Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 05АП-2440/2009

г. Владивосток

01 июля 2009 г.

Дело N А51-12721/2006 13-285 N 05АП-2440/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 30 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А.Аппаковой,

судей: Н.И.Фадеевой, И.Л.Яковенко,

при ведении протокола секретарем А.А.Госпаревич,

при участии:

от ООО "РосТранс-Приморье": представитель Смирнов В.А. доверенность N 3 от 01.10.08

ответчик, третьи лица не явились, извещены надлежащим образом

на определение от 22.04.09

судьи Е.В.Карандашовой,

по делу N А51-12721|2006 13-285 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "РосТранс-Приморье"

к открытому акционерному обществу "Приморавтотранс" в лице филиала "Фирма "Объединение автовокзалов и автостанций"

третьи лица: Департамент по тарифам Приморского края, Департамент по транспорту администрации Приморского края

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.11.08 N ФОЗ-4807/2008 решение от 19.03.08, постановление от 02.07.08 по делу N А51-12721/2006 13-285 отменены с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд Приморского края.

Общество с ограниченной ответственностью "РосТранс-Приморье" (далее - ООО "РосТранс-Приморье") обратилось в суд с иском к открытому

акционерному обществу "Приморавтотранс" (далее - ОАО "Приморавтотранс"), просит обязать ОАО "Приморавтотранс" в лице филиала "Фирма "Объединение автовокзалов и автостанций" заключить с ООО "РосТранс-Приморье" договор на оказание услуг принадлежащими ОАО "Приморавтотранс" автовокзалами и автостанциями на предлагаемых ООО "РосТранс-Приморье" в договоре N 1 оказания услуг по обслуживанию пассажиров, осуществляющих поездки в междугородном автобусном сообщении, от 17 августа 2006 года условиях.

В ходе рассмотрения спора истец неоднократно уточнял исковые требования и, окончательно сформулировав их, просит рассмотреть возникшие между ООО "РосТранс-Приморье" и ОАО "Приморавтотранс" в лице филиала "Фирма "Объединение автовокзалов и автостанций" разногласия при заключении договора N 1 оказания услуг по обслуживанию пассажиров, осуществляющих поездки в междугородном автобусном сообщении, 17 августа 2006 года, и принять наименование сторон, порядок нумерации разделов и пунктов - в редакции договора N 1 от 17 августа 2006 года; в редакции договора истца: наименование договора, преамбулу договора, пункты 1.1.,1.2. договора, наименование раздела 2, пункты 2.1.,2.2.,2.3.,2.4.,2.7.,2.8.,2.9..2.10., 2.11.,2.12 договора, наименование раздела 3 договора, пункты 3.1., 3.2.,3.3.,3.4.,3.5.,3.6.,3.7.,3.8.,3.9. договора, наименование раздела 4 договора, пункты 4.2., 6.1. договора, наименование раздела 5 договора, раздела 6 договора; пункт 4.1. договора - в уточненной редакции истца. Кроме того, истец просит исключить из договора следующие пункты в редакции договора N 1 от 22 августа 2006 года на выделение подвижного состава автопредприятиями Фирме "Объединение автовокзалов и автостанций" для выполнения перевозок пассажиров в междугородном и пригородном сообщении на территории Приморского края на 2006/2007 год (далее - договор ответчика): 2.1.1.-2.1.5.,2.1.8.,2.1.9.,2.1.12.,2.1.14.,2.2.1.-2.2.10.,2.2.12.,2.2.13 .,2.2.15.-2.2.19., 2.3., 3.1., 3.2., 4.2.-4.4., 5.1. Также истец просит в договоре ответчика следующие пункты изложить по нумерации в соответствии с договором истца, заменив при необходимости слова "автопредприятие" на "заказчик", "объединение" - на "исполнитель": в разделе "Обязанности Исполнителя": пункт 2.1.6 - под номером 2.5., 2.1.7. -

2.6.,2.1.10 - 2.13., 2.1.11. - 2.14., 2.1.13., - 2.15.; в разделе "Обязанности Заказчика" пункт 2.2.11. - под номером 3.10., 2.2.14. - 3.11.; в разделе "Стоимость услуг, порядок расчетов" пункт 3.3. - под номером 4.3., 3.4. - 4.4.; в разделе "Ответственность сторон" 4.1. - под номером 5.1. Истец просит указать в решении, что пункты 2.5.,2.6.,2.13.,2.14., 3.10.,3.11.,4.3.,4.4.,

5.1.,5.2.,6.2.-6.6 договора истца исключены в связи с возражениями ответчика против их включения в текст договора.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент по транспорту администрации Приморского края и Региональная энергетическая комиссия Приморского края.

Определением от 22.04.09 производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и направить вопрос на рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы заявитель указал на ошибочность вывода суда о том, что договор, являющийся предметом заявленного иска, не носит характер публичного, так как на момент обращения общества в суд ответчик являлся хозяйствующим субъектом, имеющим на рынке услуг по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях Приморского края долю более 65 процентов. То обстоятельство, что приказом УФАС по Приморскому краю N 68 от 25.06.08 ответчик был исключен из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, по мнению истца, не имеет значения для оценки правомерности предъявленного иска.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не прибыл, направил в суд письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, и ходатайство об отложении судебного заседания либо объявлении перерыва в связи с невозможностью обеспечить явку представителя.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено в связи с тем, что ответчик является юридическим лицом и в случае невозможности присутствия в судебном заседании одного представителя не лишен направить в суд для представления своих интересов другого представителя, а потому указанные ответчиком в ходатайстве обстоятельства не могут служить препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы.

