Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2008 г. N 08АП-1766/2008

город Омск

30 июня 2008 г.

Дело N А46-6513/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1766/2008, 08АП-1951/2008) открытого акционерного общества "Омский бекон" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 07.03.2008 по делу N А46-6513/2007 (судья Кливер Е.П.),

по заявлению открытого акционерного общества "Омский бекон"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения от 19.04.2007 N 05-11/3129 в части

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Кузнецова Л.В. по доверенности от 26.12.2007 N 08-юр/12588 действительной до 31.12.2008; Толстопятова Н.П. по доверенности от 26.12.2007 действительной до 31.12.2008; Храбова Н.В. по доверенности от 26.12.2007 N 08-юр/12599 действительной до 31.12.2008;

от открытого акционерного общества "Омский бекон" - Ворошнин А.В. по доверенности от 02.07.2007 N 267/55-07ф действительной 1 год;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 07.03.2008 по делу N А46-6513/2007 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования открытого акционерного общества "Омский бекон" (далее по тексту - ОАО "Омский бекон", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, налоговый орган) от 19.04.2007 N 05-11/3129 в части:

1) доначисления Обществу: налога на имущество организаций за 2004 год в размере 12 388 руб.; налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 2 745 316 руб.; единого социального налога за 2004 год в размере 1 002 861 руб.; налога на прибыль организаций за 2004 год в размере 7 577 143 руб. 48 коп.;

2) привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа за 2004 год: по налогу на имущество в размере 2 478 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 43 793 руб.; по единому социальному налогу в размере 200 572 руб.; по налогу на прибыль организаций в размере 1 515 428 руб. 30 коп.;

3) начисления пеней за несвоевременную уплату налога на имущество организаций - в размере 5 руб., налога на добавленную стоимость - в размере 186 968 руб., единого социального налога - в размере 468 574 руб., налога на прибыль организаций - в соответствующем размере, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований Общества суд отказал.

Выводы суда первой инстанции основываются на следующем.

В части налога на имущество суд указал на то, что налоговый орган при вынесении решения не учел наличие у Общества переплаты по налогу на имущество организаций в сумме 794 596 руб. 23 коп., которая значительно превышает сумму налога, доначисленного Обществу по результатам выездной налоговой проверки.

Признавая недействительным решение налогового органа в части единого социального налога, суд первой инстанции указал на то, что в случае осуществления ФСС РФ возмещения расходов за текущий налоговый период (налоговый периодом является календарный год), возмещение подлежит отражению в том отчетном периоде (отчетным периодом является квартал, полугодие, девять месяцев календарного года), в котором они были получены от ФСС РФ, независимо от отчетного периода, в котором произошел перерасход средств на цели государственного социального страхования над суммой начисленных авансовых платежей по налогу. Указанными расходами могут быть только расходы текущего налогового периода. Расходы прошлых налоговых периодов не могут уменьшать начисленную сумму налога за текущий налоговый период. Неотражение Обществом в декларации по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за 2004 год суммы возмещения произведенных расходов, полученной в 1 квартале 2004 года в сумме 1 002 075 руб., не привело к возникновения недоимки по единому социальному налогу в размере 1 002 075 руб. В расчетной ведомости Общества по средствам ФСС РФ за 1 квартал 2004 года сумма возврата денежных средств в размере 1 002 075 руб. отражена в полном объеме, недоимка в сумме 1 002 075 руб. у Общества отсутствует.

Кроме того, в соответствии с данными расчетной ведомости Общества по средствам ФСС РФ за 2004 год задолженность ФСС РФ перед Обществом составляет 786 973 руб.

Удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения налогового органа в части НДС, суд первой инстанции указал на то, что налоговый орган, делая вывод о предъявлении Обществом к вычету налога на добавленную стоимость неуплаченный поставщикам, не исследовала первичные документы налогоплательщика в полном объеме и взаимосвязи друг с другом. Имеющиеся в материалах дела документы подтверждают факт оплаты. Кроме того, налоговый орган не учел наличие у Общества переплаты по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 186 235 руб.

В части налога на прибыль суд первой инстанции указал на то, что вывод налогового органа о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает участие убытков от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, основан на неверном толковании норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Утверждение налогового органа о том, что регистры Общества не соответствуют положениям статьей 313, 314 Налогового кодекса Российской Федерации также основано на неверном толковании положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Признавая неправомерным вывод налогового органа о необоснованном возникновении у Общества убытков в размере 63 602 891 руб., суд указал на отсутствие доказательств наличия условия, являющегося основанием для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно - ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Суд признал подход налогоплательщика к распределению расходов Общества по видам деятельности, исходя из того при осуществлении какого вида деятельности расходы были понесены, обоснованным.

Также суд первой инстанции признал правомерным отнесение Обществом невозможной ко взысканию задолженности ЗАО "Первомайское" по договору цессии в сумме 431 700 руб. в состав внереализационных расходов и уменьшение на эту сумму налогооблагаемой базы по налогу на прибыль; а также признал необоснованным вывод налогового органа о занижении Обществом выручки от реализации ценных бумаг.

В отношении вывода налогового органа о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль на 56 324 987 руб. в результате неправомерного включения во внереализационные расходы списанных сумм безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика", суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии экономической обоснованности для выдачи Обществом займов ГП "Изюмовская птицефабрика" в период времени с 24.06.2003 по 26.12.2003, когда данное предприятие было признано несостоятельным (банкротом), в размере 12 470 598 руб. В связи с этим суд первой инстанции признал обоснованным доначисление налоговым органом по этому эпизоду 2 992 943 руб. 52 коп. налога на прибыль, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 598 588 руб., пени в соответствующем размере.

В остальной части данный вывод налогового органа суд первой инстанции признал необоснованным.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении требований.

Общество указывает на то, что суд первой инстанции не принял во внимание наличие согласно налоговой декларации Общества убытка, для целей обложения налога на прибыль, в сумме 97 527 350 руб. В связи с этим, неправомерное уменьшение доходов Общества от внереализационных операций на сумму безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" должно было повлечь за собой уменьшение убытка Общества для целей обложения налогом на прибыль до 85 056 752 руб. (97527 350 руб. - 12 470 598 руб.). Поскольку налоговая база при этом равно нулю, то недоимка по налогу, подлежащему перечислению в бюджет у Общества отсутствует.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований Общества и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. При этом налоговый орган указывает на следующее:

- в отношении налога на имущество - суд не исследовал фактические обстоятельства дела, свидетельствующее о моменте возникновения права собственности на оборудование, констатировав лишь факт наличия переплаты, которые может свидетельствовать лишь о неправомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, но не может исключать правильность доначисления налога;

- в отношении налога на добавленную стоимость - представленные Обществом налоговому органу документы не позволяют идентифицировать оплату произведенных подрядчиками монтажных, ремонтных и иных работ с выставленными в адрес Общества счетами-фактурами, а документы об оплате, представленные Обществом суду неправомерно приняты судом, поскольку суд оценивает законность решения налогового органа исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения; суд не дал оценку факт предъявления платежного поручения N 367 дважды по разным счетам-фактурам;

- в отношении единого социального налога - в расчете по авансовым платежам суммы возмещения отражаются в том отчетном периоде, в котором они были получены от исполнительного органа ФСС РФ на счет налогоплательщика, независимо от того в каком месяце произошел перерасход на цели государственного социального страхования на суммой начисленных авансовых платежей; в результате неотражения в декларации по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2004 год суммы возмещения произведенных расходов, полученной в 1 квартале 2004 года в размере 1 002 075 руб., и непринятия к зачету расходов ФСС РФ в сумме 786 руб., занижение налогоплательщиком суммы налога в ФСС РФ составило 1 002 861 руб.; переплаты по единому социальному налогу в ФСС РФ у Общества не могло возникнуть;

- в отношении налога на прибыль - налоговый орган ссылается на те же обстоятельства, что им были установлены в ходе проверки и заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Общество в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части законным и обоснованным, апелляционную жалобу налогового органа - не подлежащей удовлетворению.

Налоговый орган в представленном суду письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества указывает на то, что на сумму 12 470 598 руб., которая привела к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, должна будет уменьшена сумма убытка Общества за 2004 год.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы своей апелляционной жалобы, представитель Общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Омский бекон" по вопросам правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), налога на имущество организаций, налога на землю, транспортного налога, налога на рекламу, налога на добычу полезных ископаемых, платы за пользование водными объектами за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, налога на доходы физических лиц, единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) за период с 01.01.2003 по 31.12.2004, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 15.03.2007 N 05-11/1851 ДСП.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика, налоговым органом было вынесено решение от 19.04.2007 N 05-11/3129, которым ОАО "Омский бекон" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме: 43 793 руб. за неуплату НДС за 2004 год; 2 114 017 руб. за неуплату налога на прибыль за 2004 год; 2 478 руб. за неуплату налога на имущество организаций за 2004 год; 200 572 руб. за неуплату ЕСН за 2004 год;

- статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу на доходы физических лиц в размере 231 руб.

Кроме того, в указанном решении налоговый орган предложил Обществу уплатить: налог на прибыль за 2004 год в сумме 10 570 087 руб.; НДС за 2004 год в сумме 2 745 316 руб.; налог на имущество организаций за 2004 год в сумме 12 388 руб.; ЕСН за 2004 год в сумме 1 002 861 руб.; а также пени в сумме: 186 968 руб. за несвоевременную уплату НДС; 1 393 849 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль; 5 руб. за несвоевременную уплату налога на имущество организаций; 468 574 руб. за несвоевременную уплату ЕСН; 20 942 руб. за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц.

