Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2008 г. N 08АП-1595/2008

город Омск

15 июля 2008 г.

Дело N А46-6346/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Литвинцевой Л.Р.

судей Гергель М.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1595/2008) муниципального унитарного производственно-эксплутационного предприятия "Омскэлектро"

на решение Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу N А46-6346/2007 (судья Шишкина Л.А.),

по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро"

с участием третьего лица: Региональной энергетической комиссии Омской области

о взыскании 72 643 832 рубля 78 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: от ОАО "Омская энергосбытовая компания" - Красноусов А.М. по дов. N 03-03/437 ос от 01.06.2007 до 31.12.2008, паспорт 5203 642655 выдан УВД КАО г. Омска 27.08.2003; Карижская Н.Р. по дов. N 28-12/132 от 09.01.2008 до 31.12.2008, удост. N 777 от 08.06.2007 до 08.06.2010;

от ответчика: МУПЭП "Омскэлектро" - Малого С.Н. по дов. N 535 юр от 22.01.2008 (один год), паспорт 5203 610229 выдан УВД Октябрьского АО г. Омска 13.08.2003;

от третьего лица: Региональной энергетической комиссии Омской области - не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ОЭК", истец) обратилось в арбитражный суд к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро", ответчик) с иском о взыскании 72 643 832 рубля 78 копеек стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" за период с января по март 2007 года.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее - РЭК Омской области, третье лицо).

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 83 985 749 рублей 58 копеек стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" за период с января по март 2007 года.

Решением Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу N А46-6346/2007 с МУПЭП "Омскэлектро" в пользу ОАО "ОЭК" взысканы 83 985 749 рублей 58 копеек основного долга и 100 000 рублей государственной пошлины.

Суд мотивировал свое решение тем, что ответчик не доказал заявленные им объемы отпуска электроэнергии за январь, февраль и март 2007 года первичной документацией, поскольку они не соответствуют фактическим объемам электроэнергии, принятой потребителями, согласно их отчетам.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно применил к расчету стоимости потерь общий тариф, установленный РЭК Омской области для потребителей электрической энергии, вместо средневзвешенной цены электрической энергии и стоимости сбытовой надбавки согласно Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденным Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2.

Считает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии необходимости определения объемов потерь, возникающих в сетях сетевых организаций и исключения этих объемов из объемов потерь в сетях МУПЭП "Омскэлектро" противоречат требованиям Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Считает вывод суда первой инстанции о том, что объемы услуги должны совпадать с объемами потребления по договорам купли-продажи электрической энергии противоречащим пункту 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков).

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ответственность за определение величины электроэнергии на участке электрической сети от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета возложена на сетевую организацию, поскольку возмещение потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях это отношения гарантирующего поставщика с исполнителем коммунальных услуг, а не с МУПЭП "Омскэлектро".

Указывает, что суд первой инстанции в мотивировочной части не указал абсолютных и итоговых расчетных объемов при своем выводе о том, что истцом учтен объем потерь, возникающий из-за погрешности приборов учет в виде прибавления фиксированного расхода электроэнергии в размере 1,27% к суммарному отпуску электроэнергии.

Указывает далее, что судом незаконно не рассмотрено и приобщено к материалам дела соглашение об оплате услуг по передаче электрической энергии и оплате потерь электроэнергии, при ее передаче в сетях МУПЭП "Омскэлектро", подписанное истцом и ответчиком 02.07.2007. Данное соглашение устанавливает иной порядок расчетов за потери, возникшие в сетях МУПЭП "Омскэлектро", чем отражено в исковом заявлении и мотивировочной части решения суда.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что поскольку истец не представил документов, подтверждающих размер сбытовой надбавки, установленной регулирующим органом, то по его расчету стоимость фактических потерь в 1 квартале 2007 года с учетом сбытовой надбавки и иных расходов по данным, представленным суду истцом составляет 157 897 930 рублей 68 копеек. Считает, что истец не подтвердил документально сумму потерь в размере 16 327 733 рубля 32 копейки. В соответствии с условиями соглашения от 02.07.2007 с учетом сбытовой надбавки и иных расходов по данным истца стоимость потерь в 1 квартале 2007 года, подлежащих оплате, составляет 133 329 804 рубля 48 копеек. Однако ответчик произвел оплату потерь в большем размере -161 382 057 рублей 37 копеек.

Считает, что Законом об электроэнергетике определен специальный порядок формирования цен покупки электрической энергии в целях компенсации потерь.

Считает, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что Приказом РЭК Омской области от 25.10.2006 N 144/38 в тарифы на электрическую энергию, поставляемую истцом, включены тарифы покупки электрической энергии на оптовом рынке, тарифы ОАО АК "Омскэнерго" на передачу электрической энергии по собственным сетям; тарифы организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии ОАО АК "Омскэнерго", сети которых непосредственно не подключены к сетям потребителя. В связи с чем считает, что истцом необоснованно предъявлены требования о взыскании стоимости услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО АК "Омскэнерго", включенной в цену потерь в размере 74 832 595 рублей 68 копеек.

Кроме того, указывает, что в соответствии с пунктом 2.4. соглашения расчет нормативных потерь за расчетный период принят с учетом сезонных нагрузок мощности, указанных в приложении N 1 к данному соглашению, что не учтено истцом, а также судом при принятии решения.

В порядке статьи 262 АПК РФ от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает, что в действительности расчет стоимости потерь электроэнергии был осуществлен с применением как тарифа, установленного РЭК Омской области, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующей части объема потерь электроэнергии. Доводы ответчика в этой части со ссылками на нормативные правовые акты лишь подтверждают, по его мнению, правильность расчета стоимости потерь электроэнергии. При заключении договоров с потребителями истцом точки поставки электроэнергии определялись по каждому потребителю на основании ранее подписанных между МУПЭП "Омскэлектро" и потребителями актов разграничения балансовой принадлежности сетей. В Правилах функционирования розничных рынков закреплено, что именно сетевая организация определяет и согласует с потребителем порядок определения объемов потребления (отпуска) электроэнергии потребителю.

