Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 09АП-13244/2009

г. Москва

Дело N А40-5049/09-142-17

10 августа 2009 г.

N 09АП-13244/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "ТАИФ-НК"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.06.2009

по делу N А40-5049/09-142-17, принятое судьей А.А. Дербеневым,

по заявлению Открытого акционерного общества "ТАИФ-НК"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1

третьи лица - ОАО "Нижнекамскнефтехим", ОАО "РЖД" (в лице Самарского ТехПД Куйбышевской ж/д - филиала ОАО "РЖД")

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гусев А.В. по дов. от 17.07.2009 N 151;

от заинтересованного лица - Кочкин А.С. по дов. от 28.04.2009 N 116;

от третьих лиц - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "ТАИФ-НК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 20.10.2008 N52-17-14/998-1/1335 в части отказа в подтверждении обоснованности налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 255.770 руб.

Решением арбитражного суда города Москвы от 03.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился заявитель, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ОАО "Нижнекамскнефтехим" также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 06.05.2008 обществом в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 21.08.2008 N 52-17-15/121, на который обществом представлены возражения и принято решение от 20.10.2008 N 52-17-14/998-1/1335 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 1 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, обществу предложено уплатить недоимку в сумме 255.770 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Материалами дела установлено, что обществом в уточненной декларации по НДС за февраль 2007 применены налоговые вычеты по счетам-фактурам N 90098542 от 28.02.2007, N 178167 от 15.11.2006 на общую сумму 255.770 руб.

В отношении счета-фактуры N 90098542 от 28.02.2007 выставленной ОАО "Нижнекамскнефтехим", а также счета-фактуры N 178167 от 15.11.2006, выставленной ОАО "РЖД" - Самарский ТехПД, произведено соотнесение дат актов, по оказанным услугам организациями, связанными с транспортировкой экспортируемого товара, с грузовыми таможенными декларациями (временными и полными) и установлено следующее, что счет-фактура N 900985 от 28.02.2007, выставленная ОАО "Нижнекамскнефтехим", соответствуют ПГТД 10404070/070207/0501402, 1040407070/020207/0501247, счет- фактура N 178167 от 15.11.2006, выставленная ОАО "РЖД" - Самарский ТехПД, соответствуют ПГТД 10404070/031106/0510096.

Услуги по организации транспортировки экспортируемых товаров, предъявленные организациями-контрагентами ОАО "Нижнекамскнефтехим" и ОАО "РЖД" - Самарский ТехПД, по которым применены налоговые вычеты по НДС в уточненной налоговой декларации по НДС за февраль 2007, относятся к транспортно-экспедиционному обслуживанию железнодорожных перевозок нефтепродуктов, которые на момент оказания услуг были помещены под таможенный режим экспорта, а, следовательно, данные операции в отношении экспортных товаров подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Указанные налоговые вычеты согласно п. 1 ст. 172 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

Подпункт 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяется также на операции по реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией указанных товаров. К таким работам (услугам) относятся, в частности, работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги).

Пункт 4 статьи 11 НК РФ в отношениях, возникающих в связи с взиманием налогов при перемещении товаров через таможенную границу Российской Федерации, предусматривает использование понятий, определенных Таможенным кодексом Российской Федерации, а в части, не урегулированной им - Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 165 Таможенного кодекса Российской Федерации и п. 28 ст. 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" экспортом является таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе.

В соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 11 ТК РФ вывозом товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации является подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные Таможенным кодексом Российской Федерации действия с товарами и (или) транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы.

Пунктом 2 ст. 360 ТК РФ установлено, что российские товары считаются находящимися под таможенным контролем при их вывозе с таможенной территории Российской Федерации с момента принятия таможенной декларации или совершения действия, непосредственно направленных на вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации, до пересечения таможенной границы. Под действиями, непосредственно направленными на вывоз товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации, подразумевается, в том числе, сдача транспортным организациям товаров для отправки за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Пункт 1 ст. 138 ТК РФ допускает при вывозе с таможенной территории Российской Федерации российских товаров, в отношении которых не могут быть представлены точные сведения, необходимые для таможенного оформления, в соответствии с обычным ведением внешней торговли, их периодическое временное декларирование путем подачи временной грузовой таможенной декларации.