Данным решением налоговый орган предложил Обществу: в соответствии со статьей 231 Налогового кодекса Российской Федерации удержать с физических лиц сумму не удержанного (не полностью удержанного) налога на доходы физических лиц и перечислить ее в бюджет с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (в случае невозможности удержания у налогоплательщика исчисленной налоговым органом суммы налога в течение одного месяца с момента получения решения по акту проверки, письменно сообщить в налоговый орган о невозможности удержания налога и сумме задолженности); представить уточненные сведения о выплаченных доходах и удержанных налогах на доходы физических лиц, у которых выявлены нарушения.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 19.04.2007 N 05-11/3129 в части: 12 388 руб. недоимки по налогу на имущество, 5 руб. пени по нему, 2 478 руб. штрафа по нему; 1 002 861 руб. недоимки по ЕСН, 468 574 руб. пени по нему, 200 572 руб. штрафа по нему; 2 745 316 руб. недоимки по НДС, 186 968 руб. пени по нему, 43 793 руб. штрафа по нему; 10 570 087 руб. налога на прибыль, 1 393 849 руб. пни по нему, 2 114 017 руб. штрафа по нему, не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным в этой части.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены по ЕСН, НДС, налогу на имущество - в полном объеме, по налогу на прибыль - в сумме 7 577 143 руб. 48 коп. налога, 1 515 428 руб. 30 коп. штрафа и соответствующих сумм пени.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения налогового органа в части доначисление налоговым органом 2 992 943 руб. 52 коп. налога на прибыль, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 598 588 руб., пени в соответствующем размере, по эпизоду занижения Обществом налоговой базы по налогу на прибыль в результате неправомерного включения во внереализационные расходы списанных сумм безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика", в связи с отсутствием экономической обоснованности для выдачи Обществом займов в размере 12 470 598 руб. ГП "Изюмовская птицефабрика" в период времени с 24.06.2003 по 26.12.2003, когда данное предприятие было признано несостоятельным (банкротом).

Означенное решение обжалуется в суд апелляционной инстанции Обществом в части отказа в удовлетворении требований, налоговым органом - в части удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим изменению, исходя из следующего.

1. Налог на имущество организаций.

Как следует из материалов дела, Обществом в проверяемый периоды было приобретено оборудование:

- у 3АО "Смартком" по счету-фактуре от 22.01.2004 N 0001, товарной накладной от 22.01.2004 N 1 на сумму 549 052 руб. (без НДС); оборудование введено в эксплуатацию 22.01.2004, что подтверждается актами о приеме-передаче объектов основных средств N 131 и 133 от 22.01.2004; по счету-фактуре от 30.04.2004 N 0039, товарной накладной от 30.04.2004 N 9 на сумму 64 131 руб. (без НДС); оборудование введено в эксплуатацию 30.04.2004, что подтверждается актами о приеме-передаче объектов основных средств N 657 и 655 от 30.04.2004;

- у ООО НПАЦ "Эколан" по счету-фактуре от 30.12.2003 N 955/2, накладной на передачу оборудования от 30.12.2003 N 955/2 на сумму 60 450 руб. (без НДС);

- у ООО "Автоспецмаш-Омск" по счету-фактуре от 05.04.2004 N 183, товарной накладной от 05.04.2004 N 183 автомобиль МАЗ на сумму 666 949 руб. (без НДС); акт приема - передачи техники по качеству и комплектности датирован 05.04.2004;

- волоконно-оптическая линия связи на участке "Управление-Радиоцех-ОКС" на сумму 269 961 руб. в бухгалтерском учете отражена проводкой от 31.05.2004; в соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной миссией от 23.07.2003 строительно-монтажные работы объекта "Волоконно-оптическая связи на участке "Управление-Радиоцех-ОКС" начаты 01.06.2003 и окончены 23.07.2003, данным актом "Волоконно-оптическая линия связи на участке "Управление-Радиоцех-ОКС" вводится в действие;

- волоконно-оптическая линия связи на участке "Автопарк-Стройцех" в сумме 99 432 руб. в бухгалтерском учете отражена проводкой от 31.05.2004; в соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 16.04.2004 строительно-монтажные работы объекта "Волоконно-оптическая линия связи на участке "Автопарк-Стройцех" начаты 01.04.2004 и окончены 30.04.2004, данным актом "Волоконно-оптическая линия связи на участке "Автопарк-Стройцех" вводится в действие;

- волоконно-оптическая линия связи "Столовая-Гостиница" на сумму 34 662 руб. в бухгалтерском учете отражена проводкой от 31.05.2004; в соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 02.04.2004 строительно-монтажные работы объекта Волоконно-оптическая линии связи "Столовая-Гостиница" начаты 01.04.2004 и окончены 30.04.2004; данным актом "Волоконно-оптическая линия связи на участке "Столовая-Гостиница" вводится в действие;

- у ГУ СП ОПХ "Новоуральское" по счетам-фактурам: от 30.03.2004 б/н на сумму 579 280 руб., от 31.03.2004 N 44 на сумму 96 440 руб. (без НДС) сельхозтехнику; акт приема-передачи имущества от продавца покупателю датирован 05.01.2004;

- у ООО Предприятие "Карат-связь" по счетам-фактурам: от 22.06.2004 N 773, от 25.06.2004 N 783, и товарным накладным от 22.06.2004 N 4579, от 25.06.2004 N 4669, радиостанции в количестве 6 штук на сумму 62 924 руб. (без НДС); данное оборудование введено в эксплуатацию в июне, что подтверждается актами о приеме-передаче объектов основных средств б/н от 22 и 25 июня 2004 года.

По мнению налогового органа с момента передачи имущества ОАО "Омский бекон" должно было включить стоимость объектов в расчет среднегодовой стоимости имущества, то есть, приобретенное у ЗАО "Смартком", соответственно, на 01.02.2004 и на 01.05.2004; приобретенное у ООО НПАЦ "Эколан" на 01.01.2004; приобретенное у ООО "Автоспецмаш-Омск" на 01.05.2004, Волоконно-оптическая линия связи на участке "Управление-Радиоцех-ОКС" на 01.01.2004, на участка "Автопарк-Стройцех" и на участке "Столовая-Гостиница" на 01.05.2004; приобретенное у ГУ СП ОПХ "Новоуральское" на 01.02.2004; у ООО "Предприятие Карат-связь" на 01.07.2004. Однако Обществом указанные объекты в расчете среднегодовой стоимости имущества юридического лица не своевременно и не в полном объеме отражены остатки по счету 01 "Основные средства".

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы налогового органа обоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для российских организации признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

При этом критерием для отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является их учет на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Порядок организации и ведения бухгалтерского учета основных средств организаций определяется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.

В соответствии с пунктами 4, 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, пунктами 2, 3 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий: использования в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации: использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев: организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов: способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В соответствии с пунктом 22 Методических указаниях по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, вступивших в силу 01.01.2004, основные средства могут приниматься к бухгалтерскому учету в случаях: приобретения, сооружения и изготовления за плату; сооружения и изготовления самой организацией; поступления от учредителей в счет вкладов в уставный (складочный) капитал, паевой фонд; поступления от юридических и физических лиц безвозмездно; получения государственным и муниципальным унитарным предприятием при формировании уставного фонда; поступления в дочерние (зависимые) общества от головной организации; поступления в порядке приватизации государственного и муниципального имущества организациями различных организационно-правовых форм (акционерным обществом и др.); в других случаях.

Следовательно, если основанием возникновения прав на объект является договор купли-продажи, то совокупность указанных выше условий возникает непосредственно с момента приобретения этого объекта.

В силу приведенных норм, налоговый орган пришел к правильному выводу о несвоевременном отражении Обществом на счетах бухгалтерского учета и включении в расчета налога на имущество указанного выше оборудования.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом при вынесении решения не было учтено наличие у Общества переплаты по налогу на имущество, которая значительно превышает сумму налога, доначисленного налоговым органом по результатам проведенной выездной налоговой проверки.

Имеющийся в материалах дела акт сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам, взносам от 09.04.2007 N 12802, подписанный Обществом и налоговым органом, свидетельствует о наличии у Общества переплаты по налогу на имущество организаций в размере 794 596 руб. 23 коп.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии у юридического лица переплаты по данному налогу и наличии задолженности, в счет которой была зачтена имеющаяся переплата по налогу на имущество организаций, налоговым органом не представлено.

Таким образом, поскольку у Общества имеется переплата по данному налогу в размере 794 596 руб. 23 коп., то занижение налоговой базы на 563 085 руб., что повлекло занижение и суммы налога на 12 388 руб., не может повлечь образования у Общества недоимки по данному налогу, поскольку, фактически, недоимка в бюджете не возникла.

В силу изложенного, доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что факт переплаты не может исключать правильность доначисления налога, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Ссылку налогового органа на то, что им по результатам выездной налоговой проверки, проведенной за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, было вынесено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.07.2007 N 24, в котором налогоплательщику предложено уплатить налог на имущество предприятий по КБК 18210904010020000110 (по данному КБК у Общества переплата отсутствовала), а имевшуюся переплату по налогу на имущество налоговый орган не может направить на исполнение обязанности налогоплательщика по уплате налога на имущество предприятий, суд первой инстанции правомерно отклонил.

Налоговым органом не учтено, что оспариваемое в части решение вынесено по результатам проверки налога на имущество за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

В указанный период времени подлежал уплате налог на имущество организаций, который был введен Федеральным законом от 11.11.2003 N 139-ФЗ "О внесении дополнения в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменения и дополнения в статью 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", а также о признании утратившими силу актов законодательства Российской Федерации в части налогов и сборов".