Считает, что поскольку договоры купли-продажи электроэнергии с потребителями в части условий о точках поставки и о порядке определения объемов потребления (отпуска) электроэнергии потребителю, включая величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, были заключены ОАО "ОЭК" на основании документов, подписанных именно МУПЭП "Омскэлектро" (данный факт ответчиком не отрицался), в том числе и в части многоквартирных жилых домов, то ответчик не вправе ссылаться на право и обязанность гарантирующего поставщика предъявлять потребителю к оплате объемы потребленной электроэнергии, определенные в порядке, отличном от условий, заключенных с потребителями договоров купли-продажи электроэнергии.

Считает ссылку ответчика на Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь при ее передаче по электрическим сетям, утвержденный Приказом Минпромэнерго Российской Федерации от 04.10.2005 N 267, несостоятельной, поскольку положения данного Порядка не могут применяться к потребителям электроэнергии, так как он установлен для расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии в сетях сетевых организаций, которые не оказывают услуги по передаче электроэнергии, не осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств и не имеют соответствующего установленного для них тарифа на оказание услуг по передаче электроэнергии.

Указывает, что прибавление объема расхода электроэнергии в виде объемов, учитываемых в виде погрешности приборов учета (1,27%), связано с объемом отпуска электроэнергии потребителям.

По его мнению, соглашение о расчетах от 02.07.2007 не имеет значения для данного дела, поскольку оно определяло лишь срок платежей ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайства о принятии новых доказательств - соглашения от 02.07.2007, приложения к соглашению, 15 платежных поручений, а также об истребовании у истца первичных документов, пояснив, что в суде первой инстанции заявлял об этом устное ходатайство, в удовлетворении которого ему было отказано.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнение представителя истца, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобе. Представил апелляционному суду письменный отказ от исковых требований по взысканию потерь в размере 2 331 999 кВт/ч на общую сумму 3 572 599 рублей 61 копейка, из них 825 507 кВт/ч на сумму 1 266 707 рублей 41 копейка за январь 2007 года, 929 032 кВт/ч на сумму 1 430 493 рубля 62 копейки за февраль 2007 года, 577 460 кВт/ч на сумму 875 398 рублей 58 копеек за март 2007 года.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционный суд считает возможным на основании части 5 статьи 49 АПК РФ принять от истца отказ от исковых требований в части взыскания стоимости потерь в размере 3 572 599 рублей 61 копейки, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц, участвующих в деле.

С учетом принятого от истца частичного отказа от исковых требований в силу части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым его отменить в части взыскания основного долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки, производство по делу о взыскании долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки прекратить, в остальной части решение оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, истцу в соответствии с пунктом 36 Правил функционирования розничных рынков письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 N 01-02/1321 присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии, согласованы границы зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административной границы Омской области.

Поставка электрической энергии потребителям на территории города Омска осуществляется с использованием сетей, находящихся в распоряжении МУПЭП "Омскэлектро", являющегося территориальной сетевой организацией.

В период с января по март 2007 года истцом были оказаны услуги по поставке потребителям электрической энергии с использованием электрических сетей ответчика.

При определении впоследствии фактических потерь в сетях ответчика в указанный период истец расчетным путем определил их размер, исходя из суммарной величины потерь по всем сетевым организациям, из которой вычел потери, состоявшиеся в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные этими сетевыми организациями и согласованные гарантирующим поставщиком, а именно:

январь 2007 года: 782 872 888 кВт/ч (покупка на оптовом рынке) - 643 850 684 кВт/ч (отпущено потребителям) - 103 474 498 кВт/ч (потери в сетях ОАО АК "Омскэнерго") = 35 547 706 кВт/ч;

февраль 2007 года: 717 755 362 кВт/ч (покупка на оптовом рынке) - 603 157 531 кВт/ч (отпущено потребителям) - 76 090 335 кВтч (потери в сетях ОАО АК "Омскэнерго") = 38 507 496 кВт/ч;

март 2007 года: 739 272 908 кВт/ч (покупка на оптовом рынке) - 599 618 354кВтч (отпущено потребителям) - 91 612 232 кВт/ч (потери в сетях ОАО АК "Омскэнерго") = 48 042 322 кВт/ч.

Объемы покупки электроэнергии истцом для всех своих потребителей, включая ответчика, подтверждены:

в январе 2007 года - отчетом Некоммерческого партнерства Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии ЕЭС (далее - НП АТС) за январь 2007 года (строка 1 раздела 9 и строка 1 раздела 3), то есть 736 159 205 кВт/ч, в том числе не ГТП истца 1 650 299 кВт/ч (оптовый рынок), 46 713 683 кВт/ч (розничный рынок), из которых: 37 000 000 кВт/ч - покупка у ООО "Русэнергосбыт" (договор N 6/011-Р от 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за январь 2007 года), 9 626 211 кВт/ч - покупка у ОАО "Энергоавиакосмос" (договор от 06.03.2007, действие которого распространено сторонами на отношения с 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за январь 2007 года), 87 472 кВт/ч - получение от ОАО "Техуглерод" (распорт ОАО "Техуглерод" о выдаче электроэнергии в сеть ОАО "ОЭК" в январе 2007 года), всего 782 872 888 кВт/ч;

