Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2009 г. N 09АП-16148/2009

г. Москва

16.09.2009 г.

Дело N А40-1522/09-98-6

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.09.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кораблевой М.С., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2009 г.

по делу N А40-1522/09-98-6, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) ЗАО "АЭРОМАР"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Колесник М.С. по доверенности от 30.03.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Малышев Д.А. по доверенности от 13.04.2009 г. N 02-18/00444

УСТАНОВИЛ

ЗАО "АЭРОМАР" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 2,3,4 резолютивной части решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области от 25.11.2008 г. N 08-30/208-1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 03.07.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что право заявителя на возмещение сумм НДС не подтверждено, поскольку, по мнению Инспекции, при таможенном оформлении бортпитания на экспорт заявитель неправомерно руководствовался особым порядком таможенного оформления - Временной технологии технологией таможенного оформления таможенного контроля товаров от 12.07.1999 г.

ЗАО "Аэромар" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области, рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки представленной 02.07.2008 г. обществом уточненной налоговой декларации по НДС за 1-ый квартал 2008 года, вынесла оспариваемое по делу решение от 25.11.2008 г. N 08-30/208-1, согласно которому налоговый орган отказал в привлечении заявителя к налоговой ответственности (п.1), налогоплательщику начислены пени по состоянию на 25.11.2008 г. по НДС в размере 660 259 руб. (п.2); предложено уплатить недоимку по НДС в размере 13 504 810 руб. и пени (п. 3), а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 4).

В соответствии с указанным решением заявителю отказано в возмещении из бюджета суммы НДС в размере 5 815 654 руб., заявленной к возмещению в связи с реализацией на экспорт бортпитания в январе-июне 2006 г., а также в применении льготы по НДС при оказании услуг по доставке бортпитания на борта воздушных судов, предусмотренной п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое по делу решение налогового органа в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения является незаконным, а требования общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Как видно из материалов дела, ЗАО "АЭРОМАР" осуществляет деятельность по поставке бортового питания на все воздушные рейсы, вылетающие из аэропорта Шереметьево.

В целях подтверждения права на применение налоговой ставки 0 % и применение налоговых вычетов по НДС заявителем в налоговый орган и материалы дела были представлены следующие документы:

контракты с иностранными авиакомпаниями (т.6 л.д. 111-140, т. 31 л.д. 12-138, т.32 л.д.1-47);

ГТД с отметками таможенный органов "Выпуск разрешен" и "Товар вывезен полностью" (т.5 л.д. 1-124, т. 6 л.д. 1-146, т. 7-т.15, т. 16 л.д.1-91);

перечень накладных на питание, в котором указана иностранная авиакомпания и период времени, в течение которого производилась поставка бортового питания на борт воздушного судна (т.5 л.д. 1-124, т. 6 л.д. 1-146, т. 7- т. 15, т. 16 л.д. 1-91);

накладные на питание, подтверждающие погрузку питания на борт авиалайнера, в которых указано наименование иностранной авиакомпании, номер рейса, направление полета в виде кода города, в котором находится аэропорт назначения (перечень кодов - т. 4 л.д. 13- 24), дата и время вылета, перечень и количество, погружаемой на борт продукции. Накладная на питание подписывается бортпроводником воздушного судна и контролируется на месте сотрудниками полевого отдела Шереметьевской таможни и заверяется личной номерной печатью сотрудника таможни (т.16 л.д.92-116, т.17-т.21);

выписки банка о поступлении валютной выручки (т.4 л.д.63-103).

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ предусмотрено, что операции по реализации работ (услуг) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Правомерность такого подхода подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях Президиума от 30.01.2007 г. N 14219/06, от 30.01.2007 г. N 12141/06, в которых суд признал возможность применения налоговой ставки 0 процентов в отношении товаров, вывозимых за пределы территории РФ, в иных режимах, кроме режима экспорта.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель в установленном ст.ст. 165 и 172 НК РФ порядке документально подтвердил свое право на применение налоговой ставки 0% и налоговых вычетов по НДС.

Доводы налогового органа о необоснованном применение заявителем в спорном периоде Временной технологии технологией таможенного оформления таможенного контроля товаров от 12.07.1999 г., отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество является поставщиком бортового питания на все воздушные рейсы, вылетающие из аэропорта "Шереметьево".

В силу специфики своей деятельности общество руководствовалось Временной технологией таможенного оформления таможенного контроля товаров, утвержденной Шереметьевской таможней от 12.07.1999 г. во исполнение распоряжения ГТК РФ от 29.09.1998 г. N 01-14/1025 "О применении таможенных режимов в отношении товаров, перемещаемых ЗАО "АЭРОМАР".