При данных обстоятельствах, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом проверялась правильность исчисления и полнота перечисления юридическим лицом налога на имущество организаций. При этом изменение кода бюджетной классификации одного и того же налога не является правовым препятствием для учета вышеуказанной переплаты налога в периоде, последующем за периодом возникновения излишней уплаты налога.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В пунктах 1, 2 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Таким образом, необходимым условием для привлечения налогоплательщика к ответственности по данной норме является установленный факт неуплаты или неполной уплаты налога.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 НК РФ необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), а указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном доначислении налоговым органом Обществу налога на имущество организаций за 2004 год в сумме 12 388 руб., привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 2 478 руб., начисления пеней по данному налогу в сумме 5 руб.

Апелляционная жалоба налогового органа в этой части не подлежит удовлетворению.

2. ЕСН.

Налоговым органом оспаривается вывод суда первой инстанции о необоснованности начисления ЕСН в части расходов Общества за счет средств Фонда социального страхования (далее по тексту - ФСС) в сумме 1 002 075 руб. и непринятия к зачету расходов ФСС в сумме 786 руб.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что по данным Общества (стр.0800-0840 гр.4 декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2004 год) исполнительным органом ФСС возмещено за отчетный период 1 423 217 руб. Однако из ответа ГУ - Омское региональное отделение ФСС РФ от 17.01.2007 N 17-32/17-1/41, на сделанный налоговым органом в ходе проверки запрос, следует, что сумма, возмещенная исполнительным органом ФСС РФ произведенных расходов на цели обязательного социального страхования ОАО "Омский бекон" в 2004 году составила 2 425 292 руб., то есть меньше на 1 002 075 руб., чем отражено Обществом.

При этом, данная сумма в размере 1 002 075 руб. является возмещением расходов Общества, произведенных им в 2003 году.

Вывод налогового органа о неправомерном неотражении Обществом данных сумм судом первой инстанции обоснованно признан неправильным исходя из следующего.

Согласно Приказу МНС России от 01.02.2002 N БГ-3-05/49 "Об утверждении формы расчета по авансовым платежам по единому социальному налогу и порядка ее заполнения" по строке 0800 "Возмещено исполнительным органом ФСС РФ за отчетный период, всего" отражаются суммы денежных средств, полученные в отчетном периоде от исполнительного органа ФСС РФ на банковский счет страхователя в порядке возмещения расходов, превышающих сумму начисленного налога, с начала года и до окончания отчетного периода.

Строка 0810 определяется суммированием строк 0820, 0830, 0840, а также как разность между показателем, отраженным по строке 0800 расчета по авансовым платежам за отчетный период, и показателем, отраженным по строке 0800 расчета по авансовым платежам за предыдущий отчетный период.

По строкам 0820 - 0840 отражаются суммы денежных средств, полученных страхователем от исполнительного органа ФСС РФ в каждом месяце последнего квартала отчетного периода с 1 числа и до окончания календарного месяца, в порядке возмещения расходов, произведенных на цели государственного социального страхования.

В расчете по авансовым платежам суммы возмещения отражаются в том отчетном периоде, в котором они были получены от исполнительного органа ФСС РФ на счет налогоплательщика, независимо от периода, в котором произошел перерасход средств на цели государственного социального страхования над суммой начисленных авансовый платежей по налогу.

Таким образом, как обоснованно отмечает заявитель, в случае осуществления ФСС РФ возмещения расходов за текущий налоговый период (налоговый периодом является календарный год), возмещение подлежит отражению в том отчетном периоде (отчетным периодом является квартал, полугодие, девять месяцев календарного года), в котором они были получены от ФСС РФ, независимо от отчетного периода, в котором произошел перерасход средств на цели государственного социального страхования над суммой начисленных авансовых платежей по налогу.

В означенном выше Приказе речь идет о расходах, превышающих начисленный налог в налоговой декларации по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за налоговый период. Указанными расходами могут быть только расходы текущего налогового периода. Расходы прошлых налоговых периодов не могут уменьшать начисленную сумму налога за текущий налоговый период.

В силу изложенного, неотражение Обществом в декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2004 год, суммы возмещения в размере 1 002 075 руб. понесенных Обществом расходов на цели социального страхования в 2003 году, не повлекло и не могло повлечь образования у Общества недоимки по ЕСН.

Кроме того, в расчетной ведомости Общества по средствам ФСС РФ (форма 4-ФСС РФ) за 2004 год отражено возмещение расходов Фондом в сумме 2 425 292 руб., в том числе отражена и оспариваемая сумма в размере 1 002 075 руб.

Вывод налогового органа о занижении суммы ЕСН, подлежащего уплате в ФСС РФ на 786 руб. основан на том, что по результатом проведенной Омским региональным отделением ФСС филиалом N 7 проверки по вопросам расходования средств государственного социального страхования за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, не приняты к зачету расходы, произведенные страхователем с нарушением требований нормативных правовых актов по государственному социальному страхованию в сумме 786 руб. за 2004 год. Обществу было предложено представить уточненный расчет по ЕСН за 1 квартал 2004 года, что налогоплательщиком сделано не было.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что данное обстоятельство не повлекло образования у Общества недоимки по ЕСН в ФСС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению государственные пособия, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, в том числе пособия по временной нетрудоспособности, пособия по уходу за больным ребенком, пособия по безработице, беременности и родам.

Таким образом, пособия по временной нетрудоспособности, пособия по уходу за больным ребенком, пособия по безработице, беременности и родам и т.д. не подлежат обложению ЕСН, при этом согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 11 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" именно страховщики (т.е. ФСС РФ) обязаны контролировать правильность и своевременность назначения и выплаты страхового обеспечения застрахованным лицам. Как установлено в подпункте 3 пункта 1 статьи 11 Федерального закона N 165-ФЗ они имеют право не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведенное с нарушением законодательства РФ.

Порядок исчисления, порядок и сроки уплаты ЕСН налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, установлен в статье 243 Налогового кодекса Российской Федерации. Пунктом 1 данной статьи предусмотрено, что сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Из смысла данной нормы следует вывод о необходимости уменьшения начисленных сумм ЕСН, причитающихся к уплате в ФСС на сумму расходов на цели обязательного социального страхования. При этом вопрос о периоде начисления сумм ЕСН сомнения не вызывает, поскольку в соответствии со статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу (сумма выплат и иных вознаграждений) по итогам налогового периода (год для ЕСН).

Вопрос же о том, за какой период формируются и подлежат учету расходы на цели обязательного социального страхования в положениях налогового законодательства не урегулирован.

Как установлено в пункте 5 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации ежеквартально не позднее 15-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом, налогоплательщики обязаны представлять в региональные отделения ФСС РФ сведения (отчеты) по форме, утвержденной Фондом социального страхования Российской Федерации, о суммах:

1) начисленного налога в ФСС;

2) использованных на выплату пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, при рождении ребенка, на возмещение стоимости гарантированного перечня услуг и социального пособия на погребение, на другие виды пособий по государственному социальному страхованию;

3) направленных ими в установленном порядке на санаторно-курортное обслуживание работников и их детей;

4) расходов, подлежащих зачету;

5) уплачиваемых в ФСС РФ.

Форма данной отчетности была разработана Постановлением Фонда социального страхования Российской Федерации N 130 от 01.12.2003 "Об утверждении формы расчетной ведомости по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации (Форма 4-ФСС РФ). Согласно данному документу в расчетной ведомости подлежат учету начисления по ЕСН, которые подлежат уменьшению за счет осуществленных расходов и увеличению за счет расходов не принятых ФСС, в результате чего выводятся данные о задолженности организации фонду или фонда организации.

Таким образом, указанный документ осуществляет учет принятых и не принятых расходов в рамках одного периода, не подразделяя не принятые расходы на расходы периода, в котором подается ведомость или более раннего периода.

Следовательно, поскольку ни налоговым законодательством, ни порядок составления отчетности в ФСС РФ прямо не урегулирован вопрос о том, увеличивается ли сумма задолженности организации Фонду при исключении ряда заявленных расходов в виду их необоснованности в периоде их заявления или в периоде, когда их несоответствие законодательству было выявлено и с учетом закрепленного в ст.3 п.7 НК РФ правила, суд апелляционной инстанции исходит из того, что все неясности, противоречия и неустранимые сомнения в актах законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Согласно расчетным ведомостям Общества по средствам ФСС РФ (форма 4-ФСС РФ) за 2004 год, за 2005 год и 2006 год по состоянию на 01.01.2005 задолженность ФСС РФ перед Обществом составляет 764 973 руб., на 01.01.2006 года - 335 732 руб., на 01.01.2007 года - 1508 328 руб.

Следовательно, непринятие ФСС РФ расходов общества в размере 786 руб. приведет к уменьшению задолженности ФСС РФ перед Обществом на указанную сумму. Недоимка Общества по уплате ЕСН, в части взносов в ФСС РФ, при этом не возникнет, наоборот, у ФСС РФ останется задолженность перед Обществом, но в меньшем размере.

Таким образом, несмотря на необоснованное завышение заявленных в налоговой декларации по ЕСН расходов в определенном налоговом периоде, итоговой задолженности в ФСС РФ не возникло.

Кроме того, ФСС РФ по итогам своей проверки исключило спорную сумму из состава расходов, подлежащих возмещению, что, в свою очередь, привело к доначислению ФСС РФ указанной суммы в строке 5 таблицы 2 расчетной ведомости Общества по средствам ФСС РФ за 2006 год и, как следствие, к уменьшению задолженности ФСС РФ перед ОАО "Омский бекон".

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выоду о том, что произведенное налоговым органом доначисление Обществу ЕСН в сумме 1 002 861 руб. привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 200 572 руб., начисление пеней в сумме 468 574 руб. является необоснованным.

4. НДС.

