Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 05АП-563/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 05АП-563/2011

г. Владивосток

Дело

17 марта 2011 г.

N А51-9878/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 10 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Г. М. Грачева

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой

при участии:

от ИФНС России по Советскому району г. Владивостока:

представитель Шереметьева Н.В., доверенность N 03-157 от 26.04.2010 на один год, паспорт 05 00 265463, выдан Первомайским РУВД г. Владивостока 02.02.2001;

представитель Суханова О.Г., доверенность N 03-159 от 26.10.2010 сроком на один год, удостоверение N 649935 сроком действия до 31.12.2014;

от ООО "ДВ-ЮрСервис":

представитель Бадюкова А.В., доверенность N 8 от 01.09.2010 сроком до 22.08.2011, водительское удостоверение 25 ВН N 055672 от 17.11.2001;

представитель Шевцова Н.Н., доверенность N 29 от 27.07.2010 сроком на три года, паспорт 05 01 468487, выдан Дальнегорским ГОВД Приморского края 03.12.2001;

представитель Железняк Е.А., доверенность N 44 от 21.09.2010 сроком на три года, паспорт 05 05 242340, выдан Первореченским РУВД г. Владивостока 07.08.2006.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району

апелляционное производство N 05АП-563/2011

на решение от 17.12.2010

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-9878/2008 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ООО "ДВ-ЮрСервис"

к ИФНС России по Советскому району

о признании частично недействительным Решения N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29 августа 2008 года .

УСТАНОВИЛ:

В соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-5282/2010 от 09 августа 2010 года заявление Общества с ограниченной ответственностью "ДВ-ЮрСервис" ( далее Заявитель, Общество, Налогоплательщик, ООО "ДВ-ЮрСервис") о признании недействительным Решения Инспекции ФНС России по Советскому району г.Владивостока ( далее Налоговый орган, Инспекция) N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29 августа 2008 года в части доначисления НДС в сумме 22 416 650,96 рублей и пени в сумме 8 732 275 рублей было рассмотрено на новом рассмотрении в Арбитражном суде Приморского края.

Указанным Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа решение от 04.02.2010 , постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу N А51-9878/2008 Арбитражного суда Приморского края были отменены и дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение.

Федеральный суд в своем Постановлении указал на то, что в нарушение требований статьи 71 АПК РФ суды не проверили доводы инспекции относительно наличия в представленных Обществом документах недостоверных сведений, в подтверждение которых налоговый орган ссылался на почерковедческие экспертизы, просил их истребовать, дать им правовую оценку наряду с другими имеющимися в деле доказательствами, подтверждающими выводы инспекции о создании налогоплательщиком схемы с целью ухода от налогообложения сумм, полученных обществом от энергоснабжающих организаций, невозможность реального осуществления хозяйственных операций ООО "Инвер" и ООО "Рентон", созданных по подложным документам, через которые осуществлялось обналичивание денежных средств, с использованием счетов аналогичных обществ (ООО "Граст" и ООО "Асти").

Решением арбитражного суда первой инстанции признано недействительным решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.08.2008 по пункту 2.3 в части начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 8 732 275 рублей, по пункту 3.1.4 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 22 416 650,96 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой привел следующие доводы.

Суды в нарушение требований ст.289 АПК РФ указания суда кассационной инстанции в полном объеме не выполнили, сослались на ответ Следственного управления при УВД по Приморскому краю от 27.10.2009г.

Выводы судов о доказанности реального осуществления обществом хозяйственных операций с контрагентами и об отсутствии сведений, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, не основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании и оценке всех представленных лицами, участвующими в деле, доказательств в их совокупности.

Следовательно, суд вынес спариваемое решение от 17.12.2010г. без исследования документов необходимых для правильного разрешения дела.