Пункт 2 ст. 138 ТК РФ обязывает декларанта подать полную и надлежащим образом заполненную таможенную декларацию на все российские товары, вывезенные в определенный период времени, после убытия российских товаров с таможенной территории Российской Федерации. Предельный срок подачи такой таможенной декларации составляет 90 дней со дня, следующего за днем истечения периода времени для вывоза декларируемых товаров.

Таким образом, в случае применения налогоплательщиком временного периодического декларирования экспортных грузов отсчет 181-го календарного дня, исчисляемого с даты их помещения под таможенный режим экспорта и предусмотренного абзацем вторым п. 9 ст. 167 НК РФ для сбора полного пакета документов в соответствии со ст. 165 НК РФ, начинается с даты выпуска товаров в указанном режиме на основании временной периодической грузовой таможенной декларации (разъяснения из Письма ФТС России от 19.02.2007 N 01-18/6150 "О временном декларировании российских товаров").

Согласно п. 4 ст. 149 ТК РФ разрешение на помещение российских товаров, вывозимых с таможенной территории Российской Федерации под таможенный режим (в том числе экспорта) выдается таможенным органом применительно к выпуску товаров.

В соответствии с п. 3 ст. 157 ТК РФ день выпуска товаров таможенным органом считается днем помещения товаров под таможенный режим.

В соответствии с п. 6 ст. 138 ТК РФ одновременно с подачей временной таможенной декларации в таможенный орган уплачиваются вывозные таможенные пошлины.

Таким образом, оформление временной грузовой таможенной декларации и уплата вывозных таможенных пошлин являются подтверждением факта помещения вывозимых товаров под таможенный режим экспорта.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16581/07 от 04.03.2008, в случае, если товар до убытия декларировался, помещался под таможенный режим экспорта и вывозился с таможенной территории Российской Федерации по временным таможенным декларациям, следует руководствоваться отметками таможенных органов "Выпуск разрешен" на временных грузовых декларациях.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2007 N 1375/07, 20.11.2007 N 7205/07, 04.03.2008 N 16581/07 применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке товаров Кодекс связывает с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта.

Согласно положениям раздела 8 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих таможенное оформление и таможенный контроль при декларировании и выпуске товаров, утвержденной Приказом ГТК России от 28.11.2003 N 1356, товар считается помещенным под соответствующий таможенный режим после принятия таможенным органом при таможенном оформлении решения о выпуске товаров, которое оформляется путем проставления на таможенной декларации штампа "Выпуск разрешен".

Проставление отметки "Выпуск разрешен" должностным лицом таможенного органа и свидетельствует о выпуске товара и соответственно помещении его под таможенный режим.

Положения таможенного законодательства не ставят принятие решения о выпуске товаров, в том числе в таможенном режиме экспорта, в зависимость от вида декларирования товаров, в частности от периодического временного декларирования.

После принятия таможенным органом при таможенном оформлении решения о выпуске товаров, в частности в режиме экспорта, товар считается экспортируемым, помещенным под таможенный режим. При этом он считается экспортируемым независимо от того, производилось ли декларирование товаров путем подачи таможенной декларации либо временной таможенной декларации.

Операции, названные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Судом первой инстанции установлено, что момент выставления вышеуказанных счетов-фактур и составления актов приема-передачи услуг произошел после фактического помещения нефти под таможенный режим экспорта.

Таким образом, услуги по данным счетам-фактурам направлены, в том числе, на вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации.

Следовательно, поставщики услуг не вправе предъявлять к оплате НДС по ставке 18%, а общество не вправе заявлять исчисленную с нарушением статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации сумму налога к вычету.

При выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0 процентов в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, данный счет-фактура является не соответствующим требованиям п.п. 10 и 11 пункта 5 статьи 169 НК РФ и в соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

При таких обстоятельствах, применение к указанным операциям реализации услуг в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации ставки 18 процентов не соответствует налоговому законодательству, в связи с чем, обществом необоснованно применен налоговый вычет по НДС в спорном размере.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 по делу N А40-5049/09-142-17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова