Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2008 г. N 07АП-998/08

г. Томск

Дело N 07АП-998/08 08.04.2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Усенко Н. А.

судей: Ждановой Л.И., Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.,

при участии:

от заявителя: Бархатовой А.Б. по доверенности от 24.12.2007 и удостоверениюN 1209, Шляховой Е.Н. по доверенности N 08/55от 20.03.2008, Культ О.Н. по доверенности N 08/08 от 09.01.2008, Гимаевой Е.Ю. по доверенности от N 08/35 от 15.02.2008,

от заинтересованного лица: Балабановой В.С. по доверенности N 2 от 09.01.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Новосибирской области, открытого акционерного общества "Новосибирский оловянный комбинат"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 декабря 2007 года (в редакции определения от 29.01.2008) по делу N А45-10279/2006-36/322 (судья Шевченко С.Ф.)

по заявлению открытого акционерного общества "Новосибирский оловянный комбинат", г.Новосибирск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области

о признании частично недействительным решения от 29.03.2006 года N 55,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новосибирский оловянный комбинат" (далее - ОАО "НОК") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области с заявлением (в редакции заявления от 19.12.2007г. - т. 16, л.д. 93-94) о признании частично недействительным решения от 29 марта 2006 года N 55 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено уплатить в срок, указанный в требовании: налог на добавленную стоимость в сумме 7 687 244 руб. (в т.ч., в сумме 4452473руб. - за 2003 г., в сумме 3234771руб. - за 2004 г.), пени по данному налогу в сумме 1 564 381 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 483 116 руб.; налог на имущество в сумме 306 289 руб. (в т.ч., в сумме 153865руб. - за 2003 г., в сумме 152424руб. - за 2004 г.), пени по налогу на имущество в сумме 35 225 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 61 258 руб.; земельный налог в сумме 149 046 руб., пени по данному налогу в сумме 14 016 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 29 809 руб.; налог на прибыль в сумме 16 616 769 руб. (в т.ч., в сумме 8465427руб. - за 2003 г., 8151342руб. - за 2004 г., пени по налогу на прибыль в сумме 2 449 646 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 634 004 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28 декабря 2007 года (в редакции определения от 29.01.2008г.) признано недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции от 29 марта 2006 года N 55 в части возложения на налогоплательщика обязанности по уплате: налога на имущество в сумме 306 289 руб., пени по налогу на имуществу в сумме 35 225 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 61 258руб; земельного налога в сумме 149046 руб., пени по земельному налогу в сумме 14 016руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 29 809руб.; налога на прибыль в сумме 16 616 769руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 449 646 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 3 634004руб; налога на добавленную стоимость в сумме 1 508 801руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 307 046руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 301 760,20 руб.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОАО "НОК" подало апелляционную жалобу (с уточнениями от 19.03.2008), в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении его требования о признании частично недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 178 443 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 257 335 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1 181 355,8 руб., принять новый судебный акт об удовлетворении в указанной части требования заявителя.

По мнению ОАО "НОК", выводы арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части решения не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на неправильном применении норм материального права, а именно, на неправильном истолковании закона.

Судом не дана оценка представленным налогоплательщиком документам по порядку осуществления расчетов по заключенным сделкам купли-продажи акций ОАО "Хинганское олово" между ОАО "НОК" и ООО "Чедор", между ОАО "НОК" и ООО "Турочак" и сделкам по поставке оборудования, которые заявитель считает самостоятельными сделками со ссылкой на то, что расчет за приобретенные у ОАО "НОК" акции ОАО "Хинганское олово" был произведен ООО "Чедор", ООО "Турочак" (покупателями) собственными векселями, а расчет за поставленное ООО "Чедор" и ООО "Турочак" оборудование в адрес ОАО "НОК" произведен последним также путем передачи ООО "Чедор" и ООО "Турочак" этих векселей, учитываемых в бухгалтерском учете по номинальной стоимости. Поскольку продажа заявителем акций ОАО "Хинганское олово" и приобретение оборудования и материалов не совпадают по времени, следовательно, данные сделки не являются взаимосвязанными. ОАО "НОК" правомерно предъявило к вычету всю сумму НДС, выставленную ООО "Чедор" и ООО "Турочак" в счетах-фактурах за апрель, май, ноябрь и декабрь 2003 г.

Кроме того, заявитель не согласен с выводом арбитражного суда о том, что ОАО "НОК" неправомерно включило в налоговые вычеты суммы НДС, выставленные ООО ТД "Сибспецсталь" и ООО "Звезда" за поставленное оборудование.

Признание арбитражным судом того, что оплата ОАО "НОК" выполненных ООО "БКС-Консалтинг" и ОАО "Собинбанк" по договорам работ (услуг) направлена на развитие инвестиционной деятельности и ссылка суда на подпункт 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ необоснованны. Размещение налогоплательщиком своих облигаций не носит инвестиционный характер, поскольку направлено на привлечение денежных средств третьих лиц на заемной основе в силу статьи 816 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Межрайонная инспекция ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, подало апелляционную жалобу (в редакции от 28.03.2008г.), в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" в удовлетворении заявленного требования в части: налога на имущество - 153 865 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по ст. 122 НК РФ - 30 773 руб.; налога на землю - 26 157 руб., пени - 2 892 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ - 5231руб.; налога на добавленную стоимость - 1 237 135руб., соответствующей суммы пени, штрафа по ст. 122 НК РФ - 247 427руб.; штрафа по налогу на добавленную стоимость по ст. 122 НК РФ - 54 333 руб.; налога на прибыль - 16279840руб., соответствующей суммы пени, штрафа по ст. 122 НК РФ - 3 255 968 руб.

По мнению налогового органа, изложенные в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела; судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права (статьи 6, 70, 168, 170 АПК РФ), необоснованно не приняты во внимание следующие доводы налогового органа:

- представленные обществом бухгалтерские документы имеют недостатки в их оформлении, что не позволяет сделать вывод о фактическом и систематическом ведении обществом деятельности по обособленному подразделению - с. Боровое, база отдыха "Мать и дитя", и о праве общества на применение льготы по налогу на имущество организаций;

- при исчислении земельного налога обществом занижена налоговая база и не представлены во время выездной налоговой проверки документы, подтверждающие уплату арендной платы в 2003 г., 2004 г. за пользование земельным участком площадью 5,4 га, границы которого установлены на местности в декабре 1995 г. специалистами Новосибирского комзема;

- в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ общество неправомерно применило за март 2003 г. налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 237 135руб. по счету-фактуре N 58 от 31.03.2003г. в связи с не подтверждением первичными документами в соответствии со ст. 252 НК РФ факта оказания услуг.

Признавая недействительным оспариваемое решение налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 1508801руб. в виде взыскания штрафа в сумме 301 760,20руб., суд не принял во внимание то обстоятельство, что за налоговые периоды январь и февраль 2003 г. общество не привлекалось к ответственности в связи с истечением срока давности, сумма штрафа за март 2003 г. составила 247 427руб. (1237135х20%);

По налогу на прибыль обжалуемое решение суда первой инстанции не мотивировано в части доводов инспекции о завышении обществом в 2003 г. расходов на сумму прочих расходов в размере 552 112руб., расходов на содержание переданного в аренду имущества в сумме 474 943руб., о расчете налоговой базы по налогу на прибыль по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организационном рынке ценных бумаг, в размере 27 103 016руб.; в 2004 г. о завышении расходов на содержание переданного в аренду имущества в сумме 685 990руб., остаточной стоимости реализованного амортизируемого имущества - 631 230руб., расходов на стоимость покупной электроэнергии на сумму 1916568руб.; расходов в виде процентов по долговым обязательствам в размере 148 141руб.; о расчете налоговой базы по налогу на прибыль по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организационном рынке ценных бумаг, в размере 709 419руб.

Инспекция считает документально неподтвержденными: затраты общества, связанные с оказанием услуг ОАО "Депутатсколово" в 2003 г. в размере 6 746 899руб., в 2004 г. в размере 8474576руб.; расходы на стоимость покупной электроэнергии в 2003 г. (605 384руб.) и 2004 г. (1916568руб.), расходы по имуществу, переданному в аренду; расходы на остаточную стоимость амортизируемого имущества; суммы накопительного процентного дохода по облигациям (148141руб.); полагает обществом необоснованно отнесена в расходы начисленная за июнь 2003 г. налоговая амортизация в сумме 249 811руб.

Кроме того, судом не исследован вопрос о наличии у общества переплаты по налогу на прибыль за 2003 г. по сроку уплаты налога 28.03.2004г., за 2004 г. по сроку уплаты - 28.03.2005г.

