приобщены в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о рамочном характере договора на управление имуществом от 01.02.2015 и о том, что данный договор в части маркетинговых услуг не исполнялся исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

В рассматриваемом договоре на управление имуществом от 01.02.2015 были определены все условия: предмет (п.2.1 и приложение N 1), срок действия договора (п.3.1), стоимость и порядок оплаты (раздел 4).

То есть в отношении практически всех позиций договор является не рамочным, а основным.

Лишь в отношении той части цены услуг, которая должна определяться на основании бюджета можно говорить о рамочном условии договора (но не определяя в качестве такового весь договор). При этом в силу п. 4.1.1 договора бюджет становится неотъемлемой частью договора.

Между тем, даже отсутствие подписанного сторонами Бюджета не могло препятствовать исполнению договора, поскольку в силу п. 2 ст. 429.1 ГК РФ к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

Довод ответчика о том, что договор не исполнялся в части маркетинговых услуг, не соответствует материалам дела.

Так, в материалы дела предоставлены акты оказанных услуг (подписаны руководителем ответчика в спорный период - Южиком Д.) и счета на оплату оказанных услуг, которые единым пакетом передавались ответчику. Также в материалы дела представлены договоры и акты оказанных услуг с субподрядчиками, которые свидетельствуют об оказании маркетинговых услуг. Кроме того, между ООО "ТКМ" и ответчиком были подписаны Акты сверки, которые предоставлены в материалы дела.

Довод о том, что договор не исполнялся, и это было бессмысленно, так как ответчик испытывал финансовые трудности, не является правовым (основанным на норме закона) и не основан на доказательствах (доказательства финансовых трудностей ответчика не доказывают то, что договор не исполнялся, то есть данные доказательства не отвечают критериям относимости и допустимости - ст. 67, 68 АПК РФ).

Также не подтверждают довод о неисполнении договора и являются неотносимыми доказательства смены бенифициаров ответчика и направления уведомления о расторжении договора в ООО "ТКМ".

Также подлежит отклонению довод ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о несоблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора (и доводов, опровергающих мотивы суда или указывающих на неверность выводов суда, ответчик в апелляционной жалобе не привел) ввиду следующего.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Из материалов дела следует, что исковое заявление поступило в Арбитражный суд Москвы 14.08.2017, до получения ответа на претензию истца (отправлена 21.07.2017).

Вместе с тем досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых обязательств без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав должно создавать условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, когда стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, а не носить исключительно формальный характер.

При этом возможность урегулирования спора сохраняется у сторон и в процессе судебного разбирательства.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования, иск подлежит рассмотрению в суде.

Вместе с тем, ответчик по адресу своего местонахождения претензию не получил (равно как и уклонялся от получения иных процессуальных документов), а также ответчик за весь период рассмотрения дела не предпринимал действий по мирному разрешению спора, возражая при этом по существу заявленных исковых требований.

Следовательно, досудебный претензионный порядок в любом случае не мог повлиять на урегулирование спора.

При таких обстоятельствах оставление иска без рассмотрения носит формальный характер, так как не способствует достижению целей, которые имеет досудебное урегулирование спора, не способствует защите нарушенных интересов добросовестного участника договорных отношений.

Таким образом, в данном случае формальный подход не отвечает целям защиты нарушенных прав и законных интересов, а, значит, не отвечает и задачам судопроизводства, установленным в ст. 2 АПК РФ.

Более того, в судебной практике сложился подход, согласно которому не просто допустим формализм в данном вопросе, но и даже в случае направления претензии после подачи иска в суд, указанное не является несоблюдением претензионного порядка.

Данная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной арбитражной практикой, в частности: постановлениями ФАС Московского округа от 24.10.2013 по делу N А40-171980/2012, от 30.04.2014 по делу N А40-54824/13; постановлениями 9ААС от 07.03.2014 по делу N А40-116584/2013, от 24.03.2014 по делу N А40-138710/13; постановлением ФАС Дальневосточного округа от 22.03.2012 N Ф03-1059/2012; постановлениями (Ф)АС Северо-Кавказского округа от 19.03.2015 по делу N А63-11274/2012, от 01.09.2014 по делу N А32-41599/2013, от 27.10.2010 по делу N А01-1717/2009, от 16.08.2011 по делу N А01-1972/2009, от 04.06.2014 по делу N А53-12127/2013; от 18.05.2010 по делу N А32-45135/2009, от 23.09.2010 по делу N А32-57026/2009, от 27.09.2010 по делу N А32-50943/2009, от 21.01.2011 по делу N А53-4507/2010 и от 03.05.2011 по делуNА32-26706/2010.

