Обеспечение доказательств: законодательство и практика применения (Н.А. Рогожин, "Право и экономика", N 4, апрель 2005 г.)

Обеспечение доказательств: законодательство и практика применения

Возможность обеспечения доказательств предусмотрена ст. 72 АПК РФ, в соответствии с которой такая возможность появляется в случае, когда у лиц, участвующих в деле, имеются основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным.

Статья 72 АПК РФ не устанавливает конкретный перечень таких обстоятельств. Исходя из смыслового содержания данной нормы, опасения заявителя основывались на конкретных обстоятельствах, действительно подтверждающих невозможность или затруднительность представления арбитражному суду доказательств, на которых должны основываться требования или возражения заявителя, в случае непринятия мер по их обеспечению.

В соответствии с ч. 3 и 4 ст. 72 АПК РФ обеспечение доказательств, в том числе до предъявления иска, производится по правилам, предусмотренным АПК для принятия мер по обеспечению иска или, соответственно, предварительных обеспечительных мер.

На практике обеспечение доказательств применяется не столь широко, как, например, обеспечение иска или обеспечение имущественных интересов (предварительные обеспечительные меры). Но в определенных сферах экономических отношений, особенно в сфере интеллектуальной собственности, связанной с созданием и распространением новейших информационных технологий, программного обеспечения, товарных знаков и знаков обслуживания, размещаемых в электронных средствах массовой информации, в случае возникновения споров без данного процессуального института в случае необходимости судебной защиты нарушенных прав просто невозможно будет обойтись.

Если не принять меры по обеспечению доказательств при возникновении или в преддверии спора по вышеуказанным категориям дел, в последующем заинтересованному лицу представить надлежащие доказательства будет затруднительно или невозможно.

В настоящее время при возникновении споров в вышеуказанных сферах распространение получили такие виды обеспечения доказательств, как осмотр компьютеров (персональных и сетевых), используемых в деятельности лица, незаконно использующего программное обеспечение, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров компьютерных программ, авторские права на которые принадлежат правообладателю с целью фиксации доказательств, подтверждающих нарушение норм Законов РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" и от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", а также фиксация незаконного размещения принадлежащего правообладателю товарного знака на сайте в доменной зоне Российской Федерации сети Интернет путем проведения осмотра сайта с целью фиксации доказательств, подтверждающих нарушение норм Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

В обоих случаях особенность нарушения прав правообладателей проявляется в том, что нарушение осуществляется в области электронных средств массовой информации, некоей виртуальной области, где фиксация и представление доказательств суду в "овеществленном виде" затруднены или просто невозможны. Например, в первом случае представление доказательств будет невозможным, если к моменту рассмотрения спора доказательства могут быть уничтожены посредством удаления программного обеспечения из памяти компьютеров, во втором случае - если ответчик удалит информацию с сайта либо ликвидирует сайт, на котором незаконно используется товарный знак.

Соответственно, заинтересованная сторона осуществляет адекватные действия, направленные на фиксацию нарушения прав в указанных областях и возможность представления доказательств суду. АПК РФ в ст. 72 предоставляет такую возможность, не ограничивая заинтересованное лицо в способах обеспечения доказательств.

В пунктах 17-20 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 даны некоторые рекомендации по применению обеспечения доказательств до предъявления иска.

Кроме того, в указанных пунктах письма сформулированы важные подходы, касающиеся порядка принятия обеспечения доказательств, и обращено внимание (как на общее условие принятия обеспечения доказательств) помимо условий, закрепленных в ч. 2 ст. 72 АПК РФ, на необходимость представления заявителем арбитражному суду аргументированных доводов для применения обеспечения доказательств, обоснования причины обращения в суд с таким заявлением и причины невозможности или затруднительности представления доказательств в арбитражный суд.

Поскольку, как уже указывалось, обеспечение доказательств производится по правилам обеспечения иска или, соответственно, обеспечения имущественных интересов, то исполнение определения об обеспечении доказательств осуществляется в том же порядке, т.е. в порядке исполнительного производства. Поэтому, как правило, обеспечение доказательств осуществляется по поручению суда судебным приставом-исполнителем с участием специалиста в соответствующей области знаний в порядке исполнительного производства. Однако в подобных случаях, учитывая специфику обеспечения доказательств, желательно в судебном акте и в исполнительном листе отдельно указывать конкретный перечень действий, который должен совершить судебный пристав-исполнитель в целях исполнения определения об обеспечении доказательств.

