Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 13АП-967/2009

г. Санкт-Петербург

03 августа 2009 г.

Дело N А56-28277/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Савицкой И.Г.,

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барминой И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-7545/2009) Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Северо-Западном федеральном округе и открытого акционерного общества "Предприятие Гальваник" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2008 по делу N А56-28277/2008 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Предприятие Гальваник"

к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Северо-Западном федеральном округе

о признании предписания незаконным

при участии:

от заявителя: генерального директора Петрова С.А. по протоколу от 02.06.2008, Сурковой Н.А. по доверенности от 30.12.2008;

от ответчика: Дмитриева С.И. по доверенности от 02.12.2008 N 56; Шараповой К.А. по доверенности от 02.12.2008 N 54; после перерыва - Алексеева А.Н. по доверенности от 28.07.2009 N 31;

установил:

открытое акционерное общество "Предприятие Гальваник" (далее - общество, ОАО "Предприятие Гальваник") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным предписания Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Северо-Западном федеральном округе (далее - РО ФСФР, Служба) от 25.06.2008 N 16/1025 (далее - предписание) о принятии мер, направленных на недопущение нарушений законодательства Российской Федерации впредь.

Решением суда первой инстанции от 12.12.2008 заявленные ОАО "Предприятие Гальваник" требования удовлетворены частично. Суд признал требования о незаконности предписания обоснованными в части признания общества нарушившим пункт 4 статьи 56 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ (далее - Закон об АО).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 решение от 12.12.2008 изменено, предписание признано незаконным в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.05.2009 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 отменено, дело передано на новое рассмотрение в апелляционный суд.

10.07.2009 обществом подана уточненная апелляционная жалоба, в которой оно полагает, что согласно Административному регламенту по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции контроля и надзора, утвержденному приказом ФСФР от 13.11.2007 N 07-107/пз-н (далее - Регламент) на основании отчета о наблюдении на общем собрании акционеров не может быть выдано предписание, что влечет признание его незаконным в полном объеме. Также общество оспаривает наличие нарушений, изложенных в описательной части оспариваемого ненормативного акта.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 рассмотрение апелляционных жалоб отложено в связи с удовлетворением ходатайства представителя Службы для возможности подготовки возражений по уточненной апелляционной жалобе.

20.07.2009 общество подало уточненную апелляционную жалобу, в которой также оспаривало факт нарушений, выявленных РО ФСФР в ходе проведения проверки, считая решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении его требований необоснованным.

В судебном заседании 28.07.2009 представители общества уточнили просительную часть, изложенную в редакциях апелляционных жалоб от 10.07.2009 и от 20.07.2009, окончательно сформулировав ее следующим образом: отменить решение суда первой инстанции полностью и признать предписание незаконным в полном объеме по причине отсутствия нарушений при проведении общего собрания, а также в связи с тем, что оно принято с нарушением процедуры и является неисполнимым.

Представителями Службы представлен отзыв на апелляционную жалобу от 28.07.2009, в котором она просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В судебном заседании 28.07.2009 рассмотрение жалоб сторон начато. В ходе судебного заседания объявлен перерыв до 29.07.2009 в связи с удовлетворением ходатайства Службы о предоставлении времени для дополнительного обоснования возражений по уточненным доводам общества и неготовностью возражать против них (требований) в настоящем судебном заседании по причине поступления копии жалобы общества от 20.07.2009 за один день до судебного заседания, а также для предоставления суду и стороне копии отчета о наблюдении на общем собрании акционеров (далее - отчет о наблюдении).

Рассмотрение апелляционных жалоб сторон продолжено 29.07.2009 после перерыва, объявленного в судебном заседании 28.07.2009 с участием тех же представителей сторон, а также инспектора, который проводил проверку - представителя Службы Алексеева А.Н.