Частью 5 статьи 4 АПК РФ установлен обязательный досудебный претензионный порядок разрешения споров.

Доказательств уведомления ответчиком истца или OOP "TK Менеджмент" об ином адресе не имеется.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" разъяснено, юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем.

Причем согласно п. 1 ст. 165.1 ГК РФ сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Соответственно, поскольку истец направил претензию по адресу ответчика, указанному в договоре и Государственном реестре, а ответчик, как это следует из уведомления DHL, не получил корреспонденцию, ответчик несет риск наступления негативных правовых последствий для него.

При таких обстоятельствах, истцом соблюден досудебный порядок разрешения спора, фактическое неполучение претензии не имеет правового значения, что подтверждается и судебной практикой: постановление АС Московского округа от 23.01.2015 N Ф05-15296/2014 по делу N А40-163977/13, постановление 17ААС от 21.08.2013 и постановление ФАС Уральского округа от 05.12.2013 по делу N А60-6002/2013, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2012 по делу N А10-17/2011, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.11.2005 N Ф08-5516/2005-2175А, 17ААС от 07.10.2011 по делу N А60-4624/2011, 15ААС от 16.11.2015 по делу NA32-19828/2015.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о том, что договор от 01.02.2015 в части маркетинговых услуг не был заключен ввиду отсутствия плана маркетинга и Бюджета (раздел 2, пункт 2.1).

Данный довод ответчика не основан на нормах права и доказательствах ввиду следующего.

Во-первых, даже отсутствие подписанного сторонами Бюджета или иного документа (как упомянутый ответчиком годовой план маркетинга) не могло препятствовать исполнению договора или свидетельствовать о его незаключенности, поскольку в силу п. 2 ст. 429.1 ГК РФ к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

При этом подписанием актов оказанных услуг и актов сверки стороны подтвердили свое согласие с фактически возникшими правоотношениями по вопросу цены, объема и самого факта оказания услуг.

Во-вторых, ответчик в апелляционной жалобе указывает, что в подпункте 3 пункта 4 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015 указано на необходимость составления годовых планов маркетинга для определения объема и стоимости маркетинговых услуг:

Однако, в пп.3 п. 4 приложения N 1 не сказано, что включают в себя годовые планы маркетинга (нет упоминания о какой-либо связи с объемом/стоимостью услуг).

Пункт 4 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015 исходя из буквального толкования смысла договора говорит о другом виде услуг (управление маркетингом), оплата за который включена в переменные части вознаграждения (пп. 4.3.2.2-4.3.2.4 договора), а не о спорном виде услуг (маркетинговое сопровождение объекта), который предусмотрен в пункте 8 Приложения N 1 к договору от 01.02.2015.

Более того, отсутствие годовых планов маркетинга, как и бюджета не свидетельствует о незаключенности договора или неоказании услуг, поскольку стороны подписанием актов оказанных услуг и актов сверки стороны подтвердили условия и факт оказания услуг.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что истец заявил требование не по авансовым платежам, а по оплате фактически оказанных услуг, подтвержденных актами оказанных услуг.

Как следует из положений пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пункт 1 статьи 160 ГК РФ устанавливает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 ГК РФ, а именно путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В рассматриваемом случае судом установлено, что стороны фактически согласовали основные условия оказания услуг (перечень, объем, цену) путем совершения конклюдентных действий (сам процесс оказания услуг и их молчаливого принятия ответчиком) и обмена документами (договор от 01.02.2015, акты оказанных услуг, акты сверки). Направленные в адрес ответчика акты оказанных услуг содержали в себе объемы, перечень, цену.

Доводы ответчика об экономической нецелесообразности оказанных услуг подлежат отклонению, поскольку ни до, ни после получения актов, содержащих перечень, виды, объем и цену оказанных услуг, ответчик не заявлял каких- либо возражений относительно перечня, объема и цены оказанных услуг.

