Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2009 г. N 07АП-5887/09

г. Томск

Дело N 07АП-5887/09

26 августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Г. Шатохиной

судей: И.И.Бородулиной, Н.А. Усаниной

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.А. Усаниной

при участии:

от заявителя: Меркульева С.В., доверенность от 18.09.2007г.,

от заинтересованного лица: Качесовой Г.А., доверенность от 31.12.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шариповой Анны Миннарисовны, Томская область, г. Стрежевой

на решение Арбитражного суда Томской области от 22.06.2009 г.

по делу N А67-4358/07 (судья Захаров О.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Шариповой Анны Миннарисовны, Томская область, г. Стрежевой

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Томской области, Томская область, г. Стрежевой

о признании недействительным решения N 29 от 13.09.2007г.

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Шарипова Анна Миннарисовна, Томская область, г.Стрежевой (далее по тексту - ИП Шарипова А.М., Предприниматель, заявитель, апеллянт) обратилась в Арбитражный суд Томской области к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Томской области, Томская область, г. Стрежевой (далее по тексту - МИФНС России N 5 по Томской области, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) с заявлением о признании недействительным решение МИФНС России N5 по Томской области от 13.09.2007 г. N29 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", как не соответствующее требованиям пункта 1 статьи 11, статьи 22, подпункта 1 пункта 1 статьи 32, статьи 33, пункта 1 статьи 38, пункта 1 статьи 39, пунктов 1, 2 статьи 44, пункта 2 статьи 54, пункта 8 статьи 101, пункта 1 статьи 108, пункта 1 статьи 146. статьи 149, пункта 4 статьи 170, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи .173, пункта 3 статьи 210, пункта 1 статьи 221, пункта 1 статьи 227, подпункта 2 пункта 1 статьи 235, пункта 3 статьи 237, пункта 9 статьи 274, пункта 4 статьи 346.26, статьи 346.27, статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), статьи 3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 943-1), статей 1, 2, 3 Закон Томской области от 15.11.2002г. N 86-ОЗ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Томской области" (далее по тексту - Закон N 86- ОЗ).

Судом первой инстанции рассмотрены заявленные требования и решением от 22.06.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Шарипова А.М. обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Томской области от 22.06.2009 г., удовлетворив заявленные требования по основаниям несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неверного толкования, либо неприменения норм материального и процессуального права.

Так, по мнению апеллянта:

- суд ненадлежащим образом оценил представленные доказательства, чем нарушил положение частей 1 и 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ);

- в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ судом не дана оценка документам, подтверждающим обстоятельства совершенного налогового правонарушения, а также доводом, приведенным Предпринимателем в возражениях по акту выездной налоговой проверки N 29 от 07.08.2007г.;

- судом не применены положения пункта 1 статьи 146, пункта 4 статьи 170, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи 173, пункта 3 статьи 210, пункта 1 статьи 221, пункта 1 статьи 227, пунктов 1, 2 статьи 235, пункта 3 статьи 237 НК РФ, чем нарушил требования статьи 13 АПК РФ;

- поскольку ИП Шарипова А.М. была привлечена к уголовной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - УК РФ), то состав вменяемых налоговых правонарушений в действиях заявителя, в соответствии с пунктом 3 статьи 108 НК РФ, пункта 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", отсутствует.

Более подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 10.08.2009г.) просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность принятого решения.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ИП Шариповой А.М. доводы изложенные в жалобе поддержал полностью, при этом, пояснив, что заявитель вела раздельный учет доходов и расходов, вела книгу доходов и расходов и журнал учета полученных и выставленных счет - фактур, при этом расходы распределяла пропорционально выручке от реализации по каждому виду деятельности.

Представитель Инспекции, в судебном заседании, доводы изложенные в апелляционной жалобы не признала на основании доводов, указанных в отзыве, при этом пояснив, что все первичные документы исследованы в рамках уголовного дела, а суммы по решению суда первой инстанции и приговору различны, потому что учтены сведения, содержащиеся в уточненных декларациях с учетом частичной оплаты доначисленных налогов.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ИП Шариповой А.М. и налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 22.06.2009 г. не подлежащим отмене либо изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Инспекции от 13.04.2007г. N 79 (т.2 л.д. 35) проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход, НДС, НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., а также взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г., по итогам которой, был составлен акт N 29 от 07.08.2007 г. (т. 2 л.д. 9- 34).