в феврале 2007 года - отчетом НП АТС за февраль 2007 года (строка 1 раздела 9 и строка 1 раздела 3), то есть 684 164 562 кВт/ч, в том числе не по ГТП истца 1 853 994 кВт/ч (оптовый рынок), 45 653 840 кВт/ч (розничный рынок), из которых: 37 000 000 кВт/ч - покупка у ООО "Русэнергосбыт" (договор N 6/011-Р от 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за февраль 2007 года), 8 540 320 кВт/ч - покупка у ОАО "Энергоавиакосмос" (договор от 06.03.2007, действие которого распространено сторонами на отношения с 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за февраль 2007 года), 113 520 кВт/ч - получение от ОАО "Техуглерод" (рапорт ОАО "Техуглерод" о выдаче электроэнергии в сеть ОАО "Омская энергосбытовая компания" в феврале 2007 года), 12 063 040 кВт/ч - покупка для ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", которая подлежит вычету (акт приема-передачи электроэнергии за февраль 2007 года), всего 717 755 362 кВт/ч;

в марте 2007 года - отчетом НП АТС за март 2007 года (строка 1 раздела 9 и строка 1 раздела 3), то есть 705 502 216 кВт/ч, в том числе не по ГТП истца 2 000 998 кВт/ч (оптовый рынок), 46 818 892 кВт/ч (розничный рынок), из которых: 37 160 000 кВт/ч - покупка у ООО "Русэнергосбыт" (договор N 6/011-Р от 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за март 2007 года), 9 530 236 кВт/ч - покупка у ОАО "Энергоавиакосмос" (договор от 06.03.2007, действие которого распространено сторонами на отношения с 01.01.2007, акт приема-передачи электроэнергии за март 2007 года), 128 656 кВт/ч - получение от ОАО "Техуглерод" (рапорт ОАО "Техуглерод" о выдаче электроэнергии в сеть ОАО "Омская энергосбытовая компания" в марте 2007 года), 13 048 200 кВт/ч - покупка для ЗАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", которая подлежит вычету (акт приема-передачи электроэнергии за март 2007 года), всего 739 272 908 кВт/ч.

Объем отпуска электроэнергии потребителям подтвержден в январе 2007 года в количестве 643 850 684 кВт/ч, в феврале 2007 года - 603 157 531 кВт/ч, в марте 2007 года - 599 618 354 кВт/ч первичными документами, подтверждающими объемы поступления энергии в сети ТСО и объемы отпуска энергии из сетей ТСО в сети ответчика и потребителям, присоединенным непосредственно к сетям ТСО; реестрами отпуска электроэнергии потребителям, присоединенным непосредственно к сетям ОАО АК "Омскэнерго" (промышленные и бытовые потребители в основном в районах Омской области), которые сформированы на основании имеющихся данных об объемах отпуска энергии каждому потребителю.

Объем потерь ОАО "АК "Омскэнерго" подтвержден в январе 2007 года в размере 103 474 498 кВт/ч (акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь за январь 2007 года), в феврале 2007 года - 76 090 335 кВт/ч (акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь за февраль 2007 года и акт корректировки к ним), в марте 2007 года - 91 612 232 кВт/ч (акт приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь за март 2007 года и акт корректировки к ним).

Общий объем потерь в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакциях, действовавших в спорный период) (далее - Правила недискриминационного доступа) включает в себя нормативные потери электроэнергии и сверхнормативные.

В соответствии с пунктом 39 вышеуказанных Правил нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 144 от 04.07.2006 для МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска на 2007 год установлен норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям в процентах от отпуска электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро": 11,60% (при годовом отпуске в сеть 1 992 047 000 кВт/ч).

Соответственно, относительно каждого месяца 2007 года 11,60% от объема поступления электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро" составляют нормативные потери электроэнергии.

По расчету истца стоимость потерь МУПЭП "Омскэлектро" первоначально составила 186 668 734 рубля 38 копеек:

в январе 2007 года - 54 546 530 рублей 25 копеек за 35 547 706 кВт/ч, в т.ч. технологический расход - 43 761 405 рублей 38 копеек, за сверхнормативные потери - 10 785 124 рублей 87 копеек);

в феврале 2007 года - 59 292 605 рублей 03 копейки за 38 507 496 кВт/ч, в т.ч. технологический расход - 40 839 551 рубль 14 копеек, за сверхнормативные потери - 18 453 053 рубля 89 копеек);

в марте 2007 года - 72 829 599 рублей 10 копеек за 48 042 322 кВт/ч, в т.ч. технологический расход - 40 962 747 рублей 25 копеек, за сверхнормативные потери - 31 866 851 рубль 85 копеек).

В погашение стоимости потерь ответчиком было оплачено 102 682 984 рубля 80 копеек, что подтверждается платежными поручениями N 344 от 31.01.2007, N 1003 от 27.02.2007, N 1004 от 27.02.2007, N 1628 от 28.03.2007).

Иных документов ответчиком не представлено.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате потерь составила 83 985 749 рублей 58 копеек, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

До принятия судебного акта в апелляционном суде истец отказался от исковых требований в части взыскания долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки, составляющих стоимость потерь:

в январе 2007 года 825 507 кВт/ч на сумму 1 266 707 рублей 41 копейка;

в феврале 2007 года 929032 кВт/ч на сумму 1 430 493 рубля 62 копейки;

в марте 2007 года 577460 кВт\ч на сумму 875 398 рублей 58 копеек.

Соответственно, сумма задолженности на момент рассмотрения апелляционной жалобы составляет 80 413 149 рублей 97 копеек.

Согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров, сделок, из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

В силу части 1 статьи 13 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.

В данном случае суд первой инстанции установил, что между сторонами отсутствуют договорные отношения.

Между тем, Правительство Российской Федерации в рамках своих полномочий, закрепленных в статье 21 Закона об электроэнергетике, утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Из данных Правил не следует, что они не могут применяться к отношениям сторон по передаче электроэнергии в отсутствие договора между ними.