Кроме того, ответчик не оспаривал стоимость оказанных услуг после получения актов оказанных услуг. Ни в одном процессуальном документе ответчик не ссылается ни на нормы материального права, ни на соглашения сторон, в силу которых ООО "ТКМ" должно было совершить в пользу ответчика согласованные сторонами действия в виде оказания услуг на безвозмездной основе или по цене, отличной от той, которая указана в подписанных сторонами и не оспоренных ответчиком актах.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что во всех актах оказанных услуг нет расшифровки подписи представителя заказчика (ответчика), подписавшего акты, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Довод ответчика о том, что, заявив о фальсификации актов, ответчик заявил и о фальсификации печатей не обоснован, поскольку в рамках заявления о фальсификации необходимо указывать какие конкретно реквизиты оспариваются и каковы должны быть способы их проверки. Ответчик в рамках своего заявления о фальсификации заявил лишь о подделке подписей на спорных актах и поставил соответствующие вопросы на экспертизу.

То обстоятельство, что в актах отсутствует расшифровка подписи лица, принявшего оказанные услуги от имени заказчика - ЧКОО Созошилз Консалтанси Лимитед не является достаточным доказательством того, что услуги ответчику не оказывались.

Об утере печати или ином противоправном ее использовании ответчик в правоохранительные органы не заявлял, иного из материалов дела не следует.

Доказательств того, что лицо, подписавшее акты со стороны ответчика, на момент их подписания не являлось сотрудником организации, в дело не представлено.

Кроме того, по заказу истца Ассоциацией экспертов по содействию экспертной деятельности "Национальный общественный центр экспертиз", эксперт Волкова СВ., подготовлено Заключение специалиста N 177/17, согласно которому подписи на актах оказанных услуг по маркетинговому сопровождению: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 и на актах сверки принадлежат представителю ответчика Южику Д. (исследование проводилось на основании представленных истцом иных документов, содержащих свободные образцы подписи Южика Д. и расшифровку его подписи).

Таким образом, акты оказанных услуг по маркетинговому сопровождению: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 являются надлежащим доказательством оказания услуг, поскольку содержат печать ответчика, их подписание именно представителем ответчика явствовало из обстановки, принадлежность подписи на данных актах представителю ответчика подтверждена Заключением специалиста N 177/17 (выполнено экспертом Волковой СВ., Ассоциация "НОЦЭ").

Названная правовая позиция подтверждается и судебной практикой: Определением Верховного Суда РФ от 07.09.2017 N 307-ЭС17-12094 по делу N А66-6513/2016, постановлением 9ААС от 09.03.2017 по делу N А40-119551/16.

Также подлежит отклонению довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе по вопросу возможной явки Южика Д. Для отбора образцов подписей и достаточности исследовательского материала для проведения экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При этом по смыслу разъяснений, данных в п. 3. 19 и 25 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ N 23 от 04 апреля 2014 года "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае невозможности проведения по делу судебной экспертизы, дело с учётом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания и исходя из принципа состязательности (ст. 9 АПК РФ) подлежит рассмотрению по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии же с частью 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, в силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Ответчик указывает, что подписи Южика Д. на представленных актах оказанных услуг не соответствует его подлинной подписи, ссылаясь на экспертные заключения N 9398/Ц от 05.10.2017, N 1010п от 10.10.2017 (т. 2, лд 98-129; т. 4 л.д. 2-27).

Вместе с тем, названные заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами в силу отклонений от методики проведения экспертизы, а также того, что экспертом не было исследовано достаточное количество образцов почерка, заключение эксперта не может быть признано в качестве доказательства.

Эксперты не только не придерживались методических пособий для экспертов (Судебно-почерковедческая экспертиза малообъемных почерковых объектов (Методическое пособие для экспертов), но и сообщали сведения, которые могут оказаться заведомо ложными. Эксперты не использовали достаточное количество образцов.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ответчик обеспечил явку Южика Д. к нотариусу для отбора образцов подписи, но не обеспечил его явку в суд для отбора образцов почерка для проведения экспертизы.

При этом, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, не предусмотрено специальных правовых последствий противодействия стороной спора проведению по делу экспертизы.

Между тем, в соответствии с частью 3 статьи 5 АПК РФ, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства в арбитражных судах, арбитражные суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

В соответствии же с частью 3 статьи 79 ГПК РФ, при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Таким образом, руководствуясь указанной нормой процессуального права по аналогии закона, суд в рамках настоящего дела признал установленными следующие обстоятельства: подписание спорных актов Южиком Д.