Участие специалиста в обеспечении доказательств необходимо, т.к., с одной стороны, он является лицом, обладающим знаниями в определенной области, и может на профессиональном уровне помочь в исполнении определения суда об обеспечении доказательств, с другой стороны, он в последующем может быть допрошен в качестве свидетеля относительно обстоятельств, связанных с информационным содержанием доказательств.

Кроме указанных категорий споров, на практике вопросы, связанные с обеспечением доказательств, также были предметом рассмотрения по спорам о защите деловой репутации.

В чем проявляется специфика представления и обеспечения доказательств по указанным спорам, можно проследить при анализе следующего дела.

В районный суд обратилось ООО "С" с иском к ЗАО "Т" и гражданину С. о защите деловой репутации и компенсации морального вреда вследствие распространения сведений, не соответствующих действительности и порочащих деловую репутацию истца*(1). Исковые требования основаны на положениях ст. 152 ГК РФ, ст. 34 Закона РФ "О средствах массовой информации и" мотивированы распространением в эфире телеканала "С" 16 марта 2002 г. и 19 марта 2002 г. сведений о деятельности ООО "С," не соответствующих действительности и наносящих ущерб деловой репутации названного общества.

В последующем в соответствии с измененной подведомственностью дело по указанному иску было передано в арбитражный суд.

В порядке, установленном в ст. 49 АПК РФ, истец изменил требование о взыскании морального вреда на требование о возмещении убытков в размере 80 000 руб.

Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении иска отказано, т.к. вопреки правилам ст. 64, 68 АПК РФ истец не представил в обоснование своего искового требования допустимые доказательства, полученные в предусмотренном действующим законодательством порядке. Обе судебные инстанции пришли к выводу о том, что факт распространения сведений, порочащих деловую репутацию истца, может быть подтвержден лишь записью вышедшего в эфир материала, хранящейся в средстве массовой информации (ст. 34 Закона РФ "О средствах массовой информации").

Не согласившись с данными судебными актами, ООО "С" обратилось с кассационной жалобой, ссылаясь на то, что при разрешении спора суд нарушил принцип равноправия сторон, предусматривающий равные процессуальные возможности сторон по защите своих прав и охраняемых законом интересов. В нарушение требований ст. 8, 64 АПК РФ суд ограничил права истца на представление доказательств, отказав в удовлетворении его ходатайства о приобщении к материалам дела видеокассеты с записью программы, содержащей не соответствующие действительности сведения, изготовленной истцом "с экрана телевизора", и не допросил свидетелей, способных подтвердить факт распространения недостоверной информации о ООО "С" в эфире телеканала ЗАО "Т". Истец считал также неверным толкование судом ст. 34 Закона РФ "О средствах массовой информации", в которой закреплена обязанность редакции телепрограммы в течение определенного срока хранить материалы собственных передач (т.е. регламентирован порядок обеспечения доказательств средствами массовой информации) и отсутствует запрет на использование иных доказательств на этот счет.

Суд кассационной инстанции принятые судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение.

Как установлено судом, истец обратился в суд с требованием о защите деловой репутации и компенсации морального вреда вследствие распространения в рубрике "К" эфира телеканала "С" от 16 марта 2002 г. и 19 марта 2002 г. сведений, не соответствующих действительности и порочащих деловую репутацию ООО "С".

При рассмотрении возникшего спора юридически значимыми для дела обстоятельствами, относящимися к предмету доказывания, являются факт распространения сведений, их недостоверность и порочность (ст. 152 ГК РФ). Истец доказывает лишь сам факт распространения упомянутых сведений ответчиком. Последний же обязан доказать соответствие действительности распространенной информации.

Под распространением сведений следует понимать их опубликование в печати, трансляцию по радио, теле- и видеопрограммам, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11).

Для подтверждения факта распространения сведений, не соответствующих действительности, истец до принятия судебных актов заявил ходатайство о представлении суду видеокассеты (бытовой, с записью вышедшего в эфир материала) и о вызове и допросе свидетеля, способного подтвердить идентичность ролика, вышедшего в эфир, представленному на видеокассете.