Как следует из решения налогового органа, основанием для доначисления Обществу НДС послужило необоснованное, по мнению налогового органа, предъявление Обществом к вычету налога на добавленную стоимость неуплаченного поставщикам.

Решение налогового органа в этой части правомерно признано судом первой инстанции недействительным, доводы апелляционной жалобы налогового органа является необоснованными, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Обществом в декабре 2003 года были введены в эксплуатацию объекты капитального строительства, которые строились как хозяйственным способом, так и с привлечением подрядных организаций.

Обществом были введены в эксплуатацию завершенные строительством, в частности, следующие основные средства: здание "Центральный склад готовой продукции"; коммутационный узел в Центральном складе готовой продукции; реконструкция центральной нефтебазы; замена водопровода; станция насосная; пусковой комплекс административно-бытового корпуса с лабораторией; здание службы метрологии.

Работы на перечисленных выше объектах были выполнены следующими подрядными организациями:

- в здании "Центральный склад готовой продукции": ООО "Феррум", ООО "Суперстрой", ЗАО УМ N 2;

- в коммутационном узле в Центральном складе готовой продукции: ООО "Карат-связь";

- по реконструкции центральной нефтебазы: ООО "Агросервис", индивидуальным предпринимателем Марикияном С.С, ЗАО "Механизатор", ООО "Авантаж";

- по замене водопровода: ООО "Турбопроводстрой", ЗАО "Механизатор";

- по станции насосной: ООО "Эверест-М", индивидуальным предпринимателем Марикияном С.С, ООО "Феррум";

- по пусковому комплексу административно-бытового корпуса с лабораторией: ООО "Инжстройсервис-Омск"; ООО СК "Чароит";

- по зданию службы метрологии: ЗАО "Строительно-монтажный трест N 1", ООО "Барьер", ЗАО "Механизатор", ООО "Инжстройсервис-Омск", предпринимателем Марикияном С.С., ООО "Термостепс", ООО "САЗ", ООО "Трубопроводстрой".

Поскольку в документах об оплате нет ссылки на счета-фактуры, а указаны номер и даты оплачиваемых векселей, оплата производится не непосредственному исполнителю, налоговый орган пришел к выводу о невозможности идентифицировать оплату по счетам-фактурам за выполненные работы.

Однако, при этом налоговый орган не учел то обстоятельство, что Общество в счет расчетов за выполненные работы передавало подрядным организациям собственные векселя, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами приема-передачи векселей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, при использовании налогоплательщиком-векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

Поскольку векселя предъявлялись к уплате Обществу не подрядными организациями, а третьими лицами, то в платежных поручениях Общество указывало номера и даты оплачиваемых векселей, а не счетов-фактур, в счет оплаты которых были выданы эти векселя.

Из анализа имеющихся в материалах дела договоров, счетов-фактур, платежных поручений, актов приема-передачи, при сравнении номеров и дат векселей, указанных в платежных поручениях, с номерами и датам векселей, переданных по актам приема-передачи подрядным организациям в счет расчетов за выполненные работы, следует, что предъявленные Обществом к вычету суммы НДС были оплачены Обществом подрядчикам.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку налогового органа на то, что в актах приема-передачи векселей по следующим юридическим лицам: ООО "Суперстрой", ОАО "Агросервис", ООО "Трубопроводстрой", ООО "Феррум", ООО "Эверест-М", ООО "Инженерстройсервис-Омск", ЗАО "СМТ N 1", ООО "Термостепс", ООО "САЗ" отсутствуют печати перечисленных лиц.

Во-первых, данные документы имеют ссылку на номера, даты составления векселей, расшифровку подписей лиц их исполнивших, а также иные необходимые реквизиты (в том числе общую стоимость работ, сумму налога на добавленную стоимость), что позволяет соотнести их с иными первичными документами

Во-вторых, отсутствие в актах приема-передачи векселей печати подрядчиков не является безусловным основанием для отказа в применении Обществу права на налоговый вычет по НДС, при наличии иных первичных документов (счетов-фактур, векселей, договоров и проч.) позволяющих сделать однозначный вывод о фактическом выполнении работ и их оплате Обществом вместе с налогом на добавленную стоимость.

Отсутствие в акте приема-передачи векселей от 24.04.2003 в части оплаты Обществом работ ООО "Суперстрой" ссылки на счета-фактуры от 08.07.2003 N 149, от 31.07.2003 N 176, не свидетельствует о неоплате Обществом работ данному подрядчику, поскольку в данном акте имеется ссылка на письмо ООО "Суперстрой" от 08.04.2003 N 122, имеющееся в материалах дела, согласно которому ОАО "Омский бекон" передало часть векселей в счет аванса на приобретение строительных материалов. А в счет полученного аванса ООО "Суперстрой" были выполнены работы, согласно счетам-фактурам от 08.07.2003 N 149, от 31.07.2003 N 176. Оплата счетов-фактур подтверждается в частности карточкой учета расчетов между ОАО "Омский бекон" и ООО "Суперстрой", представленной Обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Указание в платежных поручениях на оплату работ ООО "Карат-связь" вместо счетов-фактур на иные счета, также не может свидетельствовать о неоплате Обществом произведенных ООО "Карат-связь" работ, поскольку работы выполнялись при условии предоплаты, счета-фактуры выставлялись после выполнения работ, в счет полученных ранее авансов. Оплата счетов-фактур подрядчика подтверждается карточкой учета расчетов между ОАО "Омский бекон" и ООО "Карат-связь" также представленной Обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При этом ссылка налогового органа на то, что данные документы, в том числе акты приема-передачи векселей, не были представлены налоговому органу в ходе проверки и, не исследовались им в ходе проверки, судом апелляционной инстанции не принимается по тем же основаниям, что и суд первой инстанции не принял ее.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 06.06.1995 N 7-П и от 13.06.1996 N 14-П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

В Определении от 12.07.2006 N 267-O Конституционный Суд Российской Федерации указал, что судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

На обязанность суда принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу, указал и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 N 5.

Как следует из материалов дела, самостоятельным основанием для отказа налоговым органом в принятии Обществом сумм НДС к вычету по взаимоотношениям с ООО "ТрансЭлектроТех-Русские системы" явилось то, что Общество ошибочно предъявило к вычету из бюджета сумму НДС на 183 708 руб. больше, чем это указано в счете-фактуре.

Как следует из имеющихся в материал дела счета-фактуры от декабря 2003 года N 000313 и акта о приемки выполненных работ от 19.12.2003, данные документы выписаны в иностранной валюте - евро, с выделением суммы НДС также в евро. Общая стоимость работ по ней составила 37 599 евро (1 327 845 руб. 75 коп.), в том числе НДС - 6 266, 50 евро (221 307 руб. 63 коп.).

Как правильно указал суд первой инстанции, Федеральный закон от 21.11.1999 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" закрепляет порядок перерасчета обязательств в иностранной валюте в рубли и, тем самым, напрямую допускают возможность составления первичных документов в иностранной валюте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае, когда в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте без указания о его оплате в рублях, суду следует рассматривать такое договорное условие, как предусмотренное пунктом 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации, если только при толковании договора в соответствии с правилами статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не придет к иному выводу.

В данном случае, следует руководствоваться пунктом 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Таким образом, вывод налогового органа о завышении Обществом налогового вычета по НДС не соответствует фактическим материалам дела.

Также судом первой инстанции обоснованно не принято во внимание утверждение налогового органа о наличии задолженности Общества перед ООО "ТрансЭлектроТех-Русские системы", как документально неподтвержденное.

Отказывая Обществу в принятии сумм НДС к вычету по счетам-фактурам ООО "Авантаж", налоговый орган указал на то, что ООО "Авантаж" самостоятельно не осуществляло работы по договору с ОАО "Омский бекон"; работы выполнялись субподрядчиками: ООО "Дальсиб" и ООО "ПроектМонтажСигнализация", которые не исполняют обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет.

Однако, во-первых, доказательства того, что налогоплательщик на момент заключения договора с ООО "Авантаж" знал, что его подрядчик привлечет к исполнению договора подряда субподрядчиков (ООО "Дальсиб" и ООО "ПроектМонтажСигнализация") и данные юридические лица окажутся недобросовестными налогоплательщиками, налоговым органом не представлено

Во-вторых, налоговым органом не представлено безусловных доказательств того, что ОАО "Омский бекон" действовало недобросовестно с целью уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом, тогда как законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не возлагает на налогоплательщика обязанности по проверке добросовестности контрагентов по договору и ответственности за неисполнение поставщиками обязанности по уплате налога в бюджет.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не был принят во внимание факт оплаты Обществом работ ООО "Феррум" по двум счетам-фактурам (от 28.12.2002 N 60. и от 14.10.2002 N 63) одним и тем же платежным поручением от 27.01.2003 N 367, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку общая задолженность Общества перед ООО "Феррум" по указанным двум счетам-фактурам составила 260 613 руб. (102 950 руб. и 157 663 руб.), а сумма оплаты по платежному поручению Общества от 27.01.2003 N 367 - 3 951 019 руб. 31 коп. (том 4, листы73, 93, 118).

Таким образом, Общество платежным поручением от 27.01.2003 N 367 оплатило несколько своих векселей, в том числе векселя, переданные ООО "Феррум" в счет задолженности по счетам-фактурам от 28.12.2002 N 60 и от 14.10.2002 N 63.

Кроме того, как правильно указал первой инстанции, налоговым органом при принятии решения не было учтено, что из пункт 4 акта сверки расчетов по налогам, сборам и взносам за период с 01.01.2007 по 31.03.2007 по НДС следует, что за ОАО "Омский бекон" числятся переплата в размере 2 186 235 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.07.2004 по делу N 25-241/03, с учетом постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (указанные судебные акты вступили в законную силу) бездействие МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, выразившееся в неучете в качестве уплаченных сумм налога на добавленную стоимость в размере 2186235 рублей, признано незаконным.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), а указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

При данных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налогового органа в части доначисления Обществу 2 745 316 руб. НДС, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 43 793 руб., начисления пеней по данному налогу в сумме 186 968 руб.