В отзыве на апелляционную жалобу заявителя налоговая инспекция считает решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части законным и обоснованным, а доводы жалобы - противоречащими действующему законодательству (п.п. 4 п. 3 ст. 39, п. 1 ст. 146, ст. 166, п. 2 ст. 167, ст. 171, п. 2 ст. 172 НК РФ) и несоответствующими материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налогового органа ОАО "НОК" просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и ОАО "НОК" наставали на удовлетворении своих апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям, одновременно возражая против доводов участвующих в деле лиц по основаниям, приведенным в отзывах на жалобы и в письменных дополнениям к ним.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав объяснения представителей налогового органа и ОАО "НОК", суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 декабря 2007 года подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения выездной налоговой проверки 29 марта 2006 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области принято решение N 55 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения открытого акционерного общества "Новосибирский оловянный комбинат", доначислении налога на имущество, земельного налога, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и пени за несвоевременную уплату указанных налогов.

Основанием для принятия такого решения послужило, по мнению инспекции, неправомерное применение обществом льготы по пункту "а" статьи 5 Закона Российской Федерации от 13.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий", налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также занижение налогооблагаемой базы по земельному налогу и налогу на прибыль.

Полагая, что данное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, налога на прибыль, начисления пеней за несвоевременную уплату указанных налогов, а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату данных налогов в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа.

Удовлетворяя требование заявителя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначислении налога на имущество и пени за его несвоевременную уплату, а также привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком соблюдены условия, предусмотренные статьей 5 Закона Российской Федерации от 13.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий", и правомерно применена льгота по закрепленному за базой отдыха имуществу в размере 1 113 237руб.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право использовать налоговые льготы только при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Налогоплательщик самостоятельно исчисляет налоговую базу на основе документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению или связанных с налогообложением (пункт 1 статьи 54 Кодекса).

В силу статьи 2 Закона Российской Федерации N 2030-1 от 13.12.1991 "О налоге на имущество предприятий" налогом на имущество облагаются основные средства, нематериальные активы, запасы и затраты, находящиеся на балансе плательщика.

Пунктом "а" статьи 5 Закона РФ "О налоге на имущество предприятий" предусмотрено, что стоимость имущества предприятия, исчисленная для целей налогообложения, уменьшается на балансовую (нормативную) стоимость объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы, полностью или частично находящихся на балансе налогоплательщика.

Правовой анализ названной нормы позволяет сделать вывод, что получение указанной льготы обусловлено наличием на балансе налогоплательщика объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы. При этом иных условий для применения льготного налогообложения данная правовая норма не предусматривает.

Отнесение имущественных объектов организации к жилищно-коммунальной и социально-культурной сфере осуществляется исходя из фактического использования организацией для осуществления соответствующего вида деятельности, определяемого в соответствии с Общесоюзным классификатором "Отрасли народного хозяйства" N 1-75-018.

К объектам социально-культурной сферы следует относить объекты культуры и искусства (общий код для группы 93000), образования (код 92000), физкультуры и спорта, здравоохранения, социального обеспечения (код 91000) и непроизводственных видов бытового обслуживания населения (код 90300).

Как установлено судом и следует из материалов дела, на балансе налогоплательщика находится объект социально-культурной сферы (база отдыха "Мать и дитя"), расположенный в с. Боровом Новосибирского района и используемый обществом по целевому назначению.

В соответствии с Положением о порядке выделения путёвок на базу отдыха сотрудникам комбината, утвержденным генеральным директором в 2002 г. (т.2 л.д. 97 - 100), с целью оздоровления сотрудников комбината и их детей и в соответствии с личным заявлением по установленной форме (приложение N 1), заявкой-ходатайством от руководителей отделов и подразделений, в которых работает сотрудник, по установленной форме (приложение N 2) и решением комиссии (оформляемым протоколом) на выделение путевки руководством комбината предоставляется право на получение путевок. Контроль за выездом и въездом на базу отдыха осуществляется отделом кадров совместно с ответственным лицом базы отдыха (1.1, 1.3, 1.5, п.3).

Факт использования объекта социально-культурной сферы самим Обществом по целевому назначению подтверждается систематизированными сведениями о выделении путёвок работникам предприятия (т.2 л.д.85); решениями комиссии по распределению путевок (т.2 л.д. 86-96); приходными кассовыми ордерами, отрывными талонами к путевке, счетами-фактурами, реестрами по выделению путёвок и оплаты за услуги (т.2 л.д. 105 - 112).

Ссылка налогового органа на то, что обществом не представлены договоры на приобретение путевок в пионерский лагерь или базу отдыха, а также документы, подтверждающие наличие иного (кроме сторожа) персонала не опровергает самого факта наличия на балансе объекта социально-культурной сферы и использования его по целевому назначению. Не имеет правового значения то обстоятельство, что заработная плата по обособленному подразделению выплачивалась только сторожу, так как законодатель не ставит право налогоплательщика на применение льготы в зависимость от численности работников в обособленном подразделении или от оформления налогоплательщиком документов, связанных с использованием объекта для отдыха сотрудников комбината и их детей.

Указанные в апелляционной жалобе инспекции обстоятельства действующим законодательством не признаются условиями для предоставления льготы по налогу на имущество.

С учетом изложенного, следует признать правильным вывод суда первой инстанции о несоответствии действующему налоговому законодательству оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на имущество за 2003 в сумме 153 865руб., соответствующих пеней по налогу на имущество и привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 30 773руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с выводом суда первой инстанции о неправомерном доначислении налогоплательщику земельного налога по обособленному подразделению в с. Боровом за 2003 г. в сумме 7 527 рублей, за 2004 г. в сумме 18 630 рублей, пеней в сумме 2 892 рубля и налоговых санкций в размере, соответственно, 1505,40 рублей и 5 231рубль.

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации N 1738-1 от 11.10.1991 "О плате за землю" использование земли в Российской Федерации является платным. Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом. За земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

Статьей 8 Закона Российской Федерации "О плате за землю" определено, что в облагаемую налогом площадь включаются земельные участки, занятые строениями и сооружениями, участки, необходимые для их содержания, а также санитарно-защитные зоны объектов, технические и другие зоны, если они не предоставлены в пользование другим юридическим лицам и гражданам.

В соответствии со статьей 15 данного Закона основанием для установления налога и арендной платы на землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования земельным участком.

Как следует из материалов дела, решением исполнительного комитета Новосибирского областного (сельского) Совета депутатов трудящихся N 500 "ж" от 07.08.1964г. заявителю для расширения действующего пионерского лагеря выделялся дополнительно земельный участок 1,5 га, непокрытой лесом площади, за счет 12 квартала Боровской лесной дачи Бердского лесхоза, на срок действия лагеря. Участок отводился без исключения из состава гослесфонда (т. 8, л.д. 29).

В соответствии с решением исполнительного комитета Новосибирского областного (сельского) Совета депутатов трудящихся N 645 "б" от 22.10.1964г. "О продлении срока пользования Новосибирским оловозаводом участком гослесфонда, представленным ему для строительства пионерского лагеря" за Новосибирским оловозаводом закреплен на период действия пионерского лагеря земельный участок площадью 3га.

На основании вышеназванных решений исполкома Новосибирского областного (сельского) СНД налогоплательщик исчислил земельный налог с общей площади земельных участков, занятых обществом под использование пионерского лагеря, - 4,5 га.

По мнению налогового органа, по материалам инвентаризации в 1990 г., выполненным на основе аэросъемочных работ институтом "ЗапСибНИИгипрозем", утвержденным решением исполнительного комитета Новосибирского районного СНД от 01.11.1990 N 380 площадь спорного земельного участка, занятого пионерским лагерем, составляет 5,6 га.

Между тем, согласно письму Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Новосибирской области от 17.01.2006г. N 01-2/45 (т. 8, л.д. 22-23) в декабре 1995 г. специалистами Новосибирского земельного комитета на местности установлены границы земельного участка, и в результате уточнения площадь отвода составила 5,44 га. Указанные границы закреплены 7-ю межевыми знаками и согласованы представителями ОАО "НОК" и смежных землепользователей, в том числе и представителями Бердского мехспецлесхоза. Указанная площадь земельного участка не утверждена постановлением Администрации Новосибирского района. В ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Новосибирской области предоставлены перечни ранее учтенных земельных участков, в том числе и земельный участок площадью 5,6га с правом постоянного (бессрочного) пользования ОАО "НОК" для функционирования пионерского лагеря (детской дачи) с отнесением к категории - земли промышленности, транспорта_ и иного назначения. В то же время указанная территория по данным лесоустройства, утвержденным приказом Главного Управления природных ресурсов и охраны окружающей среды МПР России по Новосибирской области от 24.05.2003г.N 1504, учитывается в составе земель Бердского лесхоза.