Таким образом, в силу существующих между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям истца и на основании указанных выше актов у ответчика существует обязанность оплачивать электроэнергию, необходимую для покрытия фактических потерь в его сетях, а у истца право требовать оплаты этой электроэнергии.

Согласно пункту 37 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию. Пункт 42 предписывает сетевым организациям покупать электроэнергию в целях компенсации ее потерь в своих сетях.

В соответствии с пунктом 39 указанных Правил величина потерь электрической энергии в электрических сетях, входящая в состав платы за услуги по передаче электрической энергии, определяется из норматива потерь электрической энергии. Нормативы потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой определения нормативных и фактических потерь электрической энергии в электрических сетях.

Норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям в процентах от отпуска электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро" в размере 11,60% (при годовом отпуске в сеть 1 992 047 000 кВт/ч) на 2007 год был установлен приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 144 от 04.07.2006 для МУПЭП "Омскэлектро" г. Омска.

В соответствии с пунктом 36 Правил недискриминационного доступа фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом на основании абзаца 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему (ей) указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков).

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, признал обоснованным расчет объема фактических потерь электрической энергии, представленный истцом в обоснование своих доводов, поскольку ответчик не доказал заявленные им объемы отпуска электроэнергии за январь, февраль и март 2007 года первичной документацией.

Обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии Правилами функционирования розничных рынков возложена именно на сетевые организации.

Согласно пункту 12 Правил функционирования розничных рынков в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

В соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика представляет ему рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из положений пункта 121 Правил функционирования розничных рынков, бремя доказывания и документального подтверждения объема потерь электрической энергии возложена на ответчика как на сетевую организацию.

При отсутствии надлежащего доказательства данного объема потерь со стороны сетевой организации гарантирующий поставщик в силу того же пункта Правил функционирования розничных рынков самостоятельно распределяет суммарную величину потерь между сетевыми организациями.

В связи с чем довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно сделал выводы о возложении на ответчика ответственности за определение величины электроэнергии в его сетях электрической энергии, а также о том, что объемы услуги должны совпадать с объемами потребления по договорам купли-продажи электрической энергии, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод ответчика о необоснованности вывода суда об отсутствии необходимости определения объемов потерь, возникающих в сетях смежных сетевых организаций и исключения этих объемов из объемов потерь в сетях МУПЭП "Омскэлектро", со ссылкой на статью 26 Закона об электроэнергетике, указанной в редакции Федерального закона от 04.11.2007 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию единой энергетической системы России". Положения статьи 26 Закона об электроэнергетике, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, приняты 04.11.2007 и вступили в действие с 01.04.2008, то есть после рассматриваемого периода состоявшихся потерь электрической энергии (с января по март 2007 года).

Поскольку для прочих смежных сетевых организаций, помимо ОАО АК "Омскэнерго" деятельность по передаче электроэнергии является побочной, и они являются обычными потребителями электроэнергии, которые осуществляют еще и транзит электроэнергии, то объем потерь электроэнергии в их сетях учтен в составе их собственного потребления, которое указано в реестрах объемов отпуска электроэнергии юридических лиц, находящихся в г. Омске.

Материалами дела не подтверждается довод ответчика о том, что за истцом не учтены сетевые организации - ОАО "РЖД", ЗАО МПЗ "Омский - 2", ЗАО "Афина - 21 век", ООО "Сибэнергострой", ЗАО "Оша", ОАО "Омский Бекон".

Потребление электроэнергии объектами ОАО "РЖД" отражено в реестрах отпуска электроэнергии в качестве потребления ООО "Русэнергосбыт", ввиду заключения с этой организацией договора N 1-99 (45/011-Р) от 28.03.2006 в отношении этих объектов.

ЗАО МПЗ "Омский - 2", ЗАО "Афина - 21 век", ООО "Сибэнергострой", ЗАО ПК "Оша", ОАО "Омский Бекон" отражены в реестрах как потребители, присоединенные к сетям ОАО АК "Омскэнерго" (договоры N 91-0032 от 19.03.2004, N 1-95 от 02.02.2006).

Объем потерь, возникающих из-за погрешности приборов учета электроэнергии, учтен при расчете объема потерь в сетях ответчика в виде прибавления фиксированного процента расхода электроэнергии в размере 1,27%, т.е. к суммарному объему отпуска электроэнергии, указанному в реестрах отпуска электроэнергии, прибавлен указанный процент и именно эта величина применяется в расчете.

Указанный процент определен как величина процентного соотношения объема полезного отпуска электроэнергии без учета потерь в сетях МУПЭП "Омскэлектро", принятого РЭК Омской области при расчете тарифов на электроэнергию ОАО "ОЭК" на 2007 год (выписка из протокола заседания правления РЭК Омской области от 25.10.2006 N 38 и приложения к ней), а именно, 5 783 300 000 кВт/ч, и объема потерь в приборах учета, также принятого РЭК Омской области при расчете тарифов на электроэнергию "ОЭК" на 2007 год (выписка из протокола заседания правления РЭК Омской области от 25.10.2006 N 38 и приложения к ней), а именно: 72 900 000 кВт/ч (72 900 000 : 5 783 300 000 = 1,27%).

Потери в сетях жилищных организаций учтены в составе объемов потребления электроэнергии, указанных в представленных реестрах отпуска электроэнергии.

Суд первой инстанции при анализе расчета потерь, представленного ответчиком в обоснование своих возражений, установил следующее.