4. Налог на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что из смысла статьи 315 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что расчет налоговой базы должен содержать сумму расходов произведенных в отчетном (налоговом) периоде, уменьшающих сумму доходов от реализации, в том числе расходы на производство и реализацию товаров (работ, услуг) собственного производства. Кроме того, расчет налоговой базы должен содержать расходы, понесенные при реализации имущества, имущественных прав (за некоторым исключением); причем расчет налоговой базы содержит и такой показатель, как прибыль (убыток) от реализации, в том числе прибыль от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства, а также прибыль (убыток) от реализации имущества, имущественных прав (за некоторым исключением).

В связи с изложенным, вывод налогового органа о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает участие убытков от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства при расчета налоговой базы по налогу на прибыль основан на неверном толковании указанной нормы права.

Из содержания статье 313, 314 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что аналитические регистры налогового учета представляют собой дополнительные к данным бухгалтерского учета регистры и составляются лишь в случае недостаточности сведений в регистрах бухгалтерского учета, формируемых на основе первичных бухгалтерских документов. Аналитические регистры налогового учета призваны облегчить налогоплательщику определение налоговой базы по налогу на прибыль, а налоговому органу - контроль за исчислением налога на прибыль организаций.

Достаточность же данных, содержащихся в регистрах бухгалтерского учета для определения налоговой базы по налогу на прибыль, определяется самим налогоплательщиком но не налоговым органом. Составление аналитических регистров налогового учета является правом налогоплательщика, а не его обязанностью, за неисполнение которой наступает налоговая ответственность.

Ни налоговым органом, ни Обществом указанные выводы суда первой инстанции не оспариваются, однако, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что считает данные выводы суда первой инстанции считает правильными.

4.1. Налоговым органом оспаривается вывод суда первой инстанции о том, что вывод налогового органа о неправомерном возникновении убытка у Общества в размере 63 602 891 руб., в связи с неверным распределением Обществом расходов по видам деятельности, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из решения налогового органа, Общество в соответствии с требованиями статьи 315 Налогового кодекса Российской Федерации самостоятельно распределило расходы, связанные с производством и реализацией готовой продукции (товаров, работ, услуг), и отразило результат распределения в регистре налогового учета N 19. Расходы, полученные от прочей деятельности, составили 203 251 014 руб.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что расходы налогоплательщика, полученные от прочей деятельности, для целей налогообложения по данным налогового учета больше расходов, полученных от этих видов деятельности по данным бухгалтерского учета.

В связи с указанным обстоятельством, налоговым органом был самостоятельно осуществлен расчет распределения расходов Общества для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основании данных регистра налогового учета N 1 "Ведомость продаж", показатели которой отражают себестоимость реализованной продукции, работ, услуг от сельскохозяйственной деятельности по данным бухгалтерского учета.

При составлении своего расчета налоговый орган распределил управленческие расходы Общества, отраженные в регистре налогового учета N 1 по одной строке общей суммой в размере 153 440 648 руб., между сельскохозяйственной и прочими видами деятельности Общества пропорционально его выручке от названных видов деятельности.

По результатам этого распределения расходы, полученные от прочей деятельности для целей налогообложения, с учетом распределения затрат пропорционально доле соответствующего дохода в общем объеме всех доходов налогоплательщика, составили 139 774 721 руб. В связи с этим, налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налогооблагаемой прибыли на 63 476 294 руб. в результате неправильного распределения расходов по видам деятельности (сельскохозяйственной и прочими видами).

Суд апелляционной инстанции считает выводы налогового органа в этой части не соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Пункт 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации действительно устанавливает, что расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Однако, как правильно указывает налогоплательщик, отражение в реестре налогового учета N 1 управленческих расходов одной строкой для целей бухгалтерского учета вовсе не означает, что названные расходы для целей налогового учета не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности.

Налоговый орган, использовав данные, отраженные налогоплательщиком в регистре налогового учета N 1, не проверил соответствие отраженных в реестре данных первичным документам.

Расходы Общества для целей бухгалтерского учета делятся на расходы по обычным видам деятельности и прочие расходы (пункт 4 Положения по бухгалтерскому учёту "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 N 33н). В состав расходов по обычным видам деятельности включаются, в том числе, управленческие расходы (пункт 7 ПБУ 10/99). При этом названные расходы группируются в бухгалтерском учете по следующим элементам (пункт 8 ПБУ 10/99): материальные затраты; затраты на оплату труда; отчисления на социальные нужды; амортизация; прочие затраты.

Общество отражало управленческие расходы в бухгалтерском учете по вышеперечисленным элементам.

Приказ Минфина РФ от 22.07.2003 N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" обязывает Общество отражать управленческие расходы в "Отчете о прибылях и убытках" отдельной строкой, в силу чего, Общество сгруппировало управленческие расходы и отразило их в реестре налогового учета N 1 "Ведомость продаж" по одной строке "Управленческие расходы" в размере 153 440 648 руб. с целью последующего отражения в Отчете о прибылях и убытках форма N 2 за 2004 год.

Пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что для целей налогового учета затраты Общества делятся на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией подразделяются на прямые и косвенные (пункт 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации).

К прямым расходам относятся: материальные затраты; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов (статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации), осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

При этом Инструкция по заполнению декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденная Приказом МНС РФ от 29.12.2001 N БГ-3-02/585, не предусматривает отражения в декларации управленческих расходов Общества одной строкой. Вместо этого она требует отражения в Приложении N 2 к Листу 02 налоговой декларации (форма декларации утверждена Приказом МНС РФ от 11.11.2003 г. N БГ-3-02/614) косвенных расходов по следующим элементам:

- строка 020 - материальные расходы, за исключением расходов, относящихся к прямым;

- строка 030 - расходы на оплату труда, за исключением расходов, относящихся к прямым;

- строка 040 - суммы начисленной амортизации, за исключением расходов, относящихся к прямым;

- строка 050 - расходы, формируемые в порядке, предусмотренном статьями 260 - 263 Налогового кодекса Российской Федерации (расходы на ремонт основных средств, освоение природных ресурсов, страхование имущества, НИОКР);

- строка 060 - прочие расходы, в том числе: строка 070 - суммы налогов и сборов; строка 080 - расходы по аренде федерального имущества и имущества субъектов РФ и муниципального имущества; строка 090 - часть убытка от реализации амортизируемого имущества, относящаяся к расходам текущего отчётного (налогового) периода;

- строка 100 - стоимость реализованных покупных товаров;

- строка 140 - цена приобретения реализованного прочего имущества и расходы, связанные с его реализацией.

Таким образом, как правильно указывает налогоплательщик, управленческие расходы Общества, исчисленные для целей бухгалтерского учета, для целей налогового учета оказываются распределёнными между прямыми и косвенными расходами. При этом определить какая часть управленческих расходов отнесена к прямым расходам, а какая - к косвенным, не представляется возможным. Таким образом, в силу особенностей ведения бухгалтерского и налогового учетов, сводные данные бухгалтерского учета не позволяют без специальных расчетов правильно и достоверно распределить затраты, в том числе управленческие, на прямые и косвенные с целью отражения в налоговой декларации и непосредственного отнесения к определенному виду деятельности.

В силу изложенного, распределение налоговым органом для целей налогообложения управленческих расходов между видами деятельности Общества пропорционально выручке от этих видов необоснованно.

Ссылку налогового органа на расхождение между расчетами распределения расходов Общества (приложения к регистру налогового учета N 19), представленными налоговому органу для проведения налоговой проверки, и расчетами, представленными в судебное заседание, суд апелляционной инстанции отклоняет исходя из следующего.

Действительно в расчетах Общества имеется арифметическая ошибка в формуле, подсчитывающей статью затрат "Материальные расходы" по счетам 23/1,23/2,23/3, 23/5, 23/6, 23/7, 23/8, 20/1, 20/2.

В расчетах, представленных Обществом налоговому органу для проверки, общая сумма материальных расходов (строки расчетов со счета 07/1 "Оборудование к установке" до счета 43/2 "Продукция животноводства") подсчитывалась неверно. Если суммировать эти строки вручную, то получаются суммы, отраженные в расчетах, представленных Обществом суду.

Однако названная арифметическая ошибка не привела к искажению распределения расходов Общества для целей налогообложения между сельскохозяйственной и прочими видами деятельности, так как ошибочно посчитанная сумма не использовалась в дальнейших расчетах. Для этого использовались итоговые строки расчетов.

Расхождения по графе "Всего" в строке "Итого затрат, принимаемых в расходы" по счетам 20/1 и 20/2 отсутствуют, поскольку в расчетах Общества, представленных в налоговый орган для проверки, и в расчетах, представленных Обществом суду, суммы по графе "Всего" в строке "Итого затрат, принимаемых в расходы" совпадают (в "Расчете распределения расходов по счету 20/1 за 2004 год" - 204 355 987 руб., в "Расчете распределения расходов по счету 20/2 за 2004 год" -1 509 249 903 руб.). Это суммы затрат для целей бухгалтерского учета.

Однако Общество, для большей наглядности, специально выделило в расчетах, представленных Обществом в суд, отклонение в начислении амортизации для целей бухгалтерского и налогового учета. Это привело к необходимости введения дополнительной графы в расчетах, в которой эти данные суммировались, и получались суммы затрат для целей налогового учета.

Таким образом, названное "расхождение" никак не повлияло на правильность распределения Обществом расходов для целей налогообложения между сельскохозяйственной и прочими видами деятельности.