Приказом ФТС России от 15.06.2006 г. N 734 "О признании утратившими силу некоторых правовых актов ГТК России" Распоряжение от 29.09.1998 г. N 01-14/1025, на основании которого была разработана Временная технология, признано недействительным.

Во исполнение Приказа ФТС России от 15.06.2006 г. N 734 Шереметьевской таможней был издан приказ от 05.07.2007 г. N 195 о признании утратившей силу Временной технологии, о чем доведено до сведения ЗАО "АЭРОМАР" письмом Шереметьевской таможни от 24.07.2007 г. N 31-04/09439, полученным заявителем 14.08.2007 г.

Таким образом, до получения уведомления Шереметьевской таможни об отмене Временной технологии у заявителя отсутствовала возможность декларировать товары в ином порядке, кроме как в порядке, установленном Временной технологией.

Следовательно, в январе-июне 2006 г. заявитель правомерно декларировал товары в соответствии с порядком, предусмотренным Временной технологией.

Обоснованность применения заявителем Временной технологии при декларировании товара, вплоть до ее отмены, подтверждается судебно-арбитражной практикой: постановления Федерального арбитражного суда московского округа от 19.12.2008 г. N КА-А40/11907-08, от 20.06.2008 г. N КА-А41/5244-08.

Кроме того, порядок периодического декларирования товаров, закрепленный во Временной технологии, правомерен и не противоречит таможенному законодательству, поскольку новой редакцией Таможенного кодекса Российской Федерации (2004 г.), также как и в старой редакции ТК РФ, предусмотрено периодическое декларирование товаров (ст. 136 ТК РФ).

Подлежит отклонению ссылка налогового органа на Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А56-22550/2005 в подтверждение незаконности применения Временной технологии.

В указанном постановлении идет речь о применении таможенным органом Распоряжения ГТК России от 27.11.2003 г. N 647-Р "Об утверждении методических указаний о порядке применения таможенными органами положений Таможенного кодекса Российской Федерации, относящихся к платежам", что к реализации не относится.

Суд первой инстанций, правильно применив положения ст. 165 НК РФ, ст. 105 Воздушного кодекса Российской Федерации, установил, что общество не обязано заключать с авиакомпанией договор на перевозку груза, в связи с чем оформление грузовой авианакладной не требуется, а факт вывоза бортпитания может подтверждаться иными документами.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, факт экспорта товаров подтверждается накладными на питание, в которых указывается номер рейса, иностранная авиакомпания и направление полета в виде кода города, в котором находится аэропорт назначения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда, изложенной в Постановлении от 14.07.2003 г. N 12-П.

Кроме того, разделами 3.2 и 3.3 Временной технологии установлен порядок таможенного контроля за отгрузкой бортпитания на борт воздушных судов и таможенного оформления этого бортпитания в таможенном режиме экспорта.

Согласно п. 3.2.1 Временной технологии, таможенным органом на накладной на питание ставится отметка о разрешении на погрузку питания на борт воздушного судна, а также подпись бортпроводника, что, в свою очередь, является подтверждением факта вывоза товара за пределы таможенной территории Российской Федерации.

Проверяя объективность довода налогового органа о нарушении заявителем процедуры оформления грузовой таможенной декларации, суд пришел к выводу о его необоснованности.

Суд установил, что согласно п. 3.3.3 Временной технологии обязательным документом, необходимым для таможенных целей, является перечень номеров накладных на питание, включающий в себя все накладные на товары, декларируемые в данной ГТД.

На основании этого перечня производится таможенное оформление вывезенного товара.

В соответствии с Письмом ГТК от 18.03.1997 г. N 01-333/4875 "О таможенном оформлении товаров ЗАО "АЭРОМАР" таможенное оформление допускается с подачей одной грузовой таможенной декларации на все товары, ввозимые с территории РФ для одной авиакомпании, в соответствии с одним и тем же таможенным режимом в течение времени, определяемого Шереметьевской таможней, но не реже, чем одна таможенная декларация за один месяц при условии предоставления обществом отчетности, достаточной для осуществления таможенного контроля.

Проанализировав раздел 3.3 Временной технологии, согласно которому таможенное оформление продуктов, использованных для изготовления бортпитания, вывезенного с таможенной территории Российской Федерации, производится в соответствии с таможенным режимом экспорта на основании периодических ГТД, подаваемых заявителем в Шереметьевскую таможню после фактического вывоза бортпитания, суд пришел к обоснованному выводу о том, что процедура периодического декларирования, предусмотренная Временной технологией, не противоречит действовавшему и действующему таможенному законодательству.