В нарушение с г 71 АПК РФ суд не дал оценку представленным Инспекцией 29.11.2010г. вматериалы дела показаниям руководителей энергоснабжающих предприятий Приморского края, которые пояснили, что заключали с ООО "ДВ-ЮрСервис" договоры на оказание юридических услуг для предоставления их интересов в Региональной энергетической комиссии Приморского края (РЭК ПК) при защите тарифов, заверив их в том, что при их помощи энергоснабжающим предприятиям РЭК утвердит тарифы в том объеме, которые предприятию необходимы. При этом стоимость услуг определялась ООО "ДВ-ЮрСервис" и обсуждению не подлежала. Именно сотрудники ООО "ДВ-ЮрСервис" на основании подготовленных экономистами и юристами энергоснабжающих компаний Приморского края документов представили юридическое обоснование заявленных предприятиями затрат и утвердили эти затраты в РЭК. После того, как затраты в РЭК были утверждены, они подписали акты приемки выполненных работ с ООО "ДВ- ЮрСервис" и оплатили услуги этому ООО, перечислив денежные средства на основании счетов- фактур с выделенным НДС, выставленных ООО "ДВ-ЮрСервис" на расчетный счет указанного общества.

По мнению Налогового органа, суд не исследовал заключения эксперта N 1126 от 20.05.2008г.

В решении суда указано, что после получения денежных средств от энергетических организаций, Общество, на основании ст. 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации отчитывалось перед принципалами (ООО "Инвер" и ООО "Рентой") отчетами о выполненных работах (оказанных услугах), после принятия которых, принципалы выставляли заявителю счета-фактуры на оплату по агентскому договору с выделением отдельной строкой суммы налога на добавленную стоимость.

Произведенные между заявителем и принципалами расчеты отражались в актах взаиморасчетов. Суд указал, что исследовал заключения эксперта от 10.04.2008 N 796 и заключения эксперта от 14.04.2008г. N 797, из содержания которых было установлено, что подписи от имени руководителей ООО "Рентой" и ООО "Инвер" выполнены не Демидчиком М.Н. и не Крупцовым А.А., а другим лицом (лицами).

Но вышеуказанное, опровергается исследованными судом заключениями экспертов, из которых следует, что отчеты выполненных работ, акты взаиморасчетов, счет-фактуры не подписывались не Демидчиком М.Н. и не Крупцовым А.А.

Суд не дал оценку в заключении эксперта тому обстоятельству, что согласно заключения эксперта N 796 от 10 апреля 2008 года подписи от имени Крупцова А.А. в копии договора N 15П/2-03 купли-продажи недвижимого имущества от 07.02.2004 года продавец ОАО "Дальнереченский ЛДК", покупатель ООО "Рентой" - в разделе "Покупатель принял" копии акта N 1 приема-передачи к договору N 15П\02-04 купли-продажи недвижимого имущества от 07.02.2004 года, продавец ОАО "Дальнереченский ЛДК", покупатель ООО "Рентой" выполнены Железняк Е.А.- главным бухгалтером ООО "ДВ-ЮрСервис".

Общество доводы апелляционной жалобы отклонило, просило решение Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "ДВ - ЮрСервис" за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на добавленную стоимость.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что Общество с 2003 года находилось на упрощённой системе налогообложения, в качестве объекта налогообложения, в соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ избрало доходы, уменьшенные на величину расходов и в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ не является плательщиком НДС.

В проверяемом периоде Общество, действуя на основании агентских договоров от 01.09.2003 N 47/122-2003 с ООО "Инвер", от 30.10.2005 N 49/115-2005 с ООО "Рентон" и договора (соглашения) от 30.09.2005 между этими Обществами об уступке прав и обязанностей по договору N 47/122 - 2003, в соответствии с которым ООО "Инвер" уступил свои права и обязанности новому принципалу - ООО "Рентон", заключало договоры поручения с третьими лицами на выполнение посреднических работ и услуг, в частности: осуществления консультационной и юридической поддержки при подготовке, согласовании и утверждении смет сумм затрат на транспортировку и отпуск электрической энергии; представление интересов в РЭК Приморского края, оказание услуг по подготовке исков к администрациям муниципальных образований по оплате выпадающих доходов от предоставления льгот населению; оказание услуг по оформлению исков к другим организациям, имеющих задолженность перед заказчиками и другие услуги и выставляло счета-фактуры с выделением НДС.