Довод налогового органа в апелляционной жалобе о невозможности самостоятельного установления Обществом в 2004 году прямых расходов для целей налогообложения, так как Закон РФ от 06.06.2005 N 58-ФЗ распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2005, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку Общество относило к прямым расходам исключительно материальные затраты, расходы на оплату труда и суммы начисленной амортизации в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации.

К косвенным расходам Общество относило все остальные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов (статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации), осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода (пункт 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации).

Часть косвенных расходов, которая могла быть непосредственно отнесена к конкретному виду деятельности (сельскохозяйственной или иным видам деятельности), относилась Обществом к соответствующему виду деятельности.

Оставшаяся часть косвенных расходов, которая не могла быть непосредственно отнесена к какому-либо конкретному виду деятельности, распределялась Обществом между видами деятельности пропорционально доле соответствующего дохода от вида деятельности в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерном возникновении убытков у Общества в размере 63 476 294 руб.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указание судом первой инстанции в решении (листы 19, 20 решения) суммы убытка в размере 63 602 891 руб., является опечаткой, не влияющей на существо принятого судом решения, на его законность и обоснованность в рассматриваемой части по следующим основаниям.

Как следует из решения налогового органа в сумму расходов, необоснованно, по мнению налогового органа, учтенных при исчислении налогооблагаемой прибыли, в размере 63 602 891 руб., вошли следующие суммы: 63 476 294 руб. - неверное распределение расходов по видам деятельности; 126 597 руб. - документально неподтвержденные затраты.

Из искового заявления Общества следует, что решение налогового органа в части 126 597 руб. документально не подтвержденных затрат, налогоплательщиком не оспаривалось. Однако, из резолютивной части решения следует, что признание судом не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывода налогового органа о неправомерности возникновения у Общества в сумме 63 602 891 руб., вместо оспариваемой суммы 63 476 294 руб., не привело к неправильному определению судом суммы налога на прибыль, штрафа и пени по нему, которые признаны судом необоснованно начисленными.

4.2. Налоговым органом оспаривается вывод суда первой инстанции о правомерности включения Обществом во внереализационные расходы 431 700 руб. списанной суммы безнадежной задолженности ЗАО "Первомайское".

Налоговый орган, в обоснование своей позиции ссылается на то, что данная задолженность возникла на основании договора цессии от 20.08.2001 N 08-04/1489, в соответствии с которым ЗАО "Первомайское" передает, а Общество принимает право требования причитающихся ЗАО "Первомайское" всех средств из областного бюджета на дотацию животноводческой продукции до полного погашения задолженности. А в проверяемом периоде Общество в соответствии с пунктом 5 статьи 1 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" не являлось плательщиком налога не прибыль от реализации произведенной им сельскохозяйственной продукции, а также произведенное и переработанной на данном предприятии собственной сельскохозяйственной продукции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции по данному вопросу, доводы апелляционной жалобы налогового органа не принимает, как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в соответствии с письмом Финансового управления администрации Омской области от 17.12.1997 N 09-02, сумма компенсации в размере 3 000 000 руб. на покупку комбикормов, подлежащая получению Обществом из бюджета, была перечислена нескольким хозяйствам, в том числе ЗАО "Первомайское" в размере 737 700 руб.

В связи с указанным обстоятельством, у ЗАО "Первомайское" перед ОАО "Омский бекон" образовалась задолженность в означенном размере.

20.08.2001 между ЗАО "Первомайское" (Цедент) и ОАО "Омский бекон" (Цессионарий) был заключен договор цессии (уступки прав требования), согласно которому Цедент передает, а Цессионарий принимает право требования причитающихся Цеденту всех средств из областного бюджета в сумме 737 700 руб. на дотацию животноводческой продукции до полного погашения задолженности Цедента в сумме 737 700 руб., возникшей перед Цессионарием, согласно письму Финансового управления администрации Омской области от 17.12.1997 N 09-02.

На основании договора цессии (уступки прав требования) от 20.08.2001 Комитет финансов и контроля администрации Омской области в соответствии с письмами от 09.10.2001 N 07-22 и от 21.12.2001 N 09-02/07-22 погасило задолженность ЗАО "Первомайское" перед ОАО "Омский бекон" в сумме 200 000 руб. и 106 000 руб. соответственно.

Таким образом, задолженность ЗАО "Первомайское" перед ОАО "Омский бекон" составила 431 700 руб. (737 700 руб. - 200 000 руб. - 106 000 руб.).

В связи с неисполнением Цедентом своих обязанностей, закрепленных в договоре цессии (уступки прав требования) от 20.08.2001, ОАО "Омский бекон" приказом от 25.04.2005 N 323/П списало невозможную ко взысканию задолженность ЗАО "Первомайское".

В соответствии с пунктом 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности убытки по сделке уступки права требования в порядке, установленном статьей 279 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 279 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при дальнейшей реализации права требования долга налогоплательщиком, купившим это право требования, указанная операция рассматривается как реализация финансовых услуг. Доход (выручка) от реализации финансовых услуг определяется как стоимость имущества, причитающегося этому налогоплательщику при последующей уступке права требования или прекращении соответствующего обязательства. При этом при определении налоговой базы налогоплательщик вправе уменьшить доход, полученный от реализации права требования, на сумму расходов по приобретению указанного права требования долга.

Указанной нормой не предусмотрено получение убытка при реализации финансовых услуг, в то же время статья 270 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая перечень расходов, не учитываемых в целях налогообложения, не содержит указаний на то, что расход в части, превышающей доход от реализации финансовых услуг, не должен учитываться в целях налогообложения.

Поскольку перечень убытков, включаемых во внереализационные расходы согласно пункту 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, является открытым, то суд первой инстанции правильно указал на то, что отнесение убытка, полученного Обществом от реализации финансовой услуги, не противоречит требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в силу изложенного, Общество правомерно включило данную задолженность в сумме 431 700 руб., в состав внереализационных расходов и уменьшило на эту сумму налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При этом, ссылка налогового органа на то, что Общество в части прибыли от ведения сельскохозяйственной деятельности не является плательщиком налога на прибыль, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего эпизода, поскольку указанная операция по реализации финансовой услуги не относится к сельскохозяйственной деятельности.

Ссылка налогового органа на то, что задолженность является бюджетным финансированием, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку Общество и ЗАО "Первомайское" не связаны между собой бюджетными отношениями, а договор цессии лишь предполагает переуступку долга, вне зависимости от причин возникновения этого долга.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности доначисления Обществу НДС в сумме 103 608 руб., привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату, в виде взыскания штрафа в сумме 20 722 руб., начислила пени в сумме 13 663 руб.

4.3. Налоговый орган оспаривает вывод суда об отсутствии занижения в целях налогообложения выручки от реализации ценных бумаг на сумму 23 616 186 руб.

Налоговый орган указывает на то, что Общество не подтвердило расходы на приобретение реализованных ценных бумаг, статья 54 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае не подлежит применению, поскольку расторжение сделки нельзя квалифицировать как допущенную ошибку (искажение) в исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в проверяемый период Обществом были реализованы ООО "ПРОДО" (Плкупатель) акции:

- ОАО "Лузинский комбикормовый завод" в количестве 47135 штук по договору купли-продажи ценных бумаг от 25.05.2004 N 02-01Б/04/1117;

- ЗАО "Птицефабрика "Сибирская" в количестве 30566 штук по договору купли-продажи ценных бумаг от 25.05.2004 N 02-01Б/04/1118;

- ОАО "Мясокомбинат "Омский" в количестве 38393 штук по договору купли-продажи ценных бумаг от 25.05.2004 N 02-01Б/04/1119.

14.05.2005 перечисленные выше договоры были расторгнуты, о чем составлены соответствующие соглашениями о расторжении договоров купли-продажи от 25.05.2004 N 02-01Б/04/1117, N 02-01Б/04/1118, N 02-01Б/04/1119.

Причем в соглашениях стороны установили, что в соответствии с пунктом 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон по договорам считаются прекращенными с момента заключения указанных договоров и все полученное сторонами по договору подлежит возврату передавшей стороне (пункт 2 соглашений от 14.05.2005 о расторжении договоров купли-продажи от 25.05.2004 N 02-01Б/04/1117, N 02-01Б/04/1118, N 02-01Б/04/1119).

В соответствии с указанными соглашениями, на основании поручений на депозитарную операцию от 06.09.2005 N 2045/1127/1/2005, N 2046/1127/1/2005, 2047/1127/1/2005 произведен перевод акций со счета ДПО N Д00300213, принадлежащего ООО "ПРОДО", на счет ДЕПО N 00300238, принадлежащий ОАО "Омский бекон".

Поскольку данные обстоятельства стали известны ОАО "Омский бекон" в 2005 году, то юридическое лицо, руководствуясь статьей 54 Налогового кодекса Российской Федерации, внесло соответствующие корректировки в расчетный счет налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год, и представило в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Довод налогового органа о том, что доход ОАО "Омский бекон" от реализации ценных бумаг завышен, поскольку расторжение сделки нельзя квалифицировать как искажение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2004 год, суд первой инстанции обоснованно не принял как неправомерный.

В первоначальной (основной) налоговой декларации Общества по налогу на прибыль за 2004 год налоговая база была сформирована исходя из финансовых результатов сделок по продаже принадлежащих ему 47 135 акций ОАО "Лузинский комбикормовый завод", 309 566 акций ЗАО "Птицефабрика "Сибирская" и 38 393 акций ОАО "Мясокомбинат "Омский".