Данные обстоятельства, при этом, соответствуют иным обстоятельствам настоящего дела, и подтверждаются представленными в материалы настоящего дела доказательствами.

Ответчиком доказательств, отвечавших бы требованиям относимости и допустимости доказательств, которые бы опровергали вышеуказанные обстоятельства, не представлено.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции проигнорировал факт отсутствия отчетов для подтверждения факта оказания услуг, также подлежит отклонению.

Вопреки доводам ответчика материалы дела содержат доказательства, подтверждающие факт оказания услуг по договору в полном объеме.

Между сторонами подписан акты оказанных услуг по маркетинговому сопровождению: N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 (далее - акты).

Порядок сдачи и приемки услуг стороны предусмотрели в статье 4 договора на управление имуществом от 01/02/2015, согласно которой, с учетом п. 4.5, 4.7, 4.8 договора, единственным документом, подтверждающим факт приемки оказанных маркетинговых услуг (п. 4.3.1 договора), является акт об оказанных услугах.

Указанные пункты договора не предусматривает каких-либо иных документов, подтверждающих факт оказания маркетинговых услуг (п. 4.3.1 договора) и их объем.

Следовательно, стороны договора в соответствии с положениями ст. 421 ГК РФ определили документы, которые являются достаточными для подтверждения факта надлежащего исполнения услуг и их оплаты, а именно подписанный сторонами акт об оказании услуг.

Таким образом, акт является необходимым и достаточным документом, подтверждающим факт оказания услуг и их принятие ответчиком.

Также ответчику одновременно с актами оказанных услуг выставлялись счета на оплату N 64 от 31.03.2015; N 122 от 30.06.2015; N 183 от 30.09.2015; N 184 от 30.09.2015 (прилагаются к настоящим пояснениям). Вместе с тем, отсутствие счетов не является основанием к отказу в оплате оказанных услуг, что подтверждается и судебной практикой (см., например, Постановление ФАС МО от 06.02.2013 по делу N А40-49151/2012).

Иное толкование раздела 4 договора, которое дано ответчиком в жалобе, противоречит сути договора ввиду следующего (и суд указал об этом на стр. 6 оспариваемого решения):

Квартальные отчеты о деятельности по управлению объектом предоставляются только в отношении переменной части вознаграждения, но не маркетинговых услуг по п. 4.3.1 договора, что проистекает из следующего: согласно п. 4.7 договора квартальные отчеты вместе с актами оказанных услуг являются основанием для оплаты лишь переменной части вознаграждения, предусмотренной пи. 4.3.2.2-4.3.2.4 договора, в то время как в силу п. 4.5 договора оплата маркетинговых услуг, предусмотренных п. 4.3.1 договора, производится только на основании выставленных счетов, для оплаты данного вида услуг не обязательно предоставление даже актов оказанных услуг.

При этом, исходя из п. 4.3 договора плата за оказание маркетинговых услуг является самостоятельным видом оплаты (регулируется п. 4.3.1 договора) наряду с вознаграждением управляющей компании, которое состоит из фиксированной и переменной частей и регулируется п. 4.3.2 договора (пп. 4.3.2.1-4.3.2.4 договора).

Более того, довод ответчика о необходимости представления отчета об оказанных услугах несостоятелен, поскольку по договору возмездного оказания услуг нормы гражданского законодательства не возлагают на исполнителя, в отличие от агентского договора (ст. 1008 ГК РФ), обязанности представлять заказчику отчеты. Условия заключенного между ООО "ТК Менеджмент" и ответчиком договора от 01/02/2015, как указано выше, также представление исполнителем отчетов в отношении маркетинговых услуг (п. 4.3.1 договора) не предусматривают, отчеты предоставлялись только по той части договора, которая касается выполнения агентских поручений ответчика.

С учетом изложенного, у ответчика возникла обязанность по оплате оказанных услуг. Доказательств, освобождающих ответчика от оплаты услуг в порядке ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Кроме того, из материалов настоящего дела следует, что акты оказанных услуг подписаны заказчиком без замечаний, уполномоченными на то представителями ООО "ТК Менеджмент" и ответчика. В актах оказания услуг отражено наименование услуг, их стоимость.

Между тем, подписывая акт оказанных услуг, заказчик (ответчик) признаёт тем самым факт оказания услуг исполнителем, то есть осознаёт факт возникновения обязательства по оплате оказанных заказчику услуг.