Посчитав, что, поскольку Общество выставляло Покупателям счёта-фактуры с выделением НДС, то в соответствии с положениями подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ занизило налоговую базу для исчисления данного налога на сумму 124536919,73 рублей ; не исчислило и уплатило в бюджет НДС в сумме 22 416 650,96 рублей и пени в сумме 8 732 275 рублей.

Данные нарушения были отражены в акте выездной налоговой проверки N 28 от 27.07.2008, на основании которого было принято оспариваемое Решение о доначислении Обществу НДС в сумме 24 416 650,96 рублей, из них за 2005 - 18571418,23 рублей, за 2006 год - 3845232,73 рублей, а также о начислении пени в сумме 8 732 275 рублей.

Налогоплательщик, не согласившись с решением Инспекции от 29.08.2008 N 29 в части доначисления НДС в сумме 22 416 645,55 руб. и пени в размере 8 732 275 руб., обратился с заявлением в арбитражный суд, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. При этом считает, что суд первой инстанции при принятии решения правомерно руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что 01.09.2003 года ООО "ДВ-ЮрСервис" был заключен агентский договор N 47/122-2003 с ООО "Инвер" на период с 01.09.2003 по 31.12.2005, на основании которого Общество, выступающее в роли агента, берет на себя обязательства совершать от имени и за счет принципала действия по представлению и обслуживанию ООО "Инвер", в частности: осуществления консультационной и юридической поддержки; подготовку и заключение договоров поручения с предприятиями, осуществляющими передачу и распределение электрической и тепловой энергии; подготовку, обоснование и утверждение в Региональной энергетической комиссии Приморского края сметы затрат на транспортировку электрической и тепловой энергии для предприятий, заключивших договор; предоставление услуг при согласовании и подписании соответствующих договоров по организации текущей деятельности предприятий, заключивших договор.

Принципал (ООО "Инвер") обязуется выплатить Агенту за оказанные услуги вознаграждение в размере 5% от суммы, полученной по договорам, заключенным от имени Агента, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 31.12.2004 с 01.01.2005 - в размере 20%, а с учетом соглашения N 2 от 30.06.2005 с 01.07.2005 - в размере 25%.

Во исполнение указанного договора ООО "ДВ-ЮрСервис" от своего имени, но со ссылкой на то, что оно действует в рамках агентского договора заключенного с ООО "Инвер" N 47/122-2003 от 01.09.2003 , заключило договора поручения с ОАО "Электросервис" г.Лесозаводск от 18.11.2004 N 2-114/8, МУП "Владивостокское предприятие электрических сетей" от 11.08.2005 N 3-114/18, ОАО "Городские тепловые сети" от 11.08.2005 N 3-114/19, - ОАО "Михайловскагропромэнерго" от 04.05.2005 N 3-115/1, - ОАО "Коммунальная энергетика" от 04.05.2005 N 3-115/2, - ОАО "Хасанкоммунэнерго" от 09.06.2005 N 3-115/3, ОАО "Дальнегорская электросеть" от 04.05.2005 N 3-115/6, ОАО "Электробытсервис" от 28.07.2005 N 3-115/7, МУП "Уссурийск-электросеть" от 01.08.2005 N 3-115/11, ОАО "Находкинская электросеть" от 02.09.2005 N 3-115/11, ОАО "Артемовская электросеть" от 15.07.2005 N 3-115/14, ОАО "Электросервис" г. Дальнереченск от 28.07.2005 N 3-115/9.

Согласно условиям данных договоров ООО "ДВ-ЮрСервис", выступавшее в качестве исполнителя, приняло на себя обязательства по выполнению следующих посреднических услуг и работ: осуществление консультационной и юридической поддержки при подготовке, согласовании и утверждении заказчиком (энергетическими компаниями) сметы сумм затрат на транспортировку и на отпуск электрической и тепловой энергии, при согласовании расчетов и утверждении заказчиками процентов технических потерь при транспортировке электрической и тепловой энергии; представление интересов заказчика в РЭК Приморского края.