При сравнении показателей по величине W1 (отпуск электроэнергии потребителям - юридическим лицам, заключившим договоры оказания услуг по передаче электроэнергии непосредственно с МУПЭП "Омекэлектро"), было установлено, что ответчиком не дано объяснения увеличения объема услуг для юридических лиц в январе 2007 года по сравнению с первоначально представленным расчетом (письмо ответчика от 02.03.2007 N 25-06-03/134) на 8 847 606 кВт/ч (128 754 847 - 119 907 241 = 8 847 606 кВт/ч).

Согласованная редакция истца 121 117 230 кВт/ч (письмо от 16.04.2007 N 30/1624). Изначально ответчик согласовал меньший объем услуг относительно редакции истца, в новой редакции объем увеличился относительно редакции истца на 7 637 617 кВт/ч (128 754 847 - 121 117 230).

Учитывая, что услуги, определенные ответчиком в соответствии с договорами оказания услуг должны совпадать с объемом поставки электроэнергии по договорам купли-продажи, определенных по этим же точкам, следовательно, ответчиком произвольно завышен объем услуг по передаче по юридическим лицам, соответственно, занижен объем фактических потерь: в январе на 7 637 617, в феврале - на 2 646 284, в марте - на 2 82 6089.

Что касается величины W5 (отпуск потребителям - гражданам, проживающим в домах частного сектора), то, сведения ответчика об этой величине не подтверждаются первичными учетными документами, которые должны согласно пунктам 12 и 121 Правил функционирования розничных рынков быть представлены ответчиком.

Представленный ответчиком расчет величины Wтex.потери в ВЛ не соответствует требованиям нормативных актов, а именно, Порядку расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям и Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

Расчет величины Wввод ответчиком не представлен.

ТСЖ, ЖСК, УК являются юридическими лицами, а значит объем потерь в сетях данных организаций, обусловленный установкой прибора учета не на границе балансовой принадлежности, на самом деле предъявляется ответчиком в составе объема услуг ответчика как сетевой организации, то есть учитывается в составе полезного отпуска. Поскольку акт разграничения балансовой принадлежности и акт приемки прибора учета оформляет сетевая компания и в соответствии с этими документами заключается и договор купли-продажи электроэнергии истцом, то и ответственность за определение величины электроэнергии на участке электрической сети от границы балансовой принадлежности до места установки учета возложена на сетевую компанию.

Таким образом, ответчик, оформляя договоры оказания услуг по передаче электроэнергии, определяет в процентном соотношении величину потерь. На основании чего данная величина включается истцом в договоры купли-продажи электроэнергии с указанными потребителями, то есть объем отпуска электроэнергии указанным потребителям (величина WTCЖ), уже включает потери электроэнергии в сетях организаций, управляющих жилым фондом.

Выделяя WТСЖ в качестве отдельной величины, не учтенной, по мнению ответчика, при расчете потерь в сетях ответчика, последний величину, предъявленную им ТСЖ, ЖСК и УК в составе объема оказанной услуги по передаче электроэнергии, включает в состав величин, уменьшающих потери в его сетях, в качестве отдельной величины.

Подобная ситуация и с величиной WCCO (объем потерь в смежных сетевых организациях).

Истцом объем потерь рассчитан в соответствии с договорами энергоснабжения с ТСЖ, ЖСК, УК, объем учитывается по строке - юридические лица. За 1 квартал 2007 года предъявлено 22 794 кВт/ч потерь электроэнергии.

Таким образом, ответчиком завышен объем по ТСЖ, ЖСК, УК, ранее учтенный в объеме по юридическим лицам: в январе на 50 390 кВт/ч, в феврале - на 45 224 кВт/ч, в марте - на 49 276 кВт/ч.

Величина потерь в сетях смежных сетевых организаций указана ответчиком в количестве 6 225 508 кВт/ч. В действительности эта величина потерь предъявляется ответчиком по договорам оказания услуг в качестве потребления данных смежных сетевых организаций (далее - ССО), но при этом также предъявляется во второй раз, величина, не учтенная в объеме полезного отпуска.

Истцом объем потерь рассчитан в соответствии с договорами энергоснабжения (январь 580 401 кВт/ч; февраль 689 045 кВт/ч, март 596 460 кВт/ч).

Таким образом, за 1 квартал 2007 года предъявлено 1 865 906 кВт/ч потерь электроэнергии в сетях ССО в объеме их собственного электропотребления.

Тем самым, ответчик необоснованно предъявил объем услуг, отнесенный на объем потерь в сетях сетевых организаций: в январе - 2 163 517 кВт/ч, в феврале - 2 012 104 кВт/ч, в марте - 2 049 887 кВт/ч.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет МУПЭП "Омскэлектро" не соответствует условиям действующих договоров оказания услуг и договоров купли-продажи электроэнергии, так как данный расчет противоречит тому способу определения объемов отпуска электроэнергии, который закреплен указанными договорами.

Что касается отпуска электроэнергии потребителям - юридическим лицам, заключившим договоры энергоснабжения с ОАО "ОЭК" (величина Wэн/снабж) - в январе - 2 490 кВт/ч, в феврале -10 040 кВт/ч, в марте 9 940 кВт/ч, истцом при расчете потерь электроэнергии данный объем учтен в отпуске из сети юридическим лицам по договорам оказания услуг по передаче с МУПЭП "Омскэлектро".

Следовательно, предъявленный истцом потребителю к оплате объем электроэнергии меньше объема электроэнергии, предъявленного этому же потребителю МУПЭП "Омскэлектро" в качестве услуги, в силу того, что к сетям данного потребителя присоединены другие потребители, с которыми у истца имеются договоры купли-продажи энергии, у ответчика с ними договора на оказание услуг не имеется.