До начала судебного разбирательства 29.07.2009 представителем Службы заявлено ходатайство о вынесении протокольного определения об истребовании судом доказательства (отчета о наблюдении) в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), которое имеется с собой у представителей, но не может быть представлено Службой самостоятельно. В обоснование ходатайства представители Службы ссылаются на порядок делопроизводства.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из приведенной нормы следует, что суд удовлетворяет такое ходатайство и истребует доказательство при невозможности самостоятельного его получения лицом, которое об этом ходатайствует. Принимая во внимание то, что истребуемое доказательство является документом самой Службы, наличие отчета у представителей службы в судебном заседании 29.07.2009 и непредставление его по собственной инициативе суду, заявленное ходатайство по правилам части 4 статьи 66 АПК РФ не может быть удовлетворено. Представление (непредставление) имеющегося доказательства суду является правом стороны, и в этой связи апелляционный суд, с учетом положений статей 9 (часть 2), 65 (часть 1) АПК РФ, вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства Службы о вынесении протокольного определения об истребовании доказательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 02.06.2008 РО ФСФР проведена внеплановая выездная проверка в виде наблюдения на общем годовом собрании акционеров общества для контроля исполнения эмитентом требований законодательства об акционерных обществах при подготовке, созыве и проведении общего собрания акционеров.

По результатам проведенной проверки РО ФСФР принято решение о направлении в адрес общества предписания о принятии мер, направленных на недопущение нарушений законодательства Российской Федерации впредь.

В предписании указаны допущенные обществом нарушения Закона об АО, а именно: пунктов 2, 4 статьи 56, статьи 59 и пункта 4 статьи 60, а также пунктов 3.7 и 2.14 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам от 31.05.2002 N 17/пс (далее - Положение N 17/пс).

Нарушения, выявленные Службой при наблюдении на собрании акционеров, согласно оспариваемому предписанию заключаются в следующем:

- пунктов 2, 4 статьи 56 Закона об АО, а именно: включение в счетную комиссию кандидатов в члены совета директоров Ивановой О.А. и Хробостовой В.А., осуществление регистрации лиц, принявших участие в годовом общем собрании акционеров 02.06.2008 в период с 12.00 до 14.00 часов только одним членом счетной комиссии Юрцевичем А.Ф.;

- пункта 3.7 Положения N 17/пс: годовой отчет общества о финансово-хозяйственной деятельности не подписан лицами, занимающими должности единоличного исполнительного органа общества и главного бухгалтера, не содержит отметки о его предварительном утверждении советом директоров общества;

- пункта 4 статьи 60 Закона об АО и пункта 2.14 Положения N 17/пс - в бюллетенях не указаны: место нахождения общества, место и время проведения общего годового собрания акционеров, отсутствует упоминание о том, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером; бюллетень N 7 для голосования по вопросу "избрание ревизионной комиссии ОАО "Предприятие Гальваник" не предусматривает вариантов для голосования "Воздержался" и "Против" по каждой кандидатуре в состав ревизионной комиссии; в бюллетенях для голосования отсутствуют поля для проставления числа голосов, отданных за каждый вариант голосования, не содержатся разъяснения о вариантах голосования.

- статей 48, 59 Закона об АО: включение в повестку дня общего годового собрания акционеров вопроса об ее утверждении, который не отнесен к компетенции общего собрания акционеров; голосование по данному вопросу не предусмотренным способом - по принципу "одно лицо, принявшее участие в собрании, - один голос" путем поднятия рук.

РО ФСФР, не конкретизируя и не указывая возможный способ исполнения, предписало обществу принять меры, направленные на недопущение нарушений законодательства Российской Федерации впредь. На общество возложена обязанность исполнить предписание и, в 10-дневный срок с даты его получения представить письменный отчет с приложением надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих исполнение указанных в предписании требований. В предписании также указано на привлечение к административной ответственности в случае его неисполнения.