Сама Временная технология не изменяет условия, последовательность, а также порядок действий участников таможенных правоотношений.

Завершив вывоз товаров в указанном отчетном периоде, заявитель представляет документы на таможенное оформление, таможенные органы завершают процесс таможенного оформления и проставляют штамп "Выпуск разрешен" уже после проверки всех документов, необходимых для осуществления таможенного контроля.

В ходе рассмотрения дела суд апелляционной инстанции установил, что со стороны таможенных органов претензий в отношении таможенного оформления не имеется, все документы, представленные обществом, подтверждают вывоз товара за пределы территории Российской Федерации.

Следовательно, требование инспекции о необходимости отметок в ГТД о вывозе товара не учитывают специфики таможенного оформления бортпитания и свидетельствуют о формальном подходе, что противоречит правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации о недопустимости формального подхода к решению вопроса о реализации налогоплательщиком его права на установленные законом льготы, без учета специфики деятельности налогоплательщика и возможности у налогоплательщика получить те или иные подтверждающие документы.

Довод Инспекции о том, что при экспорте бортпитания следует применять таможенный режим перемещения припасов, поскольку бортпитание предназначено для потребления пассажирами и членами экипажа на воздушных судах во время полета и не вывозится за пределы территории Российской Федерации в неизменном виде, также отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 156 ТК РФ лицо вправе в любое время выбрать любой таможенный режим или изменить его на другой, независимо от характера, количества, страны происхождения или назначения товаров. Поэтому заявитель вправе был в отношении товаров, поставляемых на воздушные рейсы, избрать либо режим перемещения припасов, либо режим экспорта. Поскольку заявитель избрал таможенный режим - экспорт товара, то он правомерно помещал вывозимые товары в режим экспорта, а не режим перемещения припасов, и отказ в применении нулевой ставки со стороны Инспекции неправомерен.

Данный вывод подтверждается и сложившейся судебно-арбитражной практикой: постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.08.2004 г. N КА-А40/7303-04, от 12.01.2006 г. N КА-А40/13267-05, от 17.01.2006г. N КА-А40/13812-05, от 30.01.2006 N КА-А40/14115-05.

Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 16.11.2004 г. N 2796/04 указал, что поскольку таможенный режим припасов установлен в целях и по правовым основаниям, не связанным с вопросами налогообложения, и не должен был привести к изменению его порядка и налоговых ставок, то вывоз припасов из Российской Федерации, поскольку не предполагает их обратного ввоза, по сути, является разновидностью экспорта, нулевая ставка экспортером была применена правильно.

Доводы налогового органа о том, что поставка бортпитания иностранным компаниям в режиме реэкспорта не может облагаться по ставке НДС 0 %, и подлежит налогообложению по ставке 18 %, поскольку отметка о вывозе товара датирована на несколько месяцев раньше оформления ГТД и оформления товаров в режиме экспорта - штамп "выпуск разрешен", необоснованны по следующим основаниям.

Особенности налогообложения при перемещении товаров через таможенную границу РФ закреплены в ст. 151 НК РФ.

Данная норма является специальной по отношению к ст. 146 НК РФ и устанавливает порядок налогообложения в зависимости от избранного таможенного режима при пересечении таможенной границы Российской Федерации.

В соответствии п.п. 3 п. 1 ст. 151 НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенном режиме реэкспорта налог не уплачивается.

Согласно п.п. 4 п. 2 ст. 151 НК РФ при вывозе товаров с таможенной территории Российской Федерации в соответствии с иными таможенными режимами по сравнению с указанными в п.п. 1 - 3 п. 2 ст. 151 НК РФ освобождение от уплаты налога не производится, если иное не предусмотрено таможенным законодательством.

Соответственно, по смыслу указанной нормы, товары, вывозимые в таможенных режимах, указанных в этих пунктах, от НДС освобождены.

При вывозе товаров за пределы территории России (в отличие от ввоза) возникает лишь один объект НДС - реализация товаров.

При этом таможенный режим реэкспорта указан в п.п. 2 ст. 151 НК РФ.

Следовательно, вывоз товара за пределы территории Российской Федерации в таможенном режиме реэкспорта НДС не облагается.

Кроме того, в соответствии со ст. 239 ТК РФ указанные операции также не подлежат налогообложению, поскольку реэкспорт - это таможенный режим, при котором товары, ранее ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации, вывозятся с этой территории без уплаты или с возвратом уплаченных сумм ввозных таможенных пошлин, налогов и без применения к товарам запретов и ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 г. N 14219/06, от 30.01.2007 г. N 12141/06, от 16.11.2004 г. N 2796/04, а также от 31.10.2006 г. по делу N 11393/06, суд признал возможность применения налоговой ставки 0% в отношении товаров, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, в иных режимах, кроме режима экспорта.