Таким образом, если суммировать потребление "головного" потребителя и потребление присоединенных к нему, то этот суммарный объем будет соответствовать тому объему услуг, который предъявляет МУПЭП "Омскэлектро" "головному" потребителю, то есть учтенный МУПЭП "Омскэлектро" в качестве услуги объем потребления электроэнергии истцом предъявлен в качестве потребления электроэнергии, только он предъявлен не одному - "головному", а нескольким потребителям.

При расчете за потребленную энергию за декабрь 2006 года потребителю был предъявлен объем электроэнергии по ожидаемому отпуску, в январе 2007 года в силу того, что фактическое потребление оказалось меньше, был сделан перерасчет и потребление, предъявленное к оплате за январь 2007 года, было уменьшено на величину разницы между ожидаемым и фактически состоявшимся потреблением в декабре 2006 года.

Таким образом, отчеты потребителя о фактическом потреблении электроэнергии в декабре и январе, представленные в ОАО "ОЭК"и МУПЭП "Омскэлектро" совпадают, и суммарное потребление за эти два месяца и по данным ОАО "ОЭК" и по данным МУПЭП "Омскэлектро" одинаковы.

Подобные расхождения имеются и из-за того, что стороны на основании одних и тех же документов (актов недоучета) производят доначисление в разные месяцы.

Так, по договору N 91-0040 с ОАО АК "Омскагрегат" ответчиком дополнительно при расчете абонента было проведено начисление по ДК "Рубин" в количестве 91 156 кВт/ч.

Истцом начисление по указанному объекту ведется по договору N 92-8068 с ОАО АК "Омскагрегат". Отчеты абонента совпадают.

По договору N 6-92 с ЗАО "СМТ N 7": расхождение по январю 2007 года - акт недоучета был проведен истцом в декабре 2006 года, ответчиком - в январе в количестве 543 356 кВт/ч.

По договору N 91-0099 с ЗАО "Омская биофабрика" ответчиком дополнительно при расчете договора было проведено начисление по 10 абонентам в размере 217 166 кВт/ч, с которыми истцом заключены отдельные договоры.

По договору N 1-0188 с ООО "ПКФ "Гранат" истцом выполнен расчет согласно договору за период с января по март 2007 года по отчетам абонента в количестве 315 463 кВт/ч. Ответчик же за этим потребителем помимо указанного потребления учитывает потребление еще по 15 договорам купли-продажи электроэнергии, заключенным истцом отдельно с другими потребителями. За период с января по март 2007 года начисления дополнительно составили 1 045 304 кВт/ч, что и составляет разницу в начислениях, выявленную сторонами при сверке расчетов.

В реестре сравнительных данных по расчетам за электроэнергию юридических лиц за 1 квартал 2007 года по данным МУПЭП "Омскэлектро" были допущены неточности при заполнении граф таблицы, касающихся сведений о расчетах истца. По ряду договоров начисление равно 0 кВт/ч.

По данным истца при заполнении отсутствующих величин в графах с нулевым расходом общее количество начислений составило 1 826 781 кВт/ч. (Например: договоры N 1-0103, 1-0259, 1-0261, 1-0436, 1-0446, 1-0447, 1-0462).

При расчете за потребленную электрическую энергию за декабрь 2006 года истец проводил начисление по ожидаемому отпуску до 31.12.2006 из-за смены тарифов с 01.01.2007 года и из-за налогооблагаемой базы в части НДС. В январе 2007 сделан перерасчет по фактическим показаниям абонентов, представленным в отчетах о потреблении. В результате этого по ряду абонентов, включенных в реестр сравнительных данных по расчетам за электрическую энергию, были проведены перерасчеты на 2 271 382 кВт/ч (например: по договорам N 91-0099-1 с ЗАО "Омская биофабрика" - 98 923 кВт/ч, N 91 - 0186 с ООО "НПО "Мостовик" - 67 256 кВт/ч и др.), что отразилось на общем начислении по договорам за январь 2007 года.

МУПЭП "Омскэлектро" проводило начисление за электрическую энергию, потребленную в декабре 2006 года в расчетах за январь 2007 года. Поэтому расчеты, проведенные истцом и ответчиком за январь 2007 года несопоставимы из-за разного подхода к расчетам на конец 2006 года - начало 2007 года.

По актам недоучета начисления истцом и ответчиком расходятся во времени, как например, по договору N 1-0092 с ЗАО "СМТ N 7": акт был проведен истцом в декабре, ответчиком - в январе в количестве 543 356 кВт/ч.

Что касается расхождений данных истца и данных ответчика по составу потребителей - юридических лиц, которым отпускалась электроэнергия, установлено следующее.

Как видно из реестров и как пояснил сам ответчик в суде первой инстанции, в его реестрах не учтены объемы отпуска электроэнергии по ряду потребителей, тогда как эти объемы отпуска электроэнергии учтены в реестрах истца, при этом, по мнению ответчика, в реестрах истца также не учтены объемы отпуска электроэнергии потребителям, которые учтены в реестрах ответчика. Однако, как признал сам ответчик, расхождения по составу потребителей обусловлены устаревшими данными ответчика о наименованиях потребителей, присоединенных в тех или иных точках поставки, и речь идет об объемах отпуска в одних и тех же точках поставки электроэнергии.

Суд первой инстанции, сопоставив данные об объемах отпуска потребителям, значащихся в реестрах ответчика и не указанных в реестрах истца, и об объемах отпуска, значащихся в реестрах истца и не указанных в реестрах ответчика, пришел к выводу о том, что в действительности истец учитывает объем отпуска по таким потребителям больший, чем ответчик по потребителям, не указанным в реестрах истца: по данным ответчика - 3 054 774 кВт/ч, у истца - 3 349 065,5 кВт/ч.

Таким образом, истцом в реестрах были учтены объемы отпуска электроэнергии по всем имеющимся точкам поставки электроэнергии, при этом по точкам поставки электроэнергии, которые совпадают с точками поставки ответчика, истец учитывает объем отпуска электроэнергии даже больший, чем это значится у ответчика.