Согласно статье 12 Лесного кодекса Российской Федерации от 29.01.1997г. N 22-ФЗ оборот лесного фонда не допускается.

Статьей 19 Лесного Кодекса Российской Федерации определено, что лесной фонд находится в федеральной собственности.

Права пользования участками лесного фонда и права пользования участками лесов, не входящих в лесной фонд, возникают, в том числе: из актов государственных органов; из договоров (ст. 23 настоящего Кодекса).

В силу ст. 31 настоящего Кодекса по договору аренды участка лесного фонда лесхоз федерального органа управления лесным хозяйством (арендодатель) обязуется предоставить лесопользователю (арендатору) участок лесного фонда за плату на срок от одного года до сорока девяти лет для осуществления одного или нескольких видов лесопользования.

Согласно заключенному между Бердским семлесхозом (арендодателем) и ОАО "НОК" (арендатором) договору аренды земельного участка лесного фонда от 08.01.1997г. N 08/129 и дополнительному соглашению к договору аренды от 11.06.2003г., договору аренды участка лесного фонда от 19.12.2003г. N110, предметом договора аренды является земельный участок лесного фонда площадью 5,44 га. Пунктом 2.3.1 договора от 08.01.1997г. N 08/129 (в редакции дополнительного соглашения к договору от 11.06.2003) определено, что арендная плата вносится арендатором ежегодно разовым платежом, на основании выставленной Бердским семлесхозом счета-фактуры (т. 8, л.д. 25-28).

Судом установлено, подтверждено материалами дела и не оспаривается налоговым органом, что арендная плата за пользование земельным участком в 2003 г. в сумме 82424,24руб. заявителем была уплачена платёжным поручением от 02.07.2003г. N 41, в 2004 г. в сумме 139 200руб. платёжными поручениями от 05.05.2004г. N 1043, от 30.12.2004г. N 521 и квитанцией от 27.12.2004г. N 020500.

Налоговый орган в нарушение требований статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представил доказательств того, что земельный участок площадью 5,6га находится в пользовании заявителя и не доказал правильность определения налогооблагаемой базы.

Письмо Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Новосибирской области от 17.01.2006г. N 01-2/45, содержащее ссылку на материалы инвентаризации, в силу статьи 15 Закона Российской Федерации "О плате за землю" не является документом, удостоверяющим право собственности, владения и пользования земельным участком.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налогоплательщику налога на землю по обособленному подразделению в с. Боровое за 2003 и 2004 год в общей сумме 26 157руб. (7527 + 18630), соответствующих пеней, а также привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа в общей сумме 5231руб., в связи с чем, апелляционная инстанция считает доводы апелляционной жалобы в указанной части несостоятельными.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение налогового органа от 29 марта 2006 года N 55 несоответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации в части доначисления налога на прибыль в сумме 16 616 769 руб., начисления пеней за его своевременную уплату в сумме 2 449 646руб., исходил из того, что:

- расходы за оказанные услуги ОАО "Депутатсколово" по перевозке концентрата за 2003 г. в сумме 6746898руб. (80 231руб.+6666667руб.) и за 2004 г. в сумме 8474576руб. для целей уменьшения налогооблагаемой базы доказаны материалами дела, обоснованны и экономически оправданы; отсутствие отдельных реквизитов в товарно-транспортных накладных, которые заполняются не налогоплательщиком, а поставщиками является формальным нарушением, которое не свидетельствует об отсутствии факта перевозки и поставки товара;

- основания непринятия расходов налогоплательщика в сумме 605384руб., отнесенных на стоимость покупной электроэнергии, предъявленной арендаторам, не названы налоговым органом ни в оспариваемом решении, ни в отзыве на заявление, документально вывод о необоснованном завышении расходов на стоимость покупной электроэнергии в указанной выше сумме инспекцией также не подтверждён;

- исключение налоговым органом из состава прямых расходов суммы 249811руб. - начисленной налогоплательщиком в соответствии с п. 2 ст. 259 НК РФ амортизации в июне 2003 г. на приводы и концентрационные столы не соответствует Налоговому кодексу РФ;

- налоговым органом не опровергнуты доводы заявителя, касающиеся не включения налоговым органом суммы по покупным товарам в 2003 г. в размере 34 113 004,6 руб. и в 2004 г. в размере 22 190 857,27 руб. при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль ни в состав прямых затрат, ни в состав косвенных затрат.

Изложенный в решении суда вывод о том, что отсутствие отдельных реквизитов в товарно-транспортных накладных, представленных заявителем в подтверждение понесенных расходов за оказанные услуги ОАО "Депутатсколово" по перевозке концентрата, не доказывает факт занижения ОАО "НОК" налогооблагаемой базы и неуплату налога на прибыль, апелляционная инстанции считает необоснованным и несоответствующим обстоятельствам дела, а также нормам права, применяемым к спорным правоотношениям.

Как установлено судом, подтверждено материалами дела и признано в настоящем судебном заседании представителем ОАО "НОК", по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом были исключены из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль спорные расходы по основанию не представления первичных документов, подтверждающих понесенные расходы, в том числе, договоров на перевозку, товарно-транспортных накладных, что зафиксировано в решении инспекции N 55 от 26.03.2006г.

Такие документы в подтверждение правомерности включения в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, расходов за оказанные услуги ОАО "Депутатсколово" по перевозке концентрата в 2003 г. и 2004 г. общество представило в суд первой инстанции.

Изучив представленные обществом документы (договоры N 08/26 от 20.01.2003г., N 30/12 от 17.12.2003, товарно-транспортные накладные) налоговый орган пришел к выводу о необоснованном принятии в расходы в 2003 г. расходов в сумме 6746898руб. и в 2004 г. расходов в сумме 8474576руб. в связи с ненадлежащим оформлением товарно-транспортных накладных, указав в частности, на несоответствие наименования перевозимого товара (в п. 1.1 договора N 08/26 от 20.01.2003г. указано наименование "концентрат Чурпуннье КО-1, КО-2, Тирехтях КО-1, КО-2, Западный КОЗ-1, а в товарно-транспортных накладных наименование перевозимого товара отсутствует, что не позволяет определить, какое сырье фактически было перевезено; в п. 1.1 договора N 30/12 от 17.12.2003 указаны количество и наименование концентрата, а в представленных товарно-транспортных накладных - только номера партий) и на отсутствие в нарушение Постановления Госкомстата РФ от 28.11.1997г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации_" в товарно-транспортных накладных следующих обязательных реквизитов: фамилии, подписи, должности грузополучателя, отметки о получении груза, о времени получения груза, номера накладной и даты составления документа, что не позволяет определить, какое сырье и в какой период времени фактически было перевезено. Кроме того, в реестре отгрузки оловоконцентрата автозимником отсутствует наименование товара.

По мнению налогового органа, представленные заявителем в арбитражный суд документы с достоверностью не подтверждают затраты по услугам по перевозке оловоконцентрата.

Не оспаривая в настоящем судебном заседании перечисленные выше факты ненадлежащего заполнения товарно-транспортных накладных, представитель ОАО "НОК" полагал, что названные товарно-транспортные накладные в совокупности с другими доказательствами (договорами, счетами-фактурами) подтверждают расходы общества в заявленных суммах.

Данные возражения общества апелляционной инстанцией не принимаются.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц (пункт 2 статьи 9 того же Закона).

При этом первичные документы должны составляться таким образом и с такой регулярностью, чтобы на их основании возможно было судить об обоснованности произведенного расхода.

Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" утверждена форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) по учету работ в автомобильном транспорте. Установлено ведение первичного учета по указанным унифицированным формам первичной учетной документации юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющимися отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

Согласно разделу 2 приложения к названному Постановлению товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей; второй, третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузоотправителя и подписью водителя, вручаются водителю; второй - сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза; третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузополучателя, сдаются организации - владельцу автотранспорта.

На основании пункта 2 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" (далее - Инструкция) перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т.

В силу положений пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Отсутствие в товарно-транспортных накладных реквизитов в данном случае не является формальным нарушением порядка оформления документа, поскольку в рассматриваемом случае данные сведения являются необходимыми для подтверждения совершения конкретной поставки товара в определенный период.

Поскольку налогоплательщик не представил ни налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки, ни суду в процессе рассмотрения настоящего дела надлежащим образом оформленные документы первичного учета - товарно-транспортные накладные, содержащие обязательные реквизиты, в том числе: фамилии, подписи, должности грузополучателя, отметки о получении груза и времени получения груза, наименование перевозимого товара, номер документа и дату его составления, что не позволяет установить фактические суммы затрат по услугам по перевозке оловоконцентрата, суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод суда первой инстанции о документальном подтверждении налогоплательщиком спорных расходов.

Доводы налогового органа о том, что расходы общества на содержание переданного в аренду имущества в сумме 474 943руб. (в 2003 г.) и в сумме 685 990руб. (в 2004 г.) не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, и судом первой инстанции данному обстоятельству не дана правовая оценка при принятии решения, апелляционной инстанцией рассмотрены и признаны обоснованными частично.

Согласно ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются: 1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); 2) аналитические регистры налогового учета; 3) расчет налоговой базы.

Материалами дела подтверждено, судом установлено и признано ОАО "НОК" в настоящем судебном заседании, что в ходе выездной налоговой проверки заявитель не представил налоговому органу документальное подтверждение расходов, отраженных в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2003 г. и 2004 г., в т.ч. по строке 090 "Расходы на содержание переданного по договору аренды имущества (включая амортизацию по этому имуществу)" Приложения N 7 к Листу 02 налоговой декларации за 2003 г., по строке 070 "Расходы на содержание переданного по договору аренды имущества (включая амортизацию по этому имуществу)" Приложения N 7 к Листу 02 налоговой декларации за 2004 г.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлены и судом приняты в материалы дела (применительно к налоговому периоду - 2003 год) договоры аренды с организациями: ООО Компания "Астрофлекс" (инв. N 011.38), ООО "Технический центр ИТД" (инв. N 011.38), неизвестные предприятия (инв. N 011.53), инв. N 011.77), (инв. N 011.6), (инв. N 011.20), (инв. N 011.38), (инв. N 011.45), (инв. 16011.54), (инв. N 011.70), (инв. N 057.70), (инв. N 011.7), изучив которые налоговый орган пришел к выводу о необоснованном принятии в расходы за 2003 г. расходы на амортизацию по арендованному имуществу в сумме 193 612руб. в связи с тем, что в договорах отсутствует инвентарный номер, или указанный в договоре инвентарный номер не соответствует инвентарному номеру в акте приема-передачи помещений; сумма арендной платы не соответствует сумме начисленной амортизации, что не позволяет подтвердить правомерность расходов в заявленной налогоплательщиком сумме. Кроме того, по мнению инспекции, ОАО "НОК" неправомерно включило в расходы амортизацию, начисленную по бухгалтерскому учету в сумме 250 130руб. по следующим предприятиям: Профсоюзный комитет ОАО "НОК" (инв. N011.5 инв. N081.4), ООО Фирма по производству и реализации с/х продукции "Агробизнес" (инв. N 020.15); ООО "НОК СТП" (инв. N 011.52); ООО Промышленная группа "ПРОСКО" (инв. N092.13); ООО Компания "Астрофлекс" (инв. N 011.104); ЗАО "СибМК" (инв. N 057.7); ООО "Концерн Континенталь" (инв. N 051.74); ОАО "ЦНИиОлово" (инв. N511.660); ЗАО "Под строкой" (инв. N 011.5); ЗАО "Олмед" (инв. N011.5); ООО Промышленная группа "ПРОСКО" (инв. N 057.7); ООО "Картрейд и СИБ" (инв. N 011.65); ЗАО НОК "Автосервис" (инв. N 011.68; инв. N 082.18; инв.N011.69); ООО "Сансара" (инв. N 511.716), а также амортизацию сумме 31 201руб., исчисленную дважды, а по некоторым предприятиям четыре раза в апреле 2003 года по следующим предприятиям: ЗАО "Под строкой" (инв. N 011.5), ЧП Матасов О.Ю. (инв. N 011.66), ЧП Кулинич (инв. N 011.67), ЧП Тивтяева Е.И. (инв. N011.67), Промышленная группа "ПРОСКО" (инв. N 057.7; инв. N 011.11), ЗАО HOК "Информ" (инв. N011.66), ЗАО НОК "Автосервис" (инв. N 011.68; инв. N 082.18; инв.N011.69); ООО "Проммебель"(инв. N011.3), ООО "Савва-Сервис"(инв. N011.36), ЗАО "СибМК" (инв. N011.38), ООО "Альтрус производство" (инв. N011.36).

В 2004 г. расхождение в сумме расходов 685 990руб. произошло в связи со следующим:

- в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ расходы по начисленной амортизации документально не подтверждены в сумме 303 346руб. (по перечню объектов, перечисленных в апелляционной жалобе налогового органа в таблице N 1) - п.п. "а" п. 1.6.2.4 решения ВНП от 26.03.2006г. N 55;

- в нарушение ст. 313 НК РФ неправомерно завышены внереализационные расходы по начисленной амортизации по бухгалтерскому учету в сумме 37 973руб. (по перечню объектов, перечисленных в апелляционной жалобе налогового органа в таблице N 2) - п.п. "б", "в" п. 1.6.2.4 решения;

- в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ завышены расходы в сумме 344 671руб. на сумму амортизации, которая не была направлена на получение дохода от арендной платы - ЧП Лапкина Л.П. (инв. N 011.9), ООО "Компания Астрофлекс" (инв. N 011.38, инв. N 011.104), ЗАО "МПМТ" (инв. N 011.9) - п. п. "г" п. 1.6.2.4 решения.

ОАО "НОК", не отрицая наличия отклонений между начисленной налоговой и бухгалтерской амортизацией, утверждало, что данное отклонение было учтено налогоплательщиком при заполнении строки 010 Приложения 2 к Листу 02 в составе прямых затрат.

Между тем расшифровка прямых расходов, отраженных по строке 010 Приложения 2 к Листу 02, не содержит сведений о том, какая сумма амортизации включена в прямые расходы.

Согласно письменным пояснениям ОАО "НОК" (т. 6, л.д. 65-77), на которых настаивал представитель общества и в настоящем судебном заседании, составление декларации по налогу на прибыль за 2003 г. осуществлялось на основании сводной таблицы N 3 (по утвержденной методике): Приложение N 2 к листу 02 "Расходы, связанные с производством и реализацией" заполнялось следующим образом: первоначально заполнялась итоговая строка 320 приложения N2 к листу 02 (по сводной табл.N3 п. 3.16), а затем вносились данные построчно на основании данных бухгалтерского учета. Строка 010 (прямые расходы) заполнялась на конечном этапе: от итоговой строки 320 приложения N2 к листу 02 отнимали строки с 020 прил.N2 л.02 по строку 310 прил.N2 л.02, и разность относилась в строку 010 прил.N2 л.02. Поэтому идет несоответствие данных прямых затрат по таблице N 2 доп. обоснования - 652783784руб. и данных, отраженных в декларации организации по строке 010 прил.N2 к листу 02 - 633418569руб. Формирование данных для прил. N7 к листу 02 "Внереализационные расходы и убытки, приравненные к внереализационным расходам" осуществлялось на основании данных бухгалтерского учета с учетом постоянных налоговых отклонений.

Между тем, приведенная выше методика расчета прямых расходов не предусмотрена статьей 318 НК РФ, в связи с чем, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы инспекции в той части, что проверить отклонение между начисленной налоговой и бухгалтерской амортизацией по представленным заявителем документам не представляется возможным, равно как и наличие расхождений между налоговой декларацией и данными, представленными в качестве налоговых регистров не позволяет установить расходы, включенные в налоговую декларацию.

Других доказательств в подтверждение обстоятельств, на которые общество ссылается как на основание своих возражений на апелляционную жалобу налоговой инспекции, заявитель в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Исходя из изложенного, и выраженной в апелляционной жалобе (с уточнениями от 28.03.2008) позиции налогового органа о завышении обществом внереализационных расходов по имуществу, переданному в аренду, в 2003 г. в сумме 276 688руб. (474943-198255) и в 2004 г. в сумме 660 637руб. (685990-25353), суд апелляционной инстанции признает неправомерным принятие налогоплательщиком в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, спорные суммы расходов (276 688руб. и 660 637руб.) на содержание переданного по договору аренды имущества, как документально неподтвержденные, то есть несоответствующие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы жалобы налогового органа, касающиеся неправомерного завышения обществом в 2004 г. расходов на остаточную стоимость реализованного амортизируемого имущества в сумме 631 230руб., отраженных по строке 150 "Остаточная стоимость реализованного амортизируемого имущества и расходы, связанные с реализацией" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль. В нарушение ст. 313 НК РФ общество по данной строке отразило остаточную стоимость амортизируемого имущества по данным бухгалтерского учета в размере 1 721 145руб., тогда как по налоговому учету остаточная стоимость амортизируемого имущества составила 1 089 915руб.

Утверждение заявителя о том, что организация увеличила налогооблагаемую базу корректировкой отклонений на сумму 601 571руб., уменьшив при этом прямые расходы, материалами дела не подтверждается, и как указано судом выше, проверить отклонение между начисленной налоговой и бухгалтерской остаточной стоимостью амортизируемого имущества по представленным заявителем документам не представляется возможным, равно как и наличие расхождений между налоговой декларацией и данными, представленными в качестве налоговых регистров не позволяет установить расходы, включенные в налоговую декларацию.

Другие доводы жалобы налогового органа по налогу на прибыль апелляционная инстанция считает необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 6 статьи 101 Кодекса).

По эпизоду, связанному с затратами налогоплательщика по покупной электроэнергии, подлежащими включению в расходы, налоговая инспекция пришла к выводу о необоснованном завышении расходов на стоимость выставленной арендаторам покупной электроэнергии в размере 605 384 рубля (в 2003 г.) и 1 916568руб. (в 2004 г.) по причине отсутствия документов, подтверждающих их экономическую обоснованность и оправданность. В подтверждение указанных обстоятельств инспекция сослалась: на производственные отчеты главного энергетика организации, согласно которым стоимость электроэнергии, использованная арендаторами в 2003 г. в количестве 3120722 кВт/ч, составила 1 906 722руб., в 2004 г. в количестве 10 339 055кВт/ч составила 11 039 087руб.; на подтвержденный проверкой доход, полученный от арендаторов за использованную электроэнергию, в сумме 2 906 722руб. (2003 г.) и 11039 087руб. (2004 г.), а также на налоговый регистр, где по строке 180 "Стоимость реализованных покупных товаров" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организация в расходы включила стоимость электроэнергии, предъявленной арендаторам в сумме 3 512 106руб. (2003 г.) и в сумме 12 955 655руб. (2004 г.).

Между тем, из оспариваемого решения N 55 от 26.03.2006г. не ясно какие документы в ходе проверки были приняты налоговым органом в подтверждение установленного поверкой дохода, полученного налогоплательщиком от арендаторов и как изложенные в решении обстоятельства установлены проведенной проверкой (ссылка на какие-либо первичные документы налогоплательщика, регистры по затратам электроэнергии отсутствует). Указание на то, что налоговый орган настаивает на выводах по основаниям, указанным в акте выездной налоговой проверки, не может быть принято во внимание, поскольку данный акт инспекция в материалы дела не представила. В настоящем судебном заседании представитель налогового органа также не смог назвать документы и иные сведения, которые подтверждают указанные в решении обстоятельства и выводы. Только лишь выявленная разность между величиной строки 180 Приложения N2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль и суммой подтвержденного проверкой дохода, полученного налогоплательщиком от арендаторов, не может быть принята судом в качестве безусловного и достаточного доказательства несоответствия спорных расходов такому критерию, установленному статьей 252 Налогового кодекса РФ, как экономическая обоснованность и оправданность (вывода о документальном не подтверждении затрат оспариваемое решение налогового органа не содержит). Поскольку решение инспекции основано на материалах неполно проведенной проверки, суд апелляционной инстанции считает доводы апелляционной жалобы в указанной части необоснованными.

Также в нарушение п. 3 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении налоговый орган не указал правовые основания непринятия в 2003 г. суммы прочих расходов в размере 552 112руб., отраженных по строке 070 Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль. В настоящем судебном заседании представитель инспекции не доказал, что в результате неправильного отражения расходов в налоговой декларации, повлекших уменьшение проверкой расходов (на сумму оплаты труда, отраженной по строке 080 "Ремонт основных средств" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации, которые нашли отражение по данным проверки по строке 050 "Расходы на оплату труда"; на сумму налогов и сборов, отраженной по строке 120 "Сумма налогов и сборов" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации, в том числе по строке 121 "Суммы ЕСН относящих к расходам текущего периода_") и одновременно увеличение проверкой расходов (на сумму налогов и сборов, отраженной по строке 120 "Сумма налогов и сборов" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль) повлекло занижение налоговой базы и неуплату налога.

Поскольку в силу п. 2 ст. 87 НК РФ целью выездной налоговой проверки является контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, следовательно, только лишь выявление ошибок в заполнении налоговой декларации не свидетельствует о совершении налогоплательщиком налогового правонарушении или неисполнении им обязанности уплатить законно установленные налоги.

По эпизоду, связанному с отнесением налогоплательщиком в прямые расходы амортизации в размере 249 811руб., начисленной на приводы к концентрационным столам СКО (в количестве 4 штуки) и на концентрационные столы СКОШ-7,5; СКО-15 (в количестве 30 штук), приобретенные у ООО "Турочак" по договору N 8 от 31.05.2003г. и счету-фактуре N 5 от 31.05.2003г. на сумму 11 667 000 руб. (без НДС), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что начисление налогоплательщиком спорной амортизации в июне 2003 года основано на положениях пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации (амортизация начисляется с 1-го числа месяца, следующего за тем, в котором объект введён в эксплуатацию) и первичных документах, подтверждающих поставку, монтаж и ввод в эксплуатацию оборудования в мае 2003 г.

Согласно пунктам 1, 2, 4 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

В соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 21 января 2003 г. N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств" прием-передача объекта(ов) между организациями для включения в состав основных средств для организации-получателя или выбытия его (их) из состава основных средств для организации-сдатчика оформляется общими документами, в том числе по форме N ОС-1 - для объекта основных средств (кроме зданий, сооружений).

Довод налогового органа о том, что ввод в эксплуатацию столов произведен в июне и амортизация для целей налогообложения должна исчисляться с июля 2003 г. основан только лишь на показаниях свидетеля Мовчана А.Ф., зафиксированных в протоколе N 1 от 28.11.2005г. (т. 11. л.д. 132-133).

Между тем, получив показания свидетеля Мовчана А.Ф. о том, что установку и монтаж оборудования производил поставщик в течение месяца с окончанием работ в конце июня, налоговый орган не истребовал в порядке ст. 93.1 НК РФ в ходе проверки документы (информацию) о налогоплательщике или информацию о конкретных сделках у поставщика спорного оборудования.

Из представленной в суд первой инстанции объяснительной записки гр-на Мовчана А.Ф. (т. 11, л.д. 131) следует, что, давая показания налоговому органу 28.11.2005г., он имел в виду то, что монтаж, установка и ввод в эксплуатацию столов производились в течение мая 2003 г., а в июне 2003 г. в процессе эксплуатации столов отрабатывалась технологическая схема по повышению извлечения олова из оловосодержащих "хвостов".

С учетом изложенного следует признать, что судом первой инстанции дана правильная правовая оценка протоколу допроса свидетеля, как не допустимому в соответствии со ст. 68 АПК РФ доказательству, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (в рассматриваемом случае - первичным учетным документом по форме N ОС-1), не могут подтверждаться в арбитражном суде свидетельскими показаниями.

Также апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции, подтвержденным материалами дела и объяснениями участвующего в деле представителя инспекции, о том, что налоговым органом неправомерно при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не включены суммы по покупным товарам в 2003 г. в размере 34 113 004,6 руб. и в 2004 г. в размере 22 190 857,27 руб. ни в состав прямых затрат, ни в состав косвенных затрат.

Правовые основания, по которым данные суммы не могут учитываться при расчете косвенных затрат в оспариваемом решении налогового органа не указаны, возражения на доводы заявителя налоговым органом в суде апелляционной инстанции не названы.

В части доводов жалобы по эпизоду завышения расходов, связанных с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, налоговый орган не доказал, что ошибка в отражении налоговой базы по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг Листа 06 (стр. 120) в сторону занижения в сумме, соответственно, 27 103 016руб. (за 2003 г.) и 709 419руб. (за 2004 г.) и по строке 030 "Расходы, связанные с приобретением и реализацией ценных бумаг, не обращающихся на рынке ценных бумаг" Листа 06налоговой декларации в сторону завышения на те же самые суммы расходов 27 103 016руб. (за 2003 г.) и 709 419руб. (за 2004 г.) повлияла на финансовый результат, что привело бы к занижению налоговой базы. В оспариваемом решении (пунктах 1.6.1.5, 1.6.2.5) документы, на основании которых налоговым органом определена налоговая база по налогу на прибыль по операциям с ценными бумагами, не названы, расчет налоговой базы не приведен.

Указанным выше обстоятельствам при принятии решения налоговым органом оценка не дана, тем самым нарушены положения п. 3 ст. 101 НК РФ. В судебном заседании представитель инспекции признал, что надлежащее отражение спорных расходов не повлияло бы на налогооблагаемую базу в том случае, если бы налогоплательщик представил уточненные налоговые декларации и исполнил бы указания налогового органа о внесении необходимых исправлений в бухгалтерский учет и отчетность за проверяемый период.

Данные доводы жалобы суд апелляционной инстанции признает формальными и не подлежащими удовлетворению, поскольку выявленные нарушения в отражении в налоговой декларации операций с ценными бумагами фактически не повлияли на финансовый результат и не повлекли занижение налоговой базы по налогу на прибыль.

Из решения налогового органа и апелляционной жалобы (в редакции от 28.03.2008) не представляется возможным установить основания, по которым признаны излишне начисленными суммы накопительного процентного дохода по облигациям в сумме 148 141руб. В судебном заседании апелляционной инстанции такие основания в нарушение п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК РФ представителем инспекции также не названы, расчет процентов по суммам накопленного процентного (купонного) дохода по облигациям ОАО "НОК" по ставке рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1.1 раза в соответствии с Приказом об учетной политике N 68пр от 25.12.2003г. в п. 1.28 (на что указано в п. 1.6.2.4 решения N 55 от 26.03.2008) не представлен, в связи с чем, немотивированные и не основанные на имеющихся в материалах дела доказательствах доводы не могут быть приняты судом в качестве основания для изменения или отмены обжалуемой части судебного акта.

Согласно положениям части первой Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Каждый налог имеет самостоятельный объект обложения.

Исходя из анализа правовых норм, регламентирующих порядок исчисления налога на прибыль организаций, следует признать, что понятие "исчисление налога" включает исчисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, определение в соответствии со ст. 247 НК РФ прибыли, подлежащей налогообложению, полученных доходов и произведенных расходов.

На основании изложенного, следует признать, что применительно к оспариваемой части решения N 55 от 26.03.2006г. у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль за 2003 г. в сумме 7 183 495руб. (8465427-1281932), за 2004 г. в сумме 668 028руб. (8 151 342-7 483 314), соответствующих пеней за 2003 и 2004 г., а также взыскания штрафа в размере, соответственно, 1 436 699руб. и 133606руб. В указанной части решение налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, арбитражный суд признает его недействительным.

Представленный заявителем в материалы дела расчет налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не может быть принят судом во внимание, поскольку указанные в нем показатели строк о расходах завышены и не совпадают с показателями соответствующих строк в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 г. и 2004 г. Поскольку расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, следовательно, налогоплательщик обязан доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли. Такие доказательства заявителем суду не представлены.

Доводы заявителя о наличии переплаты по налогу на прибыль судом проверены и отклонены, как необоснованные. Представленные в подтверждение своей позиции копии платежных документов, расчеты переплаты с расшифровкой суммы переплаты в сводных таблицах, поименованных как "сверка расчетов с бюджетом по налогу на прибыль", документами расчетов с бюджетом фактически не являются. Сверка с налоговым органом обществом не проводилась, в материалы дела карточка лицевого счета (РСБ) по налогу на прибыль участвующими в деле лицами не представлялась, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность оценить доводы заявителя, основанные на односторонней сверке расчетов, указывающей в том числе на факты проводимых налоговым органом зачетах по налогам и пени, возвратах переплаты по налогу и поданных налогоплательщиком уточненных налоговых декларациях за предыдущие налоговые периоды, а также принять их в качестве основания для освобождения от ответственности за совершение налоговых правонарушений, ответственность за которые предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

Удовлетворяя требование заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость за март 2003 года в сумме 1 237 135руб., начисления соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 301 760,20руб. суд первой инстанции ошибочно исходил из того, что общество правомерно применило право на налоговые вычеты по счету-фактуре ОАО "Депутатсколово" от 31.03.2003 N 58, кроме того, ошибочно определил размер штрафа за неуплату спорной суммы налога - 301 760,20руб., вместо 247427руб. (1237135х20%), поскольку налоговым органом в соответствии с п. 4 ст. 109 НК РФ не принималось решение о взыскании штрафа в сумме 54 333,20руб. (301760,20-247427), приходящегося на суммы неуплаченного НДС за январь 2003 г. в сумме 133 333руб., за февраль 2003 г. в сумме 138 333руб., по причине истечения срока давности для привлечения к ответственности (пункт 1.2 резолютивной части оспариваемого решения налогового органа).

В соответствии с положениями налогового законодательства право на налоговый вычет (как и расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль) носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС (правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли), в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статей 169, 252 НК РФ. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Исследовав в совокупности представленные сторонами письменные доказательства, положения статей 169, 171 Налогового кодекса Российской Федерации, и принимая во внимание установленные обстоятельства и доказательства по эпизоду необоснованного уменьшения обществом налогооблагаемой прибыли на расходы за оказанные ОАО "Депутатсколово" услуги по перевозке оловоконцентрата, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом, во исполнение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказано соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону в части доначисления НДС в сумме 1 237 135 рублей, соответствующих пеней, а также привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 247 427руб., в связи с чем, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

По эпизодам доначисления налоговым органом сумм налога на добавленную стоимость за 2003 год и за 2004 год по взаимоотношениям с ООО "Чедор", ООО "Турочак", ООО "Торговый дом "Сибспецсталь", ООО "Звезда", ООО "Айран", ООО "БКС-Консалтинг", Филиалом "Западно-Сибирский" АО "Собинбанк" апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции и считает апелляционную жалобу ОАО "НОК" необоснованной по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные законом налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату налога.

Пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

В силу статьи 11 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" оценка имущества и обязательств производится для их отражения в бухгалтерском учете и отчетности в денежном выражении путем суммирования фактически произведенных расходов на его покупку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П, под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Поскольку вексель является ничем не обусловленным денежным обязательством, то налогоплательщик, использующий для расчетов векселя третьих лиц, имеет право на возмещение (зачет) сумм уплаченного НДС в момент передачи векселей, поступивших товаров от своих поставщиков лишь в том случае, если данные векселя были оплачены либо получены им самим в качестве оплаты, либо в случае прекращения обязательств по их оплате иными предусмотренными законом способами.

Таким образом, из изложенного следует, что право плательщика НДС на налоговый вычет поставлено в зависимость от факта уплаты суммы налога при приобретении товара (работ, услуг). Следовательно, при обращении за вычетами по НДС налогоплательщик должен понести реальные затраты (денежные, имущественные), связанные с уплатой данного налога поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг).

Материалами дела подтверждено и признано заявителем, что по договору купли-продажи ценных бумаг N ЦБ-1 от 03 марта 2003 г., передаточному распоряжению б/н от 14 марта 2003 года ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" (продавец) передало ООО "Чедор" (покупателю) акции ОАО "Хинганское олово" в количестве 360 000 шт. на сумму 9000000 руб. по цене 25 руб. за акцию (9000000руб./360 000шт.). Балансовая стоимость реализованных акций согласно регистру бухгалтерского учета по счету 58/1 "Акции" и регистру налогового учета по операциям с ценными бумагами составила 1 713 600 руб. Балансовая стоимость одной акции составляет 4,76 руб. (1 713 600 руб./360 000 шт.).

Как считает заявитель, 14.03.2003г. в день передачи ценных бумаг покупателю ООО "Чедор" последним по акту приема-передачи простых векселей от 14.03.2003г. в оплату за ценные бумаги по договору купли-продажи ЦБ-1 от 03.03.2003г. был передан ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" вексель серии ОК N 1 (векселедатель ООО "Чедор") номинальной стоимостью 9000000руб., со сроком платежа по предъявлении.

В апреле 2003 г. ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" приобрело у ООО "Чедор" материалы и оборудование по счету - фактуре N 5 от 01.04.2003 на сумму 9 000 000 руб., в том числе НДС - 1 500 000 руб. Стоимость материалов составила 4 560 000 руб., стоимость оборудования - 4 440 000 руб.

12.04.2003 года ОАО "НОК" и ООО "Чедор" заключили соглашение б/н о том, что ОАО "НОК" в оплату за оборудование по счету-фактуре N 5 от 01.04.2003г. передает простой вексель ООО "Чедор" серии ОК N 1 на сумму 9000000руб., а ООО "Чедор" погашает задолженность ОАО "НОК" за оборудование.

Заявитель в своей апелляционной жалобе и в настоящем судебном заседании настаивал на том, что сделки купли-продажи акций и поставки материалов и оборудования являются самостоятельными сделками, в каждой из которых один и тот же вексель ООО "Чедор" явился средством платежа: сначала должником кредитору по первоначальному обязательству за акции, затем кредитором должнику за поставленные оборудование и материалы.

Вместе с тем, заявитель не указал и не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие предъявление обществом векселя к оплате должнику ООО "Чедор" и погашения последним своего долгового обязательства по векселю.

Фактически на момент передачи ОАО "НОК" векселя в оплату за оборудование ООО "Чедор" имело задолженность перед ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" за акции в сумме 9000000 руб.

Из анализа соглашения сторон следует вывод о том, что ОАО "НОК" отказалось от получения оплаты за акции (поскольку вексель к оплате не предъявило) и вернуло должнику его простой вексель в целях погашения своей задолженности перед должником за полученные от него оборудование и материалы.

Учитывая характер сделки, на основании которой был выдан вексель, последующие отношения сторон, а также документы, подтверждающие совершенные операции с векселем (аналитический учет по счету 60/2 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками, счет 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами", счет 58/1 "Акции" и регистр налогового учета по операциям с ценными бумагами, счет 19 "НДС по приобретенным ценностям", счет 68/4 "Расчеты с бюджетом по НДС", первичные бухгалтерские документы, книга покупок, счета-фактуры), следует признать правильным вывод инспекции о том, что на основании соглашения б/н от 12.04.2003 года задолженность ООО "Чедор" за акции в сумме 9 000 000 руб. зачтена в счет оплаты ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" за приобретенное оборудование и материалы. То есть, для оплаты приобретенного оборудования и материалов ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" использовало собственное имущество - акции ОАО "Хинганское олово".

ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" предъявило к вычету всю сумму НДС, выставленную ООО "Чедор" по счету - фактуре N 5 от 01.04.2003 в размере 1 500 000 руб., в том числе в апреле 2003 г. по материалам - 760 000 руб. (4 560 000 х 20/120), в мае 2003 года по оборудованию (после принятия на учет основных средств) в размере 740 000 руб. (4440000 х 20/120).

В соответствии с порядком применения налоговых вычетов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" имело право предъявить к вычету НДС по приобретенному оборудованию и материалам только в размере 285 600 руб., исчисленному исходя из балансовой стоимости акций (1713600 руб. х 20/120), в том числе: по материалам (в апреле 2003 г.) - 144 704 руб. ((4 560000руб./25руб.) х 4,76руб.) х 20/120)); по оборудованию (в мае 2003 г.) - 140 896 руб. ((4 440 000 руб./25 руб.) х 4,76 руб.) х 20/120)).

В результате общество неправомерно включило в налоговые вычеты суммы НДС по материалам и оборудованию - 1 214 400 руб., в результате чего неполностью уплатило в бюджет налог, в том числе: в апреле 2003 года в размере 615 296 руб. (760 000 руб.-144 704 руб.); в мае 2003 года в размере 599 104 руб. (740 000 руб.-140 896 руб.).

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неправомерном (в нарушение пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации) применении ОАО "НОК" права на налоговый вычет по НДС в сумме 1 729 272 руб. по приобретенному у ООО "Турочак" оборудованию и неполной уплате налога в бюджет в ноябре 2003 г. в размере 571 445 руб. (1 000 000 руб.-428 555 руб.), в декабре 2003 года в размере 1 157 827 руб. (1 748 592-590 765 руб.).

При этом суд исходит из следующих фактических обстоятельств.

ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" по договорам купли-продажи ценных бумаг N ЦБ309/6 от 30 сентября 2003 г. и N ЦБ 310/7 от 20 ноября 2003 г. передало ООО "Турочак" (покупателю) акции ОАО "Хинганское олово" в количестве 699401 шт. на сумму 17 485 017,52 руб. по цене 25,0 руб. (17485017,52 руб./699401шт.) за акцию (передаточные распоряжения б/н от 30.10.2003 и от 20.11.2003). Балансовая стоимость реализованных акций согласно регистру бухгалтерского учета по счету 58/1 "Акции" и регистру налогового учета по операциям с ценными бумагами составила 2 273 053,25 руб. Балансовая стоимость одной акции составляет - 3,25 руб. 2 273 053,25 руб./699 401 шт.).

По договору N ЦБ309/6 от 30.09.2003г. оплата произведена векселями (векселедатель ООО "Турочак") на сумму 9 500 000 руб. со сроком платежа по предъявлении, о чем составлен акт приема-передачи простых векселей от 30.09.2003г.

По договору N ЦБ310/7 от 20.11.2003 г. оплата также произведена векселями ООО "Турочак" по акту приема-передачи векселей от 29.12.2003 г.

В октябре 2003 года и в ноябре 2003 года ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" приобрело у ООО "Турочак" оборудование на сумму 16 491 553,2 руб. по счетам - фактурам: N 189 от 02.10.2003 на сумму 6 000 000 руб., в том числе НДС - 1000 000 руб., N200 от 17.11.2003 на сумму 5 296 112,4 руб., в том числе НДС - 882 685,4 руб., N201 от 17.11.2003 г. на сумму 5 195 440,8 руб., в том числе НДС - 865 906,8 руб.

02.10.2003г. по акту приема-передачи простых векселей ОАО "НОК" передало ООО "Турочак" в счет оплаты за оборудование по счету - фактуре N 189 от 02.10.2003г. векселя серии БН N N 10-15 (векселедатель ООО "Турочак") на сумму 6 000 000 руб.

17.11.2003г. по акту приема-передачи простых векселей ОАО "НОК" передало ООО "Турочак" в счет оплаты за оборудование по счету - фактуре N 200 от 17.11.2003г. векселя серии БН N N 16-19 (векселедатель ООО "Турочак") на сумму 3 500 000 руб.

В оплату оборудования по счету - фактуре N 200 от 17.11.2003 г. (в оставшейся части) и по счету - фактуре N 201 от 17.11.2003г. ОАО "НОК" передало ООО "Турочак" по акту приема-передачи векселей от 28.11.2003 г. векселя ООО "Дальолово".

В ноябре 2003 года и в декабре 2003 года по регистрам бухгалтерского счета (сч. 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами", сч.60/2 расчеты с поставщиками за ТМЦ") на основании актов по проведению зачета взаимных платежей б/н от 26.11.2003 года и 30.11.2003 года задолженность ООО "Турочак" за неоплаченные акции в сумме 11926015,23 руб. зачтена в счет оплаты ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" за приобретенное оборудование, в том числе: в ноябре 2003 г. на сумму 3 940 997,71 руб.; в декабре 2003 г. на сумму 7985017,52руб. То есть, для оплаты приобретенного оборудования ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" использовало частично денежные средства и частично собственное имущество (акции ОАО "Хинганское олово").

ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" предъявило к вычету всю сумму НДС, выставленную ООО "Турочак" по вышеуказанным счетам - фактурам в полном объеме в размере 2 748 592,2 руб., в том числе: в ноябре 2003 г. - 1 000 000 руб. (по счету - фактуре N 189 от 02.10.2003 на сумму 6 000 000 руб., частично оплаченному акциями ОАО "Хинганское олово" на сумму 3 940 997,71 руб.); в декабре 2003 г. - 1 748 592,2 руб. (по счетам - фактурам: N 200 от 17.11.2003 на сумму 5 296 112,4 руб., N 201 от 17.11.2003 на сумму 5 195 440,8 руб., частично оплаченным акциями ОАО "Хинганское олово" на сумму 7 985 017,52 руб.).

В соответствии с порядком применения налоговых вычетов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" имело право предъявить к вычету НДС по приобретенному оборудованию, учитывая частичную оплату акциями, исчисленную исходя из балансовой стоимости акций, только в размере 1 019 320 руб.

Заявитель не доказал, что до расчетов за поставленное оборудование общество предъявило векселя к оплате должнику ООО "Турочак" и последнее погасило свое долговое обязательство по векселю.

Фактически на момент передачи ОАО "НОК" векселей в оплату за оборудование ООО "Турочак" имело задолженность перед ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" за акции.

Из анализа соглашения сторон следует вывод о том, что ОАО "НОК" отказалось от получения оплаты за акции (поскольку вексель к оплате не предъявило) и вернуло должнику его простые векселя в целях погашения своей задолженности перед должником за полученные от него оборудование и материалы, то есть рассчиталось за приобретенное оборудование собственным имуществом (акциями), следовательно, сумма налога, фактически уплаченная поставщику и подлежащая вычету, в соответствии с положениями пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, должна быть исчислена исходя из балансовой стоимости акций.

ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" по договорам купли-продажи ценных бумаг б/н от 28.11.2003 и от 25.12.2003г. передало ООО "Айран" (покупателю) акции ОАО "Хинганское олово" в количестве 930 000 шт. на сумму 23 250 000 руб. по цене 25,0 руб. (23250000руб./930 000 шт). за акцию (передаточное распоряжение б/н от 28 ноября 2003 года, передаточное распоряжение б/н от декабря 2003). Балансовая стоимость реализованных акций согласно регистру бухгалтерского учета по счету 58/1 "Акции" и регистру налогового учета по операциям с ценными бумагами составила 2 901 200 руб. Балансовая стоимость одной акции составляет - 3,12 руб. (2 901 200 руб./360 000 шт.). На начало апреля 2004 г. за ООО "Айран" перед ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" числится задолженность за акции в размере 23246800руб.

В апреле 2004 года ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" приобрело оборудование у ООО "Торговый дом "Сибспецсталь" по счету - фактуре N 95/1 от 30.04.2004 на сумму 14 990 142 руб., в том числе НДС -2 286 632 руб. и у ООО "Звезда" по счету - фактуре N 2 от 05.04.2004 на сумму 20 000 000 руб., в том числе НДС - 3 050 847,46 руб.

В апреле 2004 года по регистрам бухгалтерского учета (сч. 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами", сч.60/2 "Расчеты с поставщиками за |ТМЦ") на основании акта по проведению зачета взаимных платежей б/н от 30.04.2004 года между ОАО "Новосибирский оловянный комбинат", ООО "Торговый дом "Сибспецсталь" и ООО "Айран", часть задолженности ОOO "Айран" за акции в сумме 14 990 142 руб. зачтена в счет оплаты ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" приобретенного оборудования у ООО "Торговый дом "Сибспецсталь".

В мае 2004 года по регистрам бухгалтерского учета (сч. 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами", сч.60/2 "Расчеты с поставщиками за НЦ") на основании акта по проведению зачета взаимных платежей б/н от 30.04.2004 года между ОАО "Новосибирский оловянный комбинат", ООО "Звезда" и ООО "Айран", оставшаяся часть задолженности ООО "Айран" за акции в сумме 8 256 658 руб. (23 246 800 - 14 990 142) зачтена в счет оплаты ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" приобретенного оборудования у ООО "Звезда".

То есть, для оплаты приобретенного оборудования ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" использовало собственное имущество (акции ОАО "Хинганское олово").

ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" суммы НДС, выставленные ООО "Торговый дом "Сибспецсталь" и ООО "Звезда" за оборудование, предъявило к вычету в полном объеме: по счету - фактуре N 95/1 от 30.04.2004 в сумме 2 286 632 руб., в мае 2004 года (после принятия на учет основных средств); по счету - фактуре N 2 от 05.04.2004 в размере 3 050 847,46 руб. в июне 2004 года (после принятия на учет основных средств).

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ общество имело право предъявить к вычету НДС, соответственно, в сумме 285 372 руб. - по оборудованию, приобретенному у ООО "Торговый дом "Сибспецсталь", исходя из балансовой стоимости акций ((14 990 142 руб./25 руб. х 3,12 руб.) х 18/118), в сумме 1 955 091 руб. - по оборудованию, приобретенному у ООО "Звезда", исходя из балансовой стоимости акций ((11 743 342+1 073 365,54) х18/118).

Таким образом, общество неправомерно включило в налоговые вычеты сумму НДС в размере 3 097 016 руб., что повлекло неполную уплату налога в бюджет: в мае 2004 года в сумме 2 001 260 руб. (2 286 632 руб. - 285 372 руб.), в июне 2004 года в сумме 1 095 756 руб. (3 050 847,46 руб. -1 955 091 руб.).

Доводы жалобы о том, что оплаченные работы по договорам с ООО "БКС-Консалтинг" и филиалом "Западно-Сибирский" ОАО "Собинбанк" не являются инвестиционными услугами, так как размещение налогоплательщиком своих облигаций было направлено на привлечение денежных средств третьих лиц на заемной основе в силу ст. 816 ГК РФ, судом апелляционной инстанции также рассмотрены и отклонены, как необоснованные.

Как следует из материалов дела, 25.04.2003г. между ОАО "НОК" (заказчиком) и ООО "БКС-Консалтинг" (исполнителем) заключен договор N 06-08/298 на выполнение работ, в соответствии с которым ООО "БКС-Консалтинг" приняло обязательства разработать и создать инвестиционный меморандум предприятия. По договору от 23.05.2003г. ООО "БКС-Консалтинг" обязалось подготовить пакет документов для предоставления в регистрирующий орган для регистрации выпуска облигаций "Заказчика", сдать пакет документов на регистрацию в регистрирующий орган и получить документы, свидетельствующие о регистрации выпуска облигаций Заказчика, а также подготовить отчет об итогах выпуска и его регистрации.

В соответствии с актами выполненных работ от 15.10.2003г. и от 27.01.2004г. ООО "БКС-Консалтинг" работы, указанные в пункте 1 договора N 06 -08/298 от 25.04.2003г., в пункте 1.2 договора N 12-08/299 от 23.05.2003г., выполнило в полном объеме и выставило на оплату счета-фактуры: N 20 от 15.10.2003г. на сумму 120 000 руб., в том числе НДС - 20 000 руб., N 26 от 27.01.2004г. на сумму 720 000 руб., в том числе НДС - 109 830 руб.

Кроме того, по договору N 54-003 от 01.12.2003г. об оказании услуг по обслуживанию обращения облигаций и проведению выплат по облигациям, заключенному между ОАО "НОК" (эмитентом) и филиалом "Западно-Сибирский" ОАО "Собинбанк" (агентом), последним предъявлен к оплате счет-фактура N 04/194 от 30.11.2004г. на сумму 51 953 руб., в том числе НДС - 7 925 руб.

ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные ООО "БКС-Консалтинг" по счету-фактуре N 26 от 27.01.2004г. в размере 109 830 руб. и счету-фактуре N 20 от 15.10.2003г. в размере 20 000 руб., филиалом "Западно-Сибирский" ОАО "Собинбанк" по счету-фактуре N04/194 от 30.11.2004г. в размере 7925 руб. приняло в налоговые вычеты, соответственно, в апреле 2004 года и в декабре 2004 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Согласно п.п. 12 п.2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации ценных бумаг.

Следовательно, данное обстоятельство должно учитываться налогоплательщиком при распределении суммы налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам товаров, между облагаемыми и необлагаемыми видами деятельности, как того требует п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ.

В силу положений п. 4 ст. 170 Кодекса налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В нарушение ст. 65 АПК РФ общество не подтвердило ведение раздельного учета и, соответственно, не доказало право на применение налогового вычета по НДС в сумме 129830руб. за апрель 2004 г. и в сумме 7925руб. за декабрь 2004 г.

Ссылку налогового органа в оспариваемом решении на п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ суд признает неправомерной.

Между тем, указание на не подлежащую применению к спорным правоотношениям норму права, не привело к принятию неправильного решения, поскольку основанием для непринятия спорных налоговых вычетов послужило несоблюдение налогоплательщиком требований п. 2 ст. 171 и п. 4 ст. 170 НК РФ, на что указано в пункте 1.5.1.5 оспариваемого решения налогового органа.

Таким образом, доначисление налога на добавленную стоимость за апрель 2004 г. в сумме 129830руб. и за декабрь 2004 г. в сумме 7925руб. действующему налоговому законодательству не противоречит и не нарушает права и законные интересы общества.

В соответствии с частями 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением заявленного требования в суде первой инстанции и в связи с рассмотрением апелляционных жалоб, подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 268 (частью 1), 269 (пунктом 2), 270 (пунктом 3 части 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 декабря 2007 года (в редакции определения от 29.01.2008) по делу N NА45-10279/2006-36/322 изменить, изложив в следующей редакции: признать недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области от 29.03.2006г. N55 в части предложения уплатить: налог на прибыль за 2003 г. в сумме 7183495руб., за 2004 г. в сумме 668 028руб. и соответствующие пени за 2003 г. и 2004 г., а также взыскания штрафа за 2003 г. в размере 1 436 699руб. и за 2004 г. в размере 133 606руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 271 666руб. и соответствующие пени; налог на имущество в сумме 306 289руб., пени в сумме 35 225руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 61 258руб.; земельный налог в сумме 149 046руб., пени в сумме 14 016руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 29809руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области в пользу ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" расходы по госпошлине в размере 2 000 рублей, с ОАО "Новосибирский оловянный комбинат" в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Новосибирской области расходы по госпошлине в размере 500руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Усенко Н.А.

Судьи

Жданова Л.И. Усанина Н.А.