30.09.2005 между ООО "ДВ-ЮрСервис", ООО "Инвер" и ООО "Рентон" было заключено соглашение об уступке прав и обязанностей по агентскому договору N 47/122-2003 от 01.09.2003, в соответствии с которым, ООО "Инвер" уступил свои права и обязанности новому принципалу - ООО "Рентон".

После подписания указанного соглашения новый Принципал принял на себя все права и обязанности по агентскому договору N 47/122-2003 от 01.09.2003, в том числе и обязательства по выплате агенту вознаграждения, задолженность по вознаграждению за выполненные работы (услуги), а Агент - исполнить обязательства, в том числе и возникшие до подписания указанного соглашения.

Также пунктом 1.4 соглашения было предусмотрено, что после подписания соглашения Агент и Новый Принципал вправе подписать самостоятельный агентский договор.

Стороны воспользовались данным условием и 30.10.2005 между ООО "ДВ-ЮрСервис" и ООО "Рентон" был заключен аналогичный агентский договор N 49/115-2005 на период с 30.10.2005 по 30.10.2007, в котором размер комиссионного вознаграждения установлен в размере 25% от суммы, полученной по договорам, заключенным от имени Агента, а с 01.01.2006 в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 30.12.2005 в размере 15%.

Обществом по результатам выполненных работ (оказанных услуг), между заявителем и энергоснабжающими организациями , на основании подписанных актов приема выполненных работ с расшифровкой конкретного перечня работ (услуг), выполненных Заявителем, а также их стоимости, ООО "ДВ-ЮрСервис" выставляло заказчикам счета-фактуры, в которых выделяло отдельной строкой НДС.

Оплата за выполненные работы (оказанные услуги) осуществлялась энергетическими компаниями на расчетный счет ООО "ДВ-ЮрСервис", указанный в договорах поручения на оказание услуг.

После получения денежных средств от энергетических организаций, Общество, на основании ст. 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации отчитывалось перед принципалами (ООО "Инвер" и ООО "Рентон") отчетами о выполненных работах (оказанных услугах), после принятия которых принципалы выставляли заявителю счета-фактуры на оплату по агентскому договору с выделением отдельной строкой суммы налога на добавленную стоимость.

Далее, ООО "ДВ-ЮрСервис" перечисляло Принципалам полученные от заказчиков денежные средства, в том числе и НДС, платежными поручениями на расчетные счета, указанные в договорах, за минусом суммы вознаграждения, которую Налогоплательщик , в соответствии с п. 3.2 договора N 47/122-2003 от 01.09.2003 и п.3.2 договора N 49/115-2005 от 30.10.2005, самостоятельно удерживал из полученных средств, и выставлял Принципалам счета-фактуры на вознаграждение без НДС.

Произведенные между заявителем и принципалами расчеты отражались в актах взаиморасчетов.

Согласно статье 346.15 НК РФ организации при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемых в соответствии со статьей 249 НК РФ, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ, и не учитывает доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ.

Статьей 249 Кодекса к доходам от реализации отнесена выручка от реализации товаров (работ, услуг).

Пунктом 9 статьи 251 Кодекса предусмотрено, что при налогообложении не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившие комиссионеру, агенту и (или) иному доверенному лицу в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору.

При этом вся выручка, в том числе и НДС, полученная Обществом, как посредником от энергетических организаций, в полном объеме перечислялась им Принципалам, от имени и по поручению которых он действовал.

Данное обстоятельство налоговой инспекцией не оспаривается.

Пунктом 9 статьи 251 НК РФ предусмотрено, что при налогообложении не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившие комиссионеру, агенту и (или) иному доверенному лицу в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Суд первой инстанции, проанализировав положения статьи 156 НК РФ пришел к верному выводу о том, что указанной статьёй предусмотрены особенности определения налоговой базы по НДС, а, следовательно, с учетом этих особенностей, доходом ООО "ДВ-ЮрСервис" являлось вознаграждение, полученное при исполнении агентских договоров.