Представленные ответчиком данные об объеме отпуска электроэнергии не соответствуют представленным самим же ответчиком отчетам потребителей, то есть объемы отпуска в реестрах ответчика указаны большими, чем объемы, указанные в отчетах потребителей (за январь 2007 года по договору N 1-0021 по данным реестра ответчика - 327 244 кВт/ч, а согласно отчету потребителя, предъявленного ответчиком, - 195 020 кВт/ч, то есть разница составляет 132 224 кВт/ч).

Подобная ситуация по договору N 1-0092 по данным реестра ответчика - 559 350 кВт/ч, а согласно отчету потребителя, предъявленного ответчиком, - 36 990 кВт/ч (разница - 522 360 кВт/ч).

Кроме того, объемы отпуска электроэнергии за январь 2007 года по представленным ответчиком данным, неправомерно включают в себя потребление электроэнергии декабря 2006 года.

Об этом свидетельствует то, что объемы отпуска электроэнергии в январе 2007 года ответчиком в его реестрах указаны одни, а в представленных ответчиком отчетах потребителей - другие.

По договору N 1-223 с ОАО "Мельница" объем потребления по отчету потребителя за период с 15, 17.01.2006 по 15.01.2007 составляет 673 904 кВт/ч, за период с 15 по 31.01.2007 - 850 956 кВт/ч, всего - 1 524 860 кВт/ч, в то время как по реестру ответчика за январь 2007 года - 1 544 789 кВт/ч, то есть в реестрах ответчиком в качестве объемов отпуска за январь 2007 года учтено потребление половины декабря 2006 года.

Ответчик в своих реестрах в качестве потребления января 2007 года также учел доначисления объемов потребления электроэнергии за декабрь 2006 и за 2005 год, которые на момент расчета потребления декабря 2006 года не были известны ответчику и поэтому не были предъявлены потребителям, то есть так называемые доначисления, которые выявляются как разница между сведениями, представленными изначально потребителям, и сведениями, полученными позднее самостоятельно сетевой организацией (путем снятия показаний) или - в качестве уточнения - от потребителя, подтверждается представленной ответчиком справкой о реализации электроэнергии за январь 2007 года (форма N 46).

Согласно указанной справке совокупный объем отпуска, состоящий из:

1) объемов отпуска электроэнергии декабря 2006 года, которые изначально были известны ответчику как объемы потребления декабря 2006 года,

2) объемов отпуска электроэнергии декабря 2006 года, которые на момент расчета потребления декабря 2006 года не были известны ответчику и поэтому не были предъявлены потребителям, то есть объемов доначислений декабря 2006 года,

3) доначислений 2005 года,

составляет 16 800 775 кВт/ч.

Величина доначислений за декабрь 2006 года (величина 2), исходя из данных реестров ответчика, данных реестров истца и первичных документов, составляет 9 704 399 кВт/ч и учитывается сторонами.

При этом недопустимым является учет в качестве потребления января 2007 года доначислений 2005 года (величина 3), поскольку эти доначисления не согласовывались с истцом и не предъявлялись потребителям, и объемов отпуска, которые изначально были известны как объемы потребления декабря 2006 года (величина 1).

Таким образом, ответчиком в объеме отпуска января 2007 года неправомерно учтен объем отпуска электроэнергии в размере 7 096 376 кВт/ч, который в действительности является суммой объемов отпуска электроэнергии декабря 2006 года, которые изначально были известны ответчику как объемы потребления декабря 2006 года и доначислений 2005 года (16 800 775 - 9 704 399 = 7 096 376 кВт/ч).

Ответчик в своих реестрах в качестве отпуска электроэнергии отразил объемы отпуска электроэнергии в сети ОАО АК "Омскэнерго" (договор N 2-8089), тогда как эти объемы учтены истцом в реестрах отпуска электроэнергии потребителям, присоединенным к сетям ОАО АК "Омскэнерго" и в качестве объемов потерь электроэнергии в сетях ОАО АК "Омскэнерго".

Поэтому эти величины не являются величинами расхождений:

январь 2007 года - 798 283 кВт/ч,

февраль 2007 года - 633 997 кВт/ч,

март 2007 года - 653 652 кВт/ч,

ИТОГО: 2 115 932 кВт/ч.

Таким образом, ответчик не подтвердил представленной первичной документацией заявляемые им объемы отпуска электроэнергии за январь, февраль и март 2007 года, поскольку заявляемые им объемы электроэнергии не соответствуют отчетам потребителей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" государственное регулирование тарифов на электрическую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую энергию и (или) их предельных уровней. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, передаваемой по нерегулируемым ценам (статья 6 Закона).

Законом об электроэнергетике Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков; по утверждению основ ценообразования в сфере регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике. В пределах своей компетенции Правительство Российской Федерации утвердило Правила функционирования розничных рынков.

В пункте 106 указанных Правил определено, что на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках.

В силу пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Пунктами 109-111 Правил функционирования розничных рынков установлен механизм расчета нерегулируемых цен, что в системном толковании со статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ указывает на их императивный характер.

Исходя из вышеприведенных положений Правил, суд апелляционной инстанции считает, что для всех потребителей, за исключением населения, предусмотрен отпуск электроэнергии частично по нерегулируемым (свободным) ценам, которые складываются на оптовом рынке электроэнергии.

Поскольку в спорный период истец произвел отпуск электроэнергии, приобретенной им как по регулируемым, так и по свободным ценам, он правомерно предъявил ответчику к оплате стоимость потерь электрической энергии, исчисленной с учетом нижеприведенных положений закона.