Высший Арбитражный Суда Российской Федерации указал, что вывоз в режиме перемещения припасов позволяет применять ставку НДС 0%, поскольку данный режим "не предполагает обратного ввоза товаров и, по сути, является экспортом".

Кроме того, правомерность применения ставки НДС 0% в отношении бортпитания, вывозимого заявителем в таможенном режиме реэкспорта, была неоднократно подтверждена Постановлениями Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.01.2006 г. по делу N КА-А40/13267-05, от 17.01.2006 г. по делу N КА-А40/13812-05, от 30.01.2006 г. по делу N КА-А40/14115-05 и др.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод налогового органа о том, что заявитель неправомерно просит возместить НДС, ранее уплаченный им в связи с несвоевременным подтверждением факта экспорта товаров, суд по следующим основаниям.

В январе - июне 2006 года ЗАО "АЭРОМАР" были отгружены товары на экспорт.

В соответствии с декларациями за январь-июнь 2006 года в бюджет были исчислены и уплачены соответствующие суммы НДС, в том числе суммы НДС, исчисленные по ставке 18 % по операциям реализации товаров на экспорт в данном налоговом периоде.

Таким образом, в соответствии с декларациями по НДС за месяцы отгрузок товаров на экспорт в бюджет были фактически уплачены суммы НДС по ставке 18 % по реализации бортпитания на экспорт, которые подлежали налогообложению по ставке НДС 0%.

Такой порядок уплаты сумм НДС был принят заявителем, поскольку, как пояснено им, в силу объективных причин, он не мог собрать пакет документов, подтверждающих факт экспорта товаров до истечения 180 дней.

Собрав полный пакет документов, подтверждающих факт экспорта товаров заявитель представил в налоговый орган декларацию по НДС за 1 квартал 2008 года, отразив в ней суммы НДС, подлежащие возмещению в связи с применением ставки НДС 0 процентов.

Вместе с подачей декларацией за 1 квартал 2008 года (т. 29 л.д. 1-7) заявителем были поданы корректирующие декларации за соответствующие периоды 2006 года (т.24 л.д. 1-128).

Следовательно, собрав пакет документов, подтверждающих факт экспорта товаров и представив их в налоговый орган, заявитель подтвердил свое право на применение ставки НДС 0 %.

Довод налогового органа об отсутствии у него деклараций по НДС за январь-июнь 2006 года и документов, свидетельствующих об уплате сумм НДС, является также необоснованным.

Все первичные и уточненные декларации за месяца отгрузок бортпитания на экспорт, вместе с соответствующими платежными документами были представлены заявителем в налоговый орган своевременно (т. 24 л.д. 1-128).

Требований об уплате недоимки образовавшейся в связи с подачей Заявителем налоговых деклараций по НДС инспекцией не выставлялось.

На всех платежных поручениях на уплату сумм НДС по налоговым декларациям за январь-июнь 2006 г. проставлен реквизит электронного формата - "Проведено", идентифицирующий их как полученные из банка, обслуживающего заявителя.

Таким образом, указанный довод налогового органа необоснован и противоречит фактическим обстоятельствам.

Следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом неверно определена сумма НДС, подлежащая налогообложению НДС по ставке 0 %.

При расчете сумм НДС, приходящихся на долю экспорта, налоговым органом не учтено, что, поскольку общество реализует бортпитание как на международные, так и на внутрироссийские рейсы, то сумма "входного" НДС, относящегося к экспорту рассчитывается в соответствии с учетной политикой общества, пропорциональной соответствующему виду деятельности.

Такой метод распределения "входного" НДС с методикой, описанной в ст. 170 Налогового кодекса РФ и правомерность его применении уже была подтверждена судами по аналогичным спорам (т. 31 л.д. 139-146).

Именно применением такой методики и объясняется факт расхождения сумм НДС по ГТД с итоговой суммой НДС, заявленной к возмещению по ставке НДС 0 %.

По мнению налогового органа, заявитель неправомерно применяет ставку НДС 0 процентов, поскольку обществом был нарушен порядок заполнения налоговой декларации по НДС 0 %, а именно не были оформлены декларации по НДС по ставке 0 процентов за периоды отгрузок товаров на экспорт.

Указанный довод Инспекции является необоснованным и не может являться основанием для отказа налогоплательщику в праве на применение ставки НДС 0 % по следующим основаниям.