Более того, о возможности подтверждения факта оказанных услуг в сравнимых с настоящим делом обстоятельствах свидетельствует и многочисленная судебная практика: например, в Определении Верховного Суда РФ от 06.09.2017 N 305-ЭС17-11926 по делу N А40-141105/2016.

Таким образом, по настоящему делу для взыскания задолженности достаточно наличия только актов оказанных услуг, в которых конкретизированы оказанные услуги, что соответствует и позиции судов, в частности, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 15300/08.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что факт оказания услуг не может подтверждается соответствующими договорами исполнителя (ООО "ТК Менеджмент") с третьими лицами (подрядчиком, субподрядчиками).

Ответчик указывает, что документы о выполнении работ субподрядчиками были предоставлены в последнее судебное заседание и это лишило его возможности проверить эти документы, что было сделано только после вынесения решения. Однако этот довод не соответствует действительности, поскольку:

* документы о выполнении работ субподрядчиками были предоставлены 05.10.2017, тогда как суд объявил перерыв и последнее заседание состоялось 11.10.2017,

* ответ от ООО "ЛВН-Менеджмент" N 105/1385 от 18.10.2017 мог быть предоставлен в суд первой инстанции, поскольку адвокатский запрос от 17.10.2017 N 1 ПА/2017 в данную компанию (договор с которой у ответчика был заключен еще в 2012 году) мог быть направлен намного ранее, и даже в рамках перерыва в судебном заседании, поскольку из ответа N 105/1385 от 18.10.2017 следует, что адвокатский запрос поступил 17.10.2017, то есть ООО "ЛВН-Менеджмент" дало ответ на данный запрос в течение суток, соответственно, в рамках перерыва в рассмотрении дела с 05.10.17 до 11.10.17 ответчик мог это сделать;

Более того, данные публичной бухгалтерской отчетности не могут быть основанием для признания услуг недоказанными, поскольку ошибки или намеренные искажения в бухгалтерской отчетности субподрядчиков являются обстоятельством, за которое ООО "ТКМ" и истец не могут отвечать. Кроме того, доказательств того, что данная отчетность является реальной, взята с уполномоченного официального сайта с соблюдением соответствующей процедуры в дело не предоставлено, что делает такое доказательство недопустимым (ст. 68 АПК РФ).

Тот факт, что истец предоставил документы от субподрядчиков лишь на сумму 51.248.499 руб. (то есть менее суммы иска) не свидетельствует о том, что услуги оказаны на меньшую сумму:

* ООО "ТКМ" оказывало услуги в том числе и своими силами, то есть имеет свою расходную часть,

* ООО "ТКМ" вправе заложить свою прибыль, какой бы она большой ни была; при этом подписанием актов оказанных услуг ответчик согласился с такой ценой (которая включает не только расходы на субподрядчиков, но и прибыль ООО "ТКМ").

Таким образом, вышеназванные договоры исполнителя с третьими лицами и документы, свидетельствующие об исполнении этих договоров подтверждают оказание ООО "ТК Менеджмент" маркетинговых услуг в адрес ответчика.

Также подлежит отклонению довод ответчика об отсутствии оснований для взыскания неустойки.

Ответчик в жалобе указывает, что невозможно определить размер неустойки в отсутствие утвержденного сторонами Бюджета. А кроме того указывает, что не мог осуществлять авансирование, не зная объем и стоимость услуг.

Однако неустойка рассчитана не с суммы аванса и даты его уплаты, а с даты выставления ответчику счета и акта оказанных услуг (одной датой) на сумму фактически оказанных услуг, которая зафиксирована в актах оказанных услуг.

С учетом изложенного, суд правомерно взыскал неустойку.

Суд апелляционной инстанции установил, что производство по апелляционной жалобе Южик Дмитрия Вячеславовича на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-150091/17 подлежит прекращению, поскольку в силу положений ст. 42 АПК РФ заявитель не доказал, что принятый судебный акт принят в отношении прав или обязанностей заявителя.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.10.2017 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

прекратить производство по апелляционной жалобе Южик Дмитрия Вячеславовича на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-150091/17.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-150091/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Частной компании с ограниченной ответственностью "СОЗОШИЛЗ КОНСАЛТАНСИ ЛИМИТЕД" и Южик Дмитрия Вячеславовича - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Т.Ю. Левина
А.И. Проценко

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.