По результатам рассмотрения указанного акта проверки, заместителем начальника налогового органа вынесено решение N 29 от 13.09.2007 года (т.1 л.д. 30- 55), согласно которому ИП Шарипова A.M. привлечена к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% неуплаченных сумм налога в сумме 66 281 рубль, в том числе:

-по НДС-31 309 рублей;

-НДФЛ- 24 122 рубля;

- ЕСН - 10 850 рублей, в том числе:

- в доле ФБ - 8 200 рублей;

- в доле ФФОМС - 255 рублей;

- в доле ТФОМС - 2395 рублей;

начислить пени за неуплату (неполную уплату) налогов в установленный законодательством РФ о налогах и сборах сроки (по состоянию на 13.09.2007г.) в сумме 77 592 рублей 59 копеек, в том числе:

- по НДС - 28 631 рубль 39 копеек;

- по НДФЛ - 34 237 рублей 73 копейки;

- по ЕСН - 14 723 рубля 47 копеек, в том числе:

- в доле ФБ - 11 173 рубля 80 копеек;

- в доле ФФОМС - 251 рубль 23 копейки;

- в доле ТФОМС - 3 298 рублей 44 копейки;

предложить Шариповой A.M. уплатить недоимку по налогам в размере 365 580 рублей, в том числе:

по НДС в размере 190 734 рубля, в том числе:

- за 1 квартал 2004 года - 7 587 рублей;

- за 2 квартал 2004 года - 22 626 рублей;

- за 3 квартал 2004 года - 37 616 рублей;

- за 4 квартал 2004 года - 35 896 рублей;

- за 3 квартал 2005 года - 57 207 рублей;

- за 4 квартал 2005 года - 29 802 рубля;

по НДФЛ в размере 120 611 рублей, в том числе:

- за 2004 год - 106 424 рубля;

- за 2005 год - 14 187 рублей;

по ЕСН в размере 54 245 рублей, в том числе:

за 2004 год в сумме 43 332 рубля, из которых:

- в ФБ - 33 032 рубля;

- в ФФОМС - 400 рублей;

- в ТФОМС - 9 900 рублей;

за 2005 год в сумме 10913 рублей, из которых:

- в ФБ - 7 967 рублей;

- в ФФОМС - 873 рубля;

- в ТФОМС - 2 073 рубля.

Представить уточненные декларации по НДС для уменьшения исчисленных в завышенном размере сумм налога в размере 67 881 рубль, в том числе:

- за 1 квартал 2005 года - 59 704 рубля;

- за 2 квартал 2005 года - 8 177 рублей, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

В силу положений статьи 143, статьи 207, 235 НК РФ Предприниматель является плательщиком НДС, НДФЛ, ЕСН.

Как установлено судом первой инстанции, налоговый орган при вынесении решения от 13.09.2007 г. N 29 исходил из того, что в проверяемом периоде ИП Шарипова A.M. осуществляла два вида предпринимательской деятельности: розничную торговлю и оптовую торговлю, при этом данный факт апеллянтом не оспаривается и подтверждается достаточными и достоверными доказательствами.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 346.18 НК РФ налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 НК РФ, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что индивидуальный предприниматель Шарипова A.M. в 2004, 2005 гг. осуществляла как розничную, так и оптовую торговлю.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ деятельность Шариповой A.M. по осуществлению розничной торговли облагается единым налогом на вмененный доход (ЕНВД), уплата которого освобождает налогоплательщика от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость.

Поскольку оптовая торговля не отнесена законодателем к видам деятельности, попадающим под режим налогообложения ЕНВД, постольку данный вид деятельности подлежит налогообложению по общеустановленной системе. Следовательно, выручка от оптовой торговли облагается, в том числе и налогом на добавленную стоимость (НДС).

При таких обстоятельствах, в силу прямого указания пункта 8 статьи 346.18 НК РФ ИП Шарипова A.M. была обязана вести раздельный учет доходов и расходов, а в случае невозможности разделения расходов ИП Шарипова A.M. должна была распределить расходы пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении различных налоговых режимов.

В материалах дела имеются приказы по учетной политике ИП Шариповой A.M. для целей налогового учета на 2004 г. и 2005 г., в соответствии с которыми предусматривался раздельный учет доходов и расходов.

Однако в ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что предприниматель Шарипова A.M. раздельно учитывала только доходы (выручку) от облагаемых и не облагаемых НДС операций.

Раздельный учет расходов, в том числе сумм НДС, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), ИП Шариповой A.M. не велся, НДС в полном объеме принимался к вычету.

В целях налогообложения НДС налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ и без включения в них налога.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

По данным проверки выручка от реализации товаров (работ, услуг) за 2004 год составила 1 477 529 рублей, за 2005 год составила 1 809 822 рублей, а сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет со стоимости оплаченных товаров, составила 325 769 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, на территории Российской Федерации в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ.

Поскольку у Предпринимателя отсутствовал раздельный учет расходов, в том числе сумм НДС, предъявленного продавцами товаров (работ, услуг), то на основании пункта 4 статьи 170 НК РФ налоговый вычет подлежит применению в размере, согласно рассчитанной пропорции исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008г. N 15555/07, в данном случае приговор в отношении предпринимателя освобождает налоговую инспекцию от обязанности по доказыванию фактов совершения им действий, с которыми связано привлечение его к налоговой ответственности.

Преюдициальное значение для арбитражного суда имеют установленные приговором факты совершения преступных действий и лицо, их совершившее, остальные имеющие юридическое значение для настоящего дела обстоятельства, а именно: за какие налоговые периоды образовалась задолженность по НДС, НДФЛ и ЕСН, как рассчитывалась базовая доходность, какие корректирующие коэффициенты применялись, за какие периоды подлежали применению налоговые санкции за налоговое правонарушение в виде штрафа и компенсационные меры в виде взыскания пеней, были установлены налоговой инспекцией в рамках выездной налоговой проверки.