Поскольку, как уже указано выше, при расторжении названных сделок в 2005 году соглашением сторон было предусмотрено, обязательства сторон по сделкам были прекращены с момента их заключения, то есть в 2004 году, то налогоплательщик в 2004 году не получил дохода от реализации ценных бумаг (так как реализации - перехода права собственности, чего не было), а налоговая база, отраженная в первоначальной (основной) налоговой декларации Общества, была сформирована с искажениями, то есть налоговая декларация Общества по налогу на прибыль за 2004 год содержала недостоверные сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком искажений в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчётным) периодам, в текущем налоговом (отчётном) периоде перерасчёт налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные искажения.

Таким образом, Обществом правомерно была представлена уточненная налоговая декларация, позиция налогового органа о невозможности применения требований статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации противоречит закону и направлено на ограничение права Общества на предоставление уточнённой налоговой декларации, гарантированное статьей 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным доначисление Обществу налога на прибыль организаций в сумме 5 667 884 руб., привлечение Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 1 133 577 руб., начисление пени в сумме 738 551 руб.

4.4. Завышение в целях налогообложения внереализационных расходов по ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 56 324 98 руб.

Налоговый орган считает, что Общество занизило налогооблагаемую прибыль на 57 409 300 руб. в результате неправомерного включения во внереализационные расходы списанных сумм безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика", поскольку в реестре требований кредиторов ГП "Изюмовская птицефабрика" числилась ее задолженность перед Обществом в размере 11 202 242 руб.

Суд первой инстанции обоснованно признал этот вывод налогового органа ошибочным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 134 Федерального закона от 26.10.02 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) обязательства, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, являются текущими и удовлетворяются вне очереди за счет конкурсной массы.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

При этом платежи по обязательствам, возникшим после принятия заявления о признании должника банкротом, независимо от смены процедуры банкротства, относятся к текущим платежам (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.04 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно статье 126 Закона о банкротстве после открытия конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, а также текущие обязательства, указанные в пункте 1 статьи 134 названного Федерального закона, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 24.04.2001 по делу N К/Э-88/01 было принято заявление о признании ГП "Изюмовская птицефабрика" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство и в соответствии со статьей 56 Федерального о банкротстве в отношении предприятия ввести процедуру наблюдения.

Задолженность ГП "Изюмовская птицефабрика" перед ОАО "Омский бекон" в сумме 51 077 387 руб. образовалась после 24.04.2001 в результате: соглашения о зачете встречных требований с ООО "Бекон-Инвест" от 30.04.2002 N 1 на сумму 322212 рублей; по договору цессии с ГУП "Омское продовольствие" от 28.06.2001 N 141-08-04/1183 на сумму 497494 рубля; задолженности по договору займа ГП "Изюмовская птицефабрика" у ОАО "Омский бекон" за период с 20.06.2001 по 26.12.2003 на общую сумму 42416200 рублей; по договору цессии с ОАО "Лузинский комбикормовый завод" от 11.03.2004 N 03-03Б/04/462 на сумму 6142199 рублей; по договору цессии с ЗАО "Птицефабрика "Сибирская" от 23.03.2004 N 8-7-2004 на сумму 1699282 рубля.

Наличие задолженности между ГП "Изюмовская птицефабрика" и ОАО "Омский бекон" подтверждается актами сверки, составленными между указанными лицами (по договору займа и по договорам цессии).

При данных обстоятельствах, учитывая изложенные выше нормы права, задолженность ГП "Изюмовская птицефабрика" перед ОАО "Омский бекон" не подлежит отражению в реестре требований кредиторов, поскольку относится к текущим платежам, в связи с чем, Общество правомерно списало дебиторскую задолженность в размере 57 409 300 рублей, поскольку ГП "Изюмовская птицефабрика" ликвидировано по решению суда.

Налоговый орган оспаривает вывод суда первой инстанции о правомерности включения Обществом во внереализационные расходы задолженности в сумме 5 247 600 руб., возникшей на основании договоров цессии с ГП "Изюмовская птицефабрика", ссылаясь на то, что Общество не является плательщиком налога на прибыль, полученной в результате сельскохозяйственной деятельности.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, согласно договорам цессии, заключенным между Обществом (цедент) и ГП "Изюмовская птицефабрика" (цессионарий), цедент за вознаграждение передал цессионарию право требования средств из бюджета на общую сумму 5 247 600 руб., в том числе: договор цессии от 05.12.2000 N 17-04/1201 на сумму 1 350 000 руб.; договор цессии от 05.12.2000 N 17-04/1220 на сумму 1 960 000 руб.; договор цессии от 15.01.2001 N08-04/045 на сумму 200 000 руб.; договор цессии от 02.02.2001 без номера на сумму 777 600 руб.; договор цессии от 06.03.2001 без номера на сумму 960 000 руб.

Пункт 5 статьи 1 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" устанавливает, что не являются плательщиками налога на прибыль в соответствии с настоящим Законом предприятия любых организационно-правовых форм от прибыли от реализации произведенной ими сельскохозяйственной и охотнохозяйственной продукции, а также произведенной и переработанной на данных предприятиях собственной сельскохозяйственной продукции, за исключением сельскохозяйственных предприятий индустриального типа, определяемых по перечню, утверждаемому законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации.

Таким образом, как уже указывалось выше, освобождается от налогообложения исключительно прибыль от реализации произведенной, а также произведенной и переработанной собственной сельскохозяйственной продукции.

Общество по договорам цессии реализовало право требования, а не произведенную сельскохозяйственную операцию или произведенную и переработанную собственную сельскохозяйственную продукцию.

Согласно пункту 3 статьи 279 Налогового кодекса Российской Федерации при дальнейшей реализации права требования долга налогоплательщиком, купившим это право требования, указанная операция рассматривается как реализация финансовых услуг.

Таким образом, доходы и расходы Общества по договорам цессии являются доходами и расходами от его финансовой, а не сельскохозяйственной деятельности, и облагаются налогом на прибыль в общем порядке.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Кодекса.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

На основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе суммы безнадежных долгов.

В пункте 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, из приведенных норм, как правильно заключил суд первой инстанции, следует, что суммы дебиторской задолженности подлежат включению в состав внереализационных расходов при наличии оснований, определенных в названной норме. Такая задолженность подлежит списанию при прекращении гражданского обязательства вследствие невозможности его исполнения, в том числе в случае признания ее нереальной для взыскания. Нереальность взыскания определяется самостоятельно хозяйствующим субъектом, который руководствуется совокупностью объективных обстоятельств, сложившихся в процессе его деятельности.

То есть, для списания дебиторской задолженности достаточно одного из указанных выше условий.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.07.2004 по делу N К/Э-88/01 ГП "Изюмовская птицефабрика" было ликвидировано, в связи с чем, Общество в соответствии с нормами налогового законодательства правомерно уменьшило доходы от внерализационных операций на сумму безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 5 247 600 руб.

Налоговый орган считает неправомерным признание судом первой инстанции обоснованности включения Обществом во внереализационные расходы задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 240 000 руб. и 497 494 руб., поскольку, по мнению налогового органа, отсутствует экономическая обоснованность сделок Общества.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, задолженность ГП "Изюмовская птицефабрика" перед Обществом в сумме 240 000 руб. возникла на основании соглашения от февраля 2002 года, согласно которому колхоз "Буняковский" Одесского района уступил ГП "Изюмовская птицефабрика" право требования из областного бюджета компенсаций стихийных бедствий в сумме 240 000 руб. ГП "Изюмовская птицефабрика" обязуется погасить долг колхоза "Буняковский" перед ОАО "Омский бекон" в сумме 240 000 руб.

Задолженность ГП "Изюмовская птицефабрика" перед Обществом в сумме 497 494 руб. образовалась в результате уступки ГУП "Омское продовольствие" (Кредитор) Обществу (Приобретатель) требования к ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 497 494 руб. на основании договора уступки требования (цессии) от 28.07.2001 N 141.

Как следует из материалов дела, в период приобретения Обществом задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 497 494 руб. в отношении ГП "Изюмовская птицнфабрика" была введена процедура наблюдения; в период приобретения задолженности в сумме 240 000 руб. - процедура внешнего управления.

Заключая сделку по приобретению задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика", Общество исходило из того, что в результате осуществления финансового оздоровления или внешнего управления платежеспособность ГП "Изюмовская птицефабрика" будет восстанавливаться, что, в свою очередь, приведет к ликвидации задолженности последнего перед Обществом.

Кроме того, в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" внешнее управление - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности (ст. 2 Закона РФ), а не с целью его ликвидации.

Наблюдение - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

Таким образом, введение в отношении должника данных процедур банкротстве не означает, что должник однозначно не сможет погасить задолженность. Напротив введение данных процедур свидетельствует о том, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

Как правильно указал суд первой инстанции, введение в отношении ГП "Изюмовская птицефабрика" процедур наблюдения, внешнего управления свидетельствует о том, что арбитражный суд, рассматривая дело о банкротстве данного предприятия, пришел именно к тому выводу, что платежеспособность ГП "Изюмовская птицефабрика" может быть восстановлена и основания для признания его в дальнейшем несостоятельным (банкротом) могут отпасть.

Довод налогового органа об отсутствии экономической обоснованности сделки Общества по приобретению задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в период осуществления на нем наблюдения и внешнего управления не основан на законе в силу следующего.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами (экономически оправданными затратами) признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации не ставит экономическую оправданность (обоснованность) расходов в зависимость от финансовых результатов (получения прибыли или убытка) деятельности налогоплательщика по конкретной хозяйственной операции, поскольку в силу пункта 8 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации принятие расходов для целей налогообложения не исключается и в случае получения налогоплательщиком убытка как результата финансовой деятельности за отчетный (налоговый) период.

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 04.06.2007 N 320-О-П, поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П).