Доказательств выставления Обществом счетов-фактур на оплату агентского вознаграждения с НДС, Налоговый орган не представил при рассмотрении дела ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции.

Пунктом 3 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что составлять счета-фактуры обязаны только плательщики НДС, реализующие товары (работы, услуги) на территории РФ. В связи с этим организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и осуществляющие операции по реализации посреднических услуг на основе договоров комиссии или агентских соглашений, счета-фактуры выставлять не должны.

В соответствии п. 24 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, комиссионеры (агенты), осуществляющие продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг) от своего имени, должны выставлять счета-фактуры по товарам (работам, услугам) на имя покупателя, а реквизиты этих счетов-фактур передавать комитентам, которые в свою очередь регистрируют в книге продаж выданные комиссионеру (агенту) счета-фактуры, в которых отражены показатели счетов-фактур, выставленных комиссионером (агентом) покупателю.

Данный порядок оформления счетов-фактур следует применять также комиссионерам (агентам), перешедшим на упрощенную систему налогообложения.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что, выставляя энергетическим предприятиям счета-фактуры от собственного имени и выделяя при этом НДС, Общество действовало в соответствии с Правилами, установленными Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, так как он действовал в рамках агентских договоров, а его принципалы применяли общую систему налогообложения, то есть являлись плательщиками НДС, а изложенный порядок оформления счетов-фактур не приводит к обязанности Агента уплачивать в бюджет НДС по товарам (работам, услугам), реализуемым комитентом, а кроме того, всю полученную выручку, в том числе и НДС, Общество перечисляло Принципалам.

Коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что, поскольку доход, полученный ООО "ДВ-ЮрСервис" по агентским договорам в виде вознаграждения, учтен им при исчислении единого налога по упрощенной системе налогообложения, который заменяет собой и уплату НДС, а нарушений при определении налоговой базы при его исчислении за оспариваемый период не было установлено, то у Налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для признания вышеперечисленных договоров комиссии Общества мнимыми или притворными, а также переквалификации этих договоров комиссии в договоры купли-продажи для определения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость, а при ипроверке Налоговым органом единого налога по упрощенной системе налогообложения, полученные Обществом денежные средства от энергетических компаний, Инспекция не включила в доходы Общества, а по НДС включила в налогооблагаемую базу, то есть дана ею дана различная правовая оценка при решении вопроса, связанного с налогообложением единого налога по упрощенной системе налогообложения ( прибыли) и по налогу на добавленную стоимость, что недопустимо и противоречит правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным судом РФ в Постановлении Президиума от 20 ноября 2007 N 9893/07, следовательно доначисление НДС и пени по оспариваемому ненормативному акту осуществлено Налоговым органом неправомерно.

По смыслу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) и постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 (далее - Постановление N 18162/09) , налоговое законодательство и судебная практика разрешения налоговых споров исходят из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 10 Постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что Налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Из смысла положений, изложенных в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, от 15.02.2005 N 93-О, следует, что для доказательства недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждения умышленности совместных действий сторон по сделке, фиктивности хозяйственных операций, отсутствия осуществления уставной деятельности общества, для которой получалась продукция, и другие доказательства.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

взаимозависимость участников сделок;

неритмичный характер хозяйственных операций;

нарушение налогового законодательства в прошлом;

разовый характер операции;

осуществление расчетов с использованием одного банка; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговая выгода также может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Однако положениями законодательства о налогах и сборах не установлены в качестве обстоятельств, препятствующих реализации права на применение налоговых вычетов, факты неисполнения поставщиками обязанности по уплате в бюджет НДС, если отсутствуют доказательства, свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды.