Право налогоплательщика на получение возмещения НДС из бюджета при применении налоговой ставки 0 %, а также условия реализации этого права установлены ст. 165 НК РФ.

Факт представления заявителем документов, подтверждающих экспорт бортпитания, инспекцией не оспаривается и подтверждается оспариваемым решением (стр. 2).

В рассматриваемом случае при решении вопроса о правомерности применения ставки НДС 0 % налоговый орган обязан был исходить в первую очередь, из документов, подтверждающих существо операций Заявителя по поставке бортпитания, а не ограничиваться формальным подходом и отказывать Заявителю в применении ставки НДС 0 % в связи с отсутствием деклараций по НДС по ставке 0 процентов за периоды отгрузки товаров на экспорт.

Кроме того, поскольку для определения доли НДС, приходящегося на долю экспорта, заявителем используется расчетная методика, то нарушение порядка заполнения декларации по НДС по ставке 0 % не повлекло к двойному возврату НДС по внутреннему и экспортному рынкам.

Кроме того, что указанный выше довод налогового органа не нашел отражения в акте камеральной налоговой проверки, что в свою очередь лишило налогоплательщика права на представление своих возражений.

В оспариваемом по делу решении и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель неправомерно воспользовался льготой по НДС в соответствии с п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что заявитель осуществляет обслуживание воздушных судов в аэропорту "Шереметьево", а именно поставку бортпитания для экипажей и пассажиров. Бортпитание поставляется на все авиарейсы, вылетающие из этого аэропорта, в том числе и зарубежные. При этом Заявитель применяет предусмотренную налоговым законодательством льготу по налогу на добавленную стоимость в части услуг по обслуживанию воздушных судов в аэропорту, предусмотренную п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ

Глава 21 НК РФ такого определения, как услуги, оказываемые непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, не содержит.

В соответствии с Приказом Минтранса России от 02.10.2000 г. N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве РФ" услуги по доставке и погрузке бортпитания на борт воздушных судов отнесены к услугам по наземному обслуживанию воздушных судов.

В силу ст. 779 НК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Исходя из изложенного, под услугой, указанной в п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, понимаются любые действия или деятельность, предусмотренные договором между заказчиком и исполнителем, при условии, что они связаны с обслуживанием воздушных судов, оказываются в аэропортах Российской Федерации или воздушном пространстве Российской Федерации.

Таким образом, заявитель правомерно применил предусмотренную п.п. 22 п. 2 ч. 149 НК РФ льготу по НДС в отношении услуг по доставке бортпитания на борта воздушных судов.

Право заявителя на применение льготы по НДС в соответствии с п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ неоднократно подтверждалось судами при рассмотрении аналогичных споров между теми же сторонами: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.08.2004 г. N КА-А40/7303-04.

Отказывая в применении заявителем льготы по НДС, налоговый орган указал, что для проведения камеральной налоговой проверки Заявитель представил договоры с истекшим сроком действия, в связи с чем он необоснованно воспользовался льготой предусмотренной п.п. 22 п. 2 .ст. 149 НК РФ.

Указанный довод налогового органа суд апелляционной инстанйии считает необоснованным по следующим основаниям.

Факт оказания услуг в аэропорту документально подтвержден (копии книг продаж (т. 33 л.д. 98-102), копии счетов-фактур, актов сдачи-приемки оказанных услуг (т. 22 л.д. 97), оборотные ведомости по счету 90 "Продажи" (по субсчетам) (т. 33 л.д. 86-97). Оказание услуг налоговым органом под сомнением не ставится.

Инспекцией заявлены претензии лишь к срокам действия договоров.

Вместе с тем, в ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией не было учтено, что все договоры с авиакомпаниями являются действующими (договор с ЗАО "Аэрофлот-Карго" от 12.12.2006 г. N 176-06-2950/1 (т. 26 л.д. 138-154, п. 9.2. договора, ОАО ЦУГА "РусАэро" от 29.05.2004 г. N 796/1 (т. 29 л.д. 96-106), п. 7.2 договора с авиакомпанией "Турецкие авиалинии" (т. 32 л.д. 19-47), поскольку в них предусмотрена автоматическая пролонгация срока действия.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 г. N 267-О, по смыслу взаимосвязанных положений ч.ч. 3, 4 ст. 88 и п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ, в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов.

Однако в нарушение приведенной нормы налоговый орган не указал заявителю на выявленное им нарушение и каких-либо дополнительных пояснений или документов не истребовал.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2009 г. по делу N А40-1522/09-98-6 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Кораблева Н.Н. Кольцова