ОАО "Предприятие Гальваник" полагая, что перечисленные в предписании нарушения Закона об АО и Положения N 17/пс не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а предписание вынесено незаконно, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества частично, поскольку пришел к выводу о незаконности предписания лишь в части признания общества нарушившим пункт 4 статьи 56 Закона об АО. В удовлетворении требований в остальной части судом отказано.

Апелляционная инстанция, изменяя по итогам первого рассмотрения апелляционных жалоб сторон решение от 12.12.2008, исходила из того, что при вынесении предписания нарушена процедура его принятия, предусмотренная Положением о проведении проверок организаций, осуществление контроля и надзора за которыми возложено на Федеральную службу по финансовым рынкам, утвержденным приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 13.11.2007 N 07-108/пз-н (далее - Положение о проведении проверок), и нарушает права и законные интересы общества. При этом суд апелляционной инстанции указал на недоказанность РО ФСФР нарушений обществом пункта 4 статьи 56 и пункта 4 статьи 60 Закона об АО, пункта 3.7 Положения N 17/пс.

Суд апелляционной инстанции со ссылкой на положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ (далее - Закон о рынке ценных бумаг), Положение о проведении проверок и Регламент пришел к выводу о незаконности оспариваемого предписания в связи с тем, что оно вынесено без составления акта проверки.

Отменяя постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 и направляя дело на новое рассмотрение, кассационная коллегия указала на возможность выносить предписание по результатам проверки в форме наблюдения на основании отчета о наблюдении, а не акта выездной проверки, как ошибочно полагал апелляционный суд.

В силу части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, вновь заявленные в апелляционной жалобе общества доводы, требования сторон о проверке законности и обоснованности решения в полном объеме, учитывая указания суда кассационной инстанции, апелляционная коллегия установила следующее.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 317 (далее - Положение о Службе), Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности).

Право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг направлять эмитентам предписания, обязательные для исполнения, установлено пунктом 7 статьи 44 Закона о рынке ценных бумаг.

Согласно пункту 6.6 Положения о Службе ФСФР России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право пресекать нарушение законодательства РФ в установленной сфере деятельности, а также применять меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушением юридическими лицами и гражданами обязательных требований по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.

Предписания эмитентам ФСФР России выдает на основании пункта 5.3.7 Положения о Службе, а порядок исполнения ФСФР России государственной функции контроля и надзора регулируется Регламентом.

Из пункта 23.1 Регламента следует, что предписание ФСФР России об устранении нарушений законодательства Российской Федерации направляется организации в целях прекращения и/или предотвращения выявленных при проведении проверки нарушений законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 11 (пункты 1, 2) Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" от 05.03.1999 N 46-ФЗ (далее - Закон N 46-ФЗ) предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг являются обязательными для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями и их должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами на территории Российской Федерации. Предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг выносятся по вопросам, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в целях прекращения и предотвращения правонарушений на рынке ценных бумаг, а также по иным вопросам, отнесенным к компетенции федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В соответствии с Типовым положением о РО ФСФР России (Приказ ФСФР РФ от 22.06.2006 N 06-69/пз-н "О территориальных органах Федеральной службы по финансовым рынкам") аналогичными полномочиями (за исключением направления предписаний СРО) наделены и территориальные органы ФСФР России.

ФСФР России (РО ФСФР России) направляет предписания по итогам рассмотрения жалоб и обращений граждан и организаций, а также по результатам проверок организаций, осуществление контроля за которыми возложено на ФСФР России (РО ФСФР России). В соответствии с Порядком проведения проверок ФСФР России по результатам рассмотрения акта выездной проверки с учетом представленных организацией возражений и замечаний по акту выездной проверки или акта камеральной проверки принимает решение в отношении организации. Решение может быть принято в различных формах, в том числе в форме предписания. Решение в случае его принятия в форме предписания направляется в организацию не позднее 3 рабочих дней с даты его принятия. При направлении ФСФР России в организацию предписания организация обязана исполнить его в указанный в предписании срок и представить в ФСФР России отчет об