В удовлетворении данных ходатайств суд отказал, ибо посчитал, что единственным допустимым доказательством распространения поименованных сведений является эфирная кассета, которую организация телевещания обязана хранить у себя в соответствии со ст. 34 Закона РФ "О средствах массовой информации" один месяц. По истечении срока хранения данная видеозапись была уничтожена.

Как указала кассационная инстанция, данная позиция арбитражного суда является ошибочной и нарушает право истца на судебную защиту.

В соответствии со ст. 64, 66 АПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право предъявлять суду доказательства, в том числе и видеозаписи.

В статье 68 АПК РФ указано, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде другими доказательствами. Правовая природа данной нормы является отсылочной и зависит от конкретного закона, регулирующего спорное правоотношение. Таким образом, все доказательства, по общему правилу, являются допустимыми, кроме тех случаев, когда в законе прямо не предусмотрено обратное.

Положения ст. 34 Закона РФ "О средствах массовой информации" регулируют лишь правила хранения средством массовой информации материалов собственных передач, вышедших в эфир в записи. Цель такого хранения - обеспечение доказательств, имеющих значение для правильного разрешения споров. По делам о защите деловой репутации под обеспечением доказательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют определение достоверности вышедшей в эфир информации. При этом Закон не ограничивает доказательственное значение других документов и материалов. Так, суд не исследовал регистрационный журнал передач, вышедших в эфир, видеокассету, записанную истцом "с экрана телевизора", и показания свидетеля, которые могут подтвердить либо опровергнуть факт выхода в эфир телеканала "С" спорного сюжета.

Кроме того, из судебных актов видно, что суд первой и апелляционной инстанций, по сути, ставит под сомнение не допустимость предъявления кассеты как средства доказывания, а достоверность содержащихся в ней материалов. Проверка достоверности доказательства невозможна без приобщения его к материалам дела, а потому выводы суда в данной части являются неправомерными.

Как уже указывалось, специфика каждой категории споров проявляется в той или иной мере при рассмотрении заявления об обеспечении доказательств. Относительно специфики представления доказательств и их обеспечения по делам о защите деловой репутации можно сказать то, что по таким делам под обеспечением доказательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют определение достоверности вышедшей в эфир информации. При этом закон не ограничивает доказательственное значение других документов и материалов.

На практике также иногда возникают проблемные вопросы, связанные с обеспечением вещественных доказательств.

Следует иметь в виду, что нормы ст. 72 АПК РФ должны применяться в системной связи с нормами ст. 75-77, 89 АПК РФ, поскольку в каждом конкретном случае необходимо отнести то или иное доказательство, по которому заявлено ходатайство, к определенному виду (письменное или вещественное) и учесть те или иные особенности соответствующего вида доказательства.

Само по себе обеспечение вещественных доказательств не может предрешать вопроса об их относимости, однако предварительная оценка вещественного доказательства, в отношении которого заявлено ходатайство об обеспечении, касательно его относимости к делу должна быть, по моему мнению, сделана судом при рассмотрении заявления об обеспечении вещественного доказательства, чтобы не принять обеспечение не относящегося к делу вещественного доказательства и избежать необоснованного ограничения прав других лиц на данное имущество, не связанного с обстоятельствами рассматриваемого спора.

В качестве примера можно привести следующее арбитражное дело.

Индивидуальный предприниматель Б. обратился в арбитражный суд с заявлением об обеспечении доказательств в виде проведения описи имущества, находящегося по определенному адресу, и запретить ОАО "И" выносить описанное имущество из здания*(2).

Определением арбитражного суда в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Не согласившись с определением арбитражного суда, предприниматель Б. обратился с кассационной жалобой, в которой просил отменить данное определение суда и принять обеспечительную меру в виде проведения описи имущества, находящегося по определенному адресу, и запретить ОАО "И" выносить описанное имущество из здания. По мнению заявителя, в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств суд отказал неправомерно, поскольку предпринимателем Б. было предоставлено встречное обеспечение в сумме 500 руб. Предприниматель Б. указал на необоснованность выводов арбитражного суда о том, что заявителем не определены конкретные доказательства, подлежащие обеспечению.

Суд кассационной инстанции указанное определение суда оставил без изменения, исходя из следующего.