Факты реального осуществления Обществом хозяйственных операций при исполнении агентских договоров не оспаривается, поскольку из пояснений должностных лиц заказчиков - энергетических компаний, следует, что договора поручения на оказание услуг заключались непосредственно с ООО "ДВ-ЮрСервис" и именно оно оказывало все консультационные услуги, представляло расчеты и анализ экономической обоснованности расходов на оказание услуг по передаче и распределению тепловой энергии, готовило заключения, осуществляло переписку с РЭК Приморского края по вопросу утверждения тарифов на тепловую и электрическую энергию.

Довод Инспекции о том, что ООО "Рентон" и ООО "Инвер" являются отсутствующими поставщиками, а также ссылка налогового органа на недостоверность оформленных от имени названных организаций документов со ссылкой на результаты экспертизы, был заявлен как в суде апелляционной инстанции, так и в суде первой инстанции, и обоснованно им отклонен по мотиву того, что данные обстоятельства не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что между Обществом и спорными исполнителями не могли совершаться и не совершались хозяйственные операции, учитывая, что спорные организации прошли государственную регистрацию и приобрели правоспособность для совершения сделок, состояли на учете в налоговых органах.

Исходя из того, что ООО "Рентой" состоял в договорных отношениях с ИМНС России по Ленинскому району, Межрайонной инспекцией МНС по крупнейшим налогоплательщикам, Управлением Внутренних Дел Приморского края, Администрацией г. Владивостока, Главным Управлением Министерства Юстиции, которые перечисляли на расчетный счет ООО "Рентой" денежные средства за выполненные работы, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку Инспекции о невозможности ООО "Инвер" и ООО "Рентон" реально осуществлять хозяйственные операции

Коллегия апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценку доказательствам, на которые ссылается Налоговый орган.

При исследовании заключений эксперта от 10.04.2008 N 796 и заключения эксперта от 14.04.2008 г. N 797 , из содержания которых было установлено , что подписи от имени руководителей ООО "Инвер" (Демидчик М.Н.) и ООО "Рентон" (Крупцов А.А.) , выполнены не Демидчиком М.Н. и не Крупцовым А.А. , а другим лицом ( лицами).

Рукописные записи- "ООО "Инвер" (Демидчик М.Н.)" в отчетах ООО "ДВ-ЮрСервис" перед ООО "Инвер" N 15 от 13.07.2004 и N 5 от 07.02.2005 об оказанных услугах выполнены главным бухгалтером Общества Е.А.Железняк , которая данные обстоятельства в ходе судебного разбирательства не отрицала, пояснив ,что при оформлении данных отчетов не хватало места для внесения реквизитов Принципала, чтобы оформить последний лист отчета в электронном виде, вследствие чего делалась такая рукописная надпись. Такие же пояснения были даны ею и в суде апелляционной инстанции.

Доказательств того, что подписи от имени ООО "Инвер" (Демидчик М.Н.) и ООО "Рентон" (Крупцов А.А.) на первичных документах Принципалов (счетах-фактурах, актах сверок, договорах) , выполнены главным бухгалтером ООО "ДВ-ЮрСервис" Е.А.Железняк, в почерковедческих судебных экспертизах отсутствуют, Налоговым органом не представлены ни в первой инстанции, ни в апелляционной.

При этом суд первой инстанции правильно отметил, что отсутствие ООО "Рентон" и ООО "Инвер" по адресам, указанным в учредительных документах на момент проверки, не представление ими налоговой отчетности или представляние её с нулевыми показателями, не исполнение своих налоговых обязанностей не свидетельствуют о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку деятельность по выполнению данных агентских договоров длилась с 2003 года, а проверка имела место в 2008 году.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение. Однако, не представила доказательств того, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и что деятельность Общества и его контрагентов направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой. При этом не нашел документального подтверждения довод Налоговой инспекции, что перечисленные ООО "ДВ-ЮрСервис" на счета Принципалов денежные средства, фактически возвращались Обществу .

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17 декабря 2010 года по делу N А51-9878/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

Г.А. Симонова Г. М. Грачев