В силу пункта 120 Правил функционирования розничных рынков потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

С учетом приведенных нормативных актов расчеты по оплате электроэнергии в целях компенсации ее потерь при передаче должны производиться по специальному тарифу, утвержденному регулирующим органом.

Необходимые для определения стоимости потерь электрической энергии величины установлены РЭК Омской области и администратором торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы (далее - НП АТС).

Нерегулируемые цены определяются в соответствии с разделом VII вышеуказанных Правил, а регулируемые - согласно тарифным решениям органов по установлению тарифов (в данном случае - РЭК Омской области). При этом тарифы рассчитываются РЭК Омской области в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-Э/2, согласно которым покупка потерь на розничном рынке через гарантирующего поставщика, энергосбытовую, энергоснабжающую организацию производится по средневзвешенной стоимости покупки данным гарантирующим поставщиком, энергосбытовой, энергоснабжающей организацией электроэнергии на оптовом и розничных рынках с учетом сбытовой надбавки, расходов на услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России и организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности).

Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена электрической энергии (мощности) на оптовом рынке рассчитывается НП АТС для точек (групп точек) поставки, в которых соответствующий участник оптового рынка - поставщик электрической энергии (мощности) на розничном рынке приобретает электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке для целей продажи на розничном рынке (пункт 109 Правил функционирования розничных рынков).

Средневзвешенные свободные (нерегулируемые) цены электрической энергии (мощности) подлежат опубликованию НП АТС в течение 4 рабочих дней по окончании соответствующего расчетного периода.

По данным НП АТС, в январе 2007 года нерегулируемая цена составила 414 рублей 42 копейки за МВт/ч или 0,41442 рубля за 1 Квт/ч, в феврале 2007 года - 0,50671 рубля за 1Квт/ч, в марте 2007 года - 0,46173 рубля за 1Квт/ч.

Ответчик не оспаривает названные цены, указывает их при расчете потерь в обоснование своих возражений.

Согласно приказу РЭК Омской области от 25.10.2006 N 144/38 "Об установлении тарифов на электрическую энергию, поставляемую ОАО "Омская энергосбытовая компания" с 01.01.2007 установлены и введены в действие тарифы на электрическую энергию, поставляемую истцу, то есть регулируемая цена. В примечании к данному приказу указано, что оплата электрической энергии, приобретаемой на технологические нужды (потери) производится ОАО АК "Омскэнерго" по тарифу 671,5 рублей/тысяч кВт/ч; прочими организациями, оказывающими услуги по передаче электрической энергии, по тарифам на электрическую энергию, установленным настоящим приказом по соответствующей группе потребителей, с учетом уровня напряжения. Средневзвешенная стоимость приобретения единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, принятая при установлении тарифов ОАО "Омская энергосбытовая компания", составляет 671,5 рублей/тысяч кВт/ч.

В обоснование своих возражений в апелляционной жалобе при расчете суммы потерь электрической энергии ответчик не учитывает регулируемую цену на электрическую энергию, а считает только нерегулируемую (средневзвешенную) цену по данным НП АТС и сбытовую надбавку в размере 633,8 рублей за МВт/ч. Соответственно, выявляется разница в общей сумме потерь электрической энергии, предъявленной истцом.

Основные положения расчета сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии изложены в Методических указаниях по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ от 24.11.2006 N 302-э/5, которые предназначены для использования органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов и гарантирующими поставщиками. В разделе IV Методических указаний указан расчет размера сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков.

Сбытовая надбавка и иные расходы является фиксированной величиной, которая рассчитана истцом на основании Приказа РЭК Омской области от 25.10.2006 N 144/38 как разница установленного РЭК Омской области тарифа на электрическую энергию, поставляемую истцом ответчику по диапазону напряжения СН2 (1 305 рублей 30 копеек за МВт/ч) и установленной РЭК Омской области средневзвешенной стоимости приобретения единицы электроэнергии на оптовом и розничном рынках, принятая при установлении тарифов истцом (671 рубль 50 копеек за МВт/ч).

Доводы ответчика о том, что потребление по 641 лицевому счету является потреблением потребителей, присоединенных к сетям не ОАО АК "Омскэнерго", а к сетям МУПЭП "Омскэлектро", суд первой инстанции посчитал несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае имеет значение совокупный объем отпуска электроэнергии из сетей ОАО АК "Омскэнерго" и МУПЭП "Омскэлектро", то есть данный объем отпуска электроэнергии по 641 лицевому счету был учтен при расчете цены иска.

Размер заявленного иска судом первой инстанции был проверен и признан правильным.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции при разрешении спора не принял во внимание соглашение об оплате услуг по передаче электрической энергии и оплате потерь электроэнергии от 02.07.2007, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку положения данного соглашения распространяются на правоотношения, которые возникли между сторонами с 01.01.2007 только в части возмещения нормативных потерь. В соглашении указано, что правоотношения сторон, связанные с возмещением потерь в объеме, превышающем нормативные, не регулируются этим соглашением. Указанные правоотношения подлежат урегулированию в установленном действующим законодательством порядке. В рассматриваемом случае при определении размера потерь электрической энергии учитывались как нормативные (регулируемые), так и превышающие нормативные (нерегулируемые) цены, а также сбытовая надбавка.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права при разрешении спора судом были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах решение суда в обжалуемой части является обоснованным и законным. В связи с чем апелляционная жалоба МУПЭП "Омскэлектро" удовлетворению не подлежит.

Решение суда ввиду отказа истца от исковых требований в части взыскания 3 572 599 рублей 61 копейки подлежит отмене, производство по делу в указанной части - прекращению.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" от исковых требований в части взыскания основного долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки.

Решение Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу N А46-6346/2007 в части взыскания долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.Р. Литвинцева

Судьи

М.В. Гергель Т.П. Семёнова