В обоснование заявления об обеспечении вышеуказанных доказательств предприниматель Б. указал, что он является собственником 1/2 доли общей долевой собственности на производственный корпус - нежилое двухэтажное панельно-кирпичное здание, находящееся по тому же адресу, где необходимо произвести обеспечение доказательств. По имеющейся у заявителя информации, вся площадь здания занята действующим мукомольным производством ОАО "И".

Предприниматель Б. намерен предъявить иск к ОАО "И" о возмещении неосновательного обогащения в виде сбереженного имущества (денежных средств) в размере 500 руб. При подаче иска, по мнению заявителя, существует опасность, что ОАО "И" вывезет оборудование из здания и будет отрицать тот факт, что оборудование находилось в здании.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что имущество, опись которого просит произвести заявитель, доказательством неосновательного обогащения не является, и представлять это имущество в суд в процессе разбирательства дела о неосновательном обогащении не требуется.

Фиксирование посредством описи факта нахождения имущества ОАО "И" в здании не является, по мнению арбитражного суда, обеспечением доказательств, вследствие чего заявление предпринимателя Б. отклонено за необоснованностью.

Кассационная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции.

Согласно ст. 72 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств. В заявлении должны быть указаны: доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении. Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска. Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ.

Согласно заявлению предприниматель Б. просит обеспечить вещественное доказательство, указанное им как имущество ОАО "И".

Согласно ч. 1 ст. 76 АПК РФ вещественными доказательствами являются предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Из содержания данной статьи следует, что вещественным доказательством является определенная вещь, а не имущество вообще. Следовательно, вывод арбитражного суда, что предпринимателем Б. не указано доказательство, которое необходимо обеспечить, является обоснованным. Кроме того, из заявления предпринимателя Б. невозможно установить относимость указанного им в качестве доказательства имущества ОАО "И" к факту неосновательного сбережения ОАО "И" денежных средств предпринимателя Б. в сумме 500 руб., указанному в качестве основания предъявляемого иска.

Суд кассационной инстанции указал, что поскольку основания для обеспечения доказательств, предусмотренные ст. 72 АПК РФ, отсутствуют, арбитражный суд правомерно отказал предпринимателю Б. в принятии мер по обеспечению доказательств до предъявления иска.

Таким образом, в постановлении сформулированы важные выводы, касающиеся обеспечения вещественных доказательств: во-первых, вещественным доказательством является определенная вещь, а не имущество вообще; во-вторых, если имущество, опись которого просит произвести заявитель, доказательством заявленных требований не является, и представлять это имущество в суд в процессе разбирательства дела по заявленному требованию не требуется, то такое доказательство не нуждается в обеспечении. Иными словами, нет необходимости обеспечивать вещественное доказательство, на котором требования не основываются, и, соответственно, не отвечающее условию относимости (ст. 67 АПК РФ).

Несмотря на необходимость указания в заявлении об обеспечении доказательств обстоятельств, имеющих значение для дела, которые могут быть установлены истребуемыми доказательствами, а также причин, послуживших основанием для обращения с таким заявлением, как на одно из условий удовлетворения данного заявления, на практике заявители не всегда выполняют указанное требование, считая достаточным одного такого заявления.

Вместе с тем обеспечение доказательств является одним тех из процессуальных способов, который предоставляет лицу, участвующему в деле, возможность в последующем представить данные доказательства суду, поскольку имеется опасность их непредставления по объективным причинам, не зависящим от этого лица. Поэтому неисполнение требований ч. 2 ст. 72 АПК РФ может свидетельствовать не только о неисполнении данной процессуальной обязанности заявителем, но и о возможном отсутствии обстоятельств, имеющих значение для дела, и, соответственно, отсутствии необходимости применять подобные меры оперативного характера, в ряде случаев связанные с некоторым ограничением прав других лиц.

Крестьянское хозяйство обратилось в арбитражный суд с иском к областному Управлению сельского хозяйства о взыскании 750 190 руб. материального ущерба, причиненного в результате незаконного исключения хозяйства из областной Ассоциации крестьянских хозяйств и сельскохозяйственных кооперативов*(3).

19 августа 2002 г. хозяйство обратилось с ходатайством об истребовании и обеспечении арбитражным судом необходимых для данного дела доказательств в порядке ст. 54, 71 АПК РФ (1995 г.) с указанием их перечня. Ходатайство мотивировано тем, что истребование данных доказательств впоследствии сделается невозможным.