Третьи лица явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены оспариваемого определения не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Фирмой "Объединение автовокзалов и автостанций" (далее - объединение) и ООО "РосТранс-Приморье" (автопредприятие) 20.09.03 заключен договор на выделение подвижного состава фирмой "Объединение автовокзалов и автостанций" для выполнения перевозок пассажиров в междугородном и пригородном сообщениях. Срок действия договора был определен сторонами с 20.09.03 по 20.09.06 с возможностью его продления при условии, если за месяц до окончания срока не поступило заявление от одной из сторон об отказе от договора или его пересмотре (п.6.1. договора).

17.08.06 ООО "РосТранс-Приморье" направило фирме "Объединение автовокзалов и автостанций" (филиал ответчика) оферту договора N 1 оказания услуг по обслуживанию пассажиров, осуществляющих поездки в междугородном автобусном сообщении, от 17.08.06. Предметом данного договора является оказание ответчиком истцу услуг по диспетчерскому обслуживанию, а также по текущей и предварительной реализации билетов на проезд пассажиров и провоз багажа на автовокзалах и автостанциях, принадлежащих ответчику, через которые осуществляется движение автобусов истца, выполняющих междугородние пассажирские перевозки, и оплата последних ответчиком.

Указанный проект договора был возвращен с протоколом разногласий проектом договора N 1 на выделение подвижного состава автопредприятиями Фирме "Объединение автовокзалов и автостанций" для выполнения перевозок пассажиров в междугородном и пригородном сообщении на территории Приморского края на 2006/2007 год от 22.08.06, что и послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разногласия, возникшие при заключении договора, могут

быть переданы на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон.

Статья 445 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует порядок заключения договора в обязательном порядке.

Исходя из названных правовых норм передача разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда, возможна только при заключении сторонами публичного договора либо по соглашению сторон.

Поскольку в данном случае соглашение сторон о передаче разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда отсутствует, рассмотрение в судебном порядке требований истца допустимо лишь в случае установления публичного характера договора от 17.08.06.

В силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

В обоснование публичного характера спорного договора истец ссылается на наличие у ответчика статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, и положения части 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1), действовавшего на момент подачи иска, пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 948-1 запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как: изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен; навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других); создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия; создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования; установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен; сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства; необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.

Пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на осуществление занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Статьей 5 Закона N 135-ФЗ определено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как установлено из материалов дела и не оспаривается истцом, приказом УФАС по Приморскому краю от 22.07.08 N 75 ответчик исключен из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % по оказанию услуг обслуживания пассажиров на автовокзалах и автостанциях.

Из протокола заседания совета директоров ОАО "Приморавтотранс" N 119 от 11.06.08 следует, что деятельность ответчика в лице его филиала Фирма "Объединение автовокзалов и автостанций ОАО "Приморавтотранс" по организации междугородных и пригородных перевозок пассажиров и реализации билетов пассажирам на проезд и провоз багажа с 20.06.08 в связи с созданием ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" прекращена.

С учетом изложенных обстоятельств ответчик не может быть признан хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара. Следовательно, на ответчика не может быть возложена обязанность по оказанию услуг истцу, в связи с чем договор, урегулировать разногласия по которому просит истец, не носит характер публичного.

Довод истца о необходимости оценки действий ответчика на предмет соответствия их пункту 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку предметом настоящего иска являются разногласия по условиям договора. Истец не лишен возможности в случае нарушения ответчиком норм антимонопольного законодательства обратиться в антимонопольный орган либо в суд, избрав соответствующий способ гражданско-правовой защиты. Кроме того, довод о совершении ответчиком действий, предусмотренных пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, истцом документально не подтвержден.

Ссылка истца на нарушение ответчиком положений части 1 статьи 5 Закона N 948-1 несостоятельна, поскольку на момент прекращения ответчиком в лице его филиала Фирма "Объединение автовокзалов и автостанций ОАО "Приморавтотранс" деятельности по организации междугородных и пригородных перевозок пассажиров и реализации билетов пассажирам на проезд и провоз багажа указанный нормативный акт утратил силу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Учитывая установленные судом первой инстанции обстоятельства, его вывод о необходимости прекращения производства по настоящему делу в связи с тем, что договор, являющийся предметом заявленных требований, не носит характер публичного, является обоснованным.

Ссылка истца на то, что на момент обращения в суд с иском и до момента исключения ответчика из числа хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, договор носил публичный характер, в связи с чем он обратился с требованиями об урегулировании разногласий правомерно, отклоняется как не имеющая правового значения. При рассмотрении заявленных требований суд установил юридически значимые обстоятельства для определения правовой природы договора от 17.08.06, в том числе и те, которые возникли после обращения истца в суд с настоящим иском, и, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, принял оспариваемый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Оснований для отмены обжалуемого определения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 22.04.09 по делу N А51-12721/2006 13-285 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А.Аппакова

Судьи

Н.И.Фадеева И.Л.Яковенко