Данную позицию поддерживает и Высший Арбитражный суд Российской Федерации, в постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53которого указано, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Таким образом, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, а требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При таких обстоятельствах, при отсутствии доказательств того, что произведенные Обществом расходы не связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности уменьшения Обществом доходов от внереализационных операций на сумму безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 240 000 руб. и 497 494 руб.

Ссылку налогового органа в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что Общество, ООО "Бекон-Инвест" и колхоз "Буняковский" произвели зачет встречных однородных денежных требований в сумме 322 212 руб., однако, Общество в расшифровку задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" включило всю сумму задолженности по данному соглашению в размере 322 212 руб., завысив сумму безнадежных долгов на 82 212 руб., суд апелляционной инстанции считает необоснованной, поскольку Обществом решение налогового органа в этой части не обжаловалось.

Общество в апелляционной жалобе обжалует решение суда первой инстанции в части признании неправомерным уменьшения доходов Общества от внереализационных операций на сумму безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в сумме 12 470 598 руб. по договорам займа.

Общество указывает на то, что, несмотря на неправомерное уменьшение доходов Общества от внереализационных операций на сумму безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" в указанном размере, наличие у Общества наличие у Общества в проверяемом периоде убытка в сумме 97 527 350 руб., влечет за собой уменьшение этого убытка.

Налоговый орган оспаривает решение суда первой инстанции в части признания правомерным включения Обществом во внереализационные расходы задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика" по договорам займа в сумме 42 416 200 руб. за период с 24.06.2001 по 26.12.2003.

Налоговый орган ссылается на отсутствие экономической обоснованности сделок и на их ничтожность.

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет апелляционную жалобу Общества, апелляционную жалобу налогового органа находит не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в период с 24.04.2001 в отношении ГП "Изюмовская птицефабрика" было введено наблюдение. В этот период Обществом были выданы ГП "Изюмовская птицефабрика" займы на общую сумму 6 653 700 руб., в том числе: по договору займа от 20.06.2001 N 08-04/1153 сумму 2 615 640 руб.; по договору займа от 26.06.2001 N 08-04/1154 сумму 737 000 руб.; по договору займа от 25.07.2001 N 08-04/1798 сумму 900 000 руб.; по договору займа от 29.08.2001 N 08-04/1440 сумму 2 401 060 руб.

С 18.09.2001 в отношении ГП "Изюмовская птицефабрика" было введено внешнее управление. В этот период Общество выдало ГП "Изюмовская птицефабрика" займы на общую сумму 9 955 832 руб., в том числе: по договору займа от 19.09.2001 N 08-04/1598 сумму 2 189 536 руб.; по договору займа от 15.10.2001 N 08-04/1663 сумму 1 527 214 руб.; по договору займа от 29.11.2001 N 08-04/2094 сумму 2 270 927 руб.; по договору займа от 25.12.2001 N 08-04/2231 сумму 494 118 руб.; по договору займа от 29.01.2002. N03-03/087 сумму 861 743 руб.; по договору займа от 05.02.2002 N 03-03/139 сумму 106 499 руб.; по договору займа от 26.02.2002 N 03-03/231 сумму 1 550 000 руб.; по договору займа от 05.03.2002 N 03-03/252 сумму 955 795 руб.

Договоры займов от имени ГП "Изюмовская птицефабрика" были подписаны бывшим директором Руди В.А., что, по мнению налогового органа, свидетельствует о ничтожности названных сделок.

Согласно статье 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключённой от имени и в интересах совершившего её лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Согласно акту сверки по договорам займов между Обществом и ГП "Изюмовская птицефабрика" и оборотно-сальдовой ведомости по договорам займов за период с июня 2001 года по декабрь 2003 года должник признал наличие оспариваемой задолженности. Более того, часть долга по перечисленным договорам в размере 926 212 руб. была возвращена должником: по договору займа от 15.10.2001 N 08-04/1663 возвращено 55 000 руб. (01.04.2003); по договору займа от 25.12.2001 N08-04/2231 возвращено 305 400 руб. (30.09.2003), 104 000 руб. (30.10.2003), 84 718 руб. (31.10.2003); по договору займа от 26.02.2002 N 03-03/231 возвращено 70 902 руб. (15.04.2002), 70 902 руб. (16.04.2002), 36 783 руб. (30.04.2002), 198 507 руб. (30.04.2002).

Таким образом, должник своими действиями прямо одобрил заключение оспариваемых договоров.

Всего Общество предоставило ГП "Изюмовская птицефабрика" займы на сумму 47 156 138 руб. Часть названной суммы была перечислена по письмам должника на расчетные счета МУП "ОКС", ОАО "Лузинский комбикормовый завод" и ОАО "Сибнефть-Омскнефтепродукт".

При этом должник признавал размер своей задолженности по договорам займов согласно акту сверки между Обществом и ГП "Изюмовская птицефабрика" о задолженности по договорам займов по состоянию на 01.01.2004.

Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на то, что предоставление Обществом заемных средств ГП "Изюмовская птицефабрика" на беспроцентной основе не имело своей целью получение прибыли Обществом, в силу чего отсутствует экономическая обоснованность в выдаче займов и, как следствие, у Общества отсутствует право на уменьшение налоговой базы на сумму безнадежной задолженности ГП "Изюмовская птицефабрика".

Однако налоговый орган не учитывает что в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами (экономически оправданными затратами) признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пунктов 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода (то есть уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы) может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Как было указано выше, закон не ставит экономическую оправданность (обоснованность) расходов в зависимость от финансовых результатов (получения прибыли или убытка) деятельности налогоплательщика по конкретной хозяйственной операции, поскольку в силу пункта 8 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации принятие расходов для целей налогообложения не исключается и в случае получения налогоплательщиком убытка как результата финансовой деятельности за отчётный (налоговый) период.

Как следует из акта сверки по договорам ГП "Изюмовская птицефабрика" имело перед Обществом задолженность в размере 10 409 549 руб. 58 коп. В случае ликвидации должника до возврата названной задолженности Общество не только не получило бы доход, но наоборот понесло бы прямой убыток в названной сумме.

Как пояснил представитель Общества, именно поэтому Общество предоставляло беспроцентные займы должнику в размере 47 156 138 руб. с целью его финансового оздоровления. После восстановления платежеспособности ГП "Изюмовская птицефабрика" смогло бы вернуть и заемные средства, и задолженность по договорам цессии, в результате этого Общество смогло бы получить доход.

При этом, данные выводы не относятся к договорам займа, заключенным Обществом с ГП "Изюмовская птицефабрика" после 24.06.2003, то есть после признания ГП "Изюмовская птицефабрика" несостоятельным (банкротом).

Статья 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определяет несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательств, подтверждающих необходимость заключения договоров займа (приобретения его задолженности) с предприятием, находящимся в стадии конкурсного производства, получение от указанных финансовых операции соответствующего экономического эффекта, экономической целесообразности в материалы дела не представлено.

Таким образом, заключение Обществом договоров займа с ГП "Изюмовская птицефабрика", приобретение его задолженности в период времени с 24.06.2003 по 26.12.2003, по которым налогоплательщиком были уменьшены доходы от внереализационных операций на сумму безнадежной задолженности предприятия, признанного несостоятельным (банкротом) в сумме 12 470 598 рублей, противоречит вышеуказанным нормам налогового законодательства.

При этом, вывод суда первой инстанции о том, что данное обстоятельство влечет доначисление Обществу налога на прибыль в сумме 2 992 943 руб. 52 коп., и, соответственно, вывод о правомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в размере 598 588 руб. 70 коп., начисление пени в соответствующем размере, суд апелляционной инстанции считает неправомерным по следующим основаниям.

Поскольку по данным декларации за 2004 году у Общества образовался убыток в сумме 97 527 530 руб., то с учетом изложенного выше о признании необоснованным исключения налоговым органом из состава расходов указанные выше сумм, у Общества просто уменьшится этот убыток, но суммы налога к уплате не образуется.

В силу изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению, требования Общества подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Омский бекон" удовлетворить. В удовлетворении апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области отказать.

Решение Арбитражного суда Омской области 07.03.2008 по делу N А46-6513/2007 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Требования открытого акционерного общества "Омский бекон" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 19.04.2007 N 05-11/3129 в части:

1) доначисления открытому акционерному обществу "Омский бекон":

- налога на имущество организаций за 2004 год в сумме 12 388 рублей;

- налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 2 745 316 рублей;

- единого социального налога за 2004 год в сумме 1 002 861 рубля;

- налога на прибыль организаций за 2004 год в сумме 10 570 087 рублей;

2) привлечения открытого акционерного общества "Омский бекон" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа за 2004 год: по налогу на имущество в сумме 2 478 рублей; по налогу на добавленную стоимость в сумме 43793 рублей; по единому социальному налогу в сумме 200 572 рублей; по налогу на прибыль организаций в сумме 2 114 017 рублей.

3) начисления пеней за несвоевременную уплату налога на имущество организаций - в сумме 5 рублей, налога на добавленную стоимость - в сумме 186 968 рублей, единого социального налога - в сумме 468 574 рублей, налога на прибыль организаций - в сумме 1 393 849 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, находящейся по адресу: город Омск, ул. М.Жукова, 72,корпус 1, в пользу открытого акционерного общества "Омский бекон", находящегося по адресу: Омская область, Омский район, п. Лузино, ул. 30 лет Победы, 16, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей за счет казны Российской Федерации.".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, находящейся по адресу: город Омск, ул. М.Жукова, 72, корпус 1, в пользу открытого акционерного общества "Омский бекон", находящегося по адресу: Омская область, Омский район, п. Лузино, ул. 30 лет Победы, 16, расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей за счет казны Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко О.Ю. Рыжиков