Определением суда от 29 августа 2002 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 6 февраля 2003 г., в удовлетворении названного заявления отказано ввиду того, что заявителем не указаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые могут быть установлены истребуемыми доказательствами, а также причины, послужившие основанием для обращения с таким заявлением.

В кассационной жалобе хозяйство настаивает на отмене постановления от 6 февраля 2003 г. как принятого с нарушением норм процессуального права (ч. 1-6 ст. 2, ч. 6 ст. 71, 72, ч. 1, 5, 7 ст. 93 АПК РФ) и направлении дела на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции принятые судебные акты оставил в силе, исходя из положений ч. 1, 2, 3 ст. 72 АПК РФ.

Ходатайствуя об истребовании приказов о приеме на работу и увольнении с работы Н., истец ссылался на занятие последним должности заместителя начальника управления сельского хозяйства и президента ассоциации крестьянских хозяйств. Он считает названное лицо заинтересованным в исключении хозяйства из членов указанной ассоциации и возникновении неблагоприятных последствий, как то: отказ в пролонгации кредита, возврат кредита и процентов за пользование денежными средствами.

Вместе с тем, как указала кассационная инстанция, судом с правильным применением положений ст. 69 АПК РФ сделан вывод об отсутствии зависимости между членством в ассоциации крестьянских хозяйств и предоставлением кредита, в связи с чем и отказано в истребовании приказов о приеме на работу и увольнении с работы Н.

В истребовании у ответчика справки об извещении хозяйства о предоставлении необходимых документов на получение дотационных средств с 1995 по 2001 год по постановлению губернатора области "О ставках и дотациях на молоко" отказано также обоснованно, поскольку ответчиком не оспаривается тот факт, что такая справка истцу не направлялась.

Разрешая ходатайство в части истребования постановления Правительства РФ о пролонгации заемных средств агропроизводителям, суд законно указал на то, что согласно ст. 13, 64 АПК РФ истребуемый документ является опубликованным в установленном законом порядке нормативным правовым актом, а не доказательством по делу.

В силу положений ст. 72, 93 АПК РФ определение арбитражного суда об обеспечении доказательств или об отказе в обеспечении доказательств может быть обжаловано. Данный вывод, вытекающий из положений указанных процессуальных норм, подтвержден также судебной практикой окружных судов, в частности нижеприводимым делом.

Так, С. обратился в арбитражный суд с иском о признании незаконными действий ЗАО "Г" (далее - Общество) по ведению реестра акционеров и обязании Общества передать ведение реестра акционеров независимому регистратору*(4).

Одновременно истец заявил ходатайство об обеспечении доказательств по делу путем наложения ареста на документы, составляющие систему ведения реестра акционеров Общества, с передачей их на хранение самому Обществу.

Определением от 2 сентября 2003 г. ходатайство удовлетворено.

Обществом подана апелляционная жалоба на указанное определение.

Определением апелляционной инстанции от 1 октября 2003 г. апелляционная жалоба возвращена заявителю.

В кассационной жалобе Общество просит отменить обжалуемый судебный акт как вынесенный с нарушением норм процессуального права.

Суд кассационной инстанции определение от 1 октября 2003 г. отменил, а дело направил в суд апелляционной инстанции для принятия и рассмотрения по существу апелляционной жалобы на определение от 2 сентября 2003 г.

Согласно ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано в случаях, если в соответствии с нормами Кодекса предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 АПК РФ обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным Кодексом для обеспечения иска. Часть 7 ст. 93 АПК РФ предусматривает обжалование определения об обеспечении иска.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о том, что апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ не обжалуется в порядке апелляционного производства, является неправильным, противоречащим нормам процессуального права.

Н.А. Рогожин,

помощник судьи арбитражного суда Орловской обл.,

советник юстиции 2-го класса, кандидат юридических наук,

специалист по гражданскому праву

"Право и экономика", N 4, апрель 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 февраля 2004 г. по делу N А43-5887/2003-23-156.

*(2) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 апреля 2003 г. по делу N А19-б/н-Ф02-952/03-С2.

*(3) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10 июня 2003 г. по делу N Ф03-А59/03-1/1261.

*(4) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2003 г. по делу N А56-29761/03.