Приговором Стрежевского городского суда Томской области от 15.12. 2008 г. вступившего в законную силу 05.03.2009 г., установлено, что ИП Шарипова А.М. в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. уклонялась от уплаты налогов, а именно НДФЛ и ЕСН, путем непредставления деклараций по НДФЛ и ЕСН. Действия ИП Шариповой А.М. квалифицированы по части 1 статьи 198 УК РФ, как уклонение от уплаты налогов путем непредставления налоговой декларации, совершенное в крупном размере.

Допустимыми и достоверными доказательствами по делу суд и судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда, как указано в приговоре и кассационном определение от 05.03.2009 г., признали акт N 29 выездной налоговой проверки от 07.08.2007, с содержащимися в нем выводами об уклонении предпринимателя от уплаты налогов по НДФЛ и ЕСН и включении в декларации заведомо ложных сведений по НДС, а так же заключение от 01.12.2008 г., подтверждающие обстоятельства совершенного ИП Шариповой А.М. налогового преступления, поскольку изложенные в них результаты согласуются с выводами повторной комплексной судебно-бухгалтерской экспертизы и иным доказательствам, исследованным в судебных заседаниях. Вместе с тем, довод Предпринимателя о недостоверности акта N 29 и заключения от 01.12.2008 г. судебной коллегией по уголовным делам был признан несостоятельным.

Признаны несостоятельными и необоснованными приговором суда, вступившим в законную силу и доводы ИП Шариповой А.М. о том, что она не уклонялась от подачи деклараций, не имела умысла уклоняться от уплаты налогов путем включения в них ложных сведений (поскольку намеревалась их позже уточнить), а по другим видам налогов не отчитывалась вообще в виду занятости и незнания закона.

В связи с чем, указанные доводы, озвученные представителем Предпринимателя в суде апелляционной инстанции, в качестве оснований для отмены решения суда первой инстанции, не могут быть приняты Седьмым арбитражным апелляционным судом.

Вышеуказанными судебными актами, имеющими преюдициальное значение, установлен и умысел ИП Шариповой А.М. на уклонение от уплаты налогов. При этом отмечено, что часть 1 статьи 45 НК РФ обязывает налогоплательщика самостоятельно исполнять обязанность по их уплате, и эта обязанность должна быть исполнена строго в установленный законодательством о налогах и сборах срок. С учетом этого, Предприниматель должна была самостоятельно определять размер налогов, подлежащих уплате и исчислять их в соответствии с положениями НК РФ. Собранными по делу доказательствами было установлено, что ИП Шариповой А.М. известно об общих основаниях налогообложения при совершении сделок с предприятиями и организациями в случаях применения безналичной формы расчетов в ними и соответственно о необходимости заполнения деклараций по НДС, НДФЛ и ЕСН, чего она не исполняла, либо исполняла ненадлежащим образом, именно в целях уклонения от их уплаты. Утверждение Предпринимателя о неподачи деклараций по НДФЛ и ЕСН по причине незнания последствий этого, а также ввиду нехватки времени для совершения этих действий, по сути и есть уклонение от уплаты налогов.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и довод апеллянта об отсутствии вины Предпринимателя в совершении налогового правонарушения.

Исследовав материалы дела, судом апелляционной инстанции установлено, что какие- либо расчеты, опровергающие выводы суда первой инстанции о правильности привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, заявителем представлено не было.

Согласно пункту 3 статьи 108 НК РФ предусмотренная настоящим Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении пункта 3 статьи 108 НК РФ судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик - физическое лицо, освобожденный от уголовной ответственности за деяние, содержащее признаки состава преступления, по не реабилитирующим основаниям, не освобождается от налоговой ответственности, предусмотренной Кодексом, если совершенное им деяние одновременно содержит признаки налогового правонарушения, определенные соответствующей статьей главы 16 НК РФ.

Поскольку правовая природа статьи 133 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что освобождение от уголовной ответственности в связи с истечение срока давности не является реабилитирующем основание, поэтому ссылка апеллянта на необоснованность привлечения ее к налоговой ответственности, несостоятельна.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что все доводы, изложенные апеллянтом в жалобе противоречат выводам приговора Стрежевского городского суда Томской области от 15.12.2008, вступившим в законную силу 05.03.2009 г., имеющего преюдициальное значение для рассматриваемого спора.

При таких обстоятельствах арбитражный суд на основании части 1 статьи 71 АПК РФ всесторонне, полно исследовал имеющиеся в деле доказательства, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона, поэтому у суда апелляционной инстанции в силу части 2 статьи 270 АПК РФ отсутствуют правовые основания для переоценки установленных судами первой обстоятельств и отмены вынесенного по делу судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 22.06.2009 г. по делу N А67-4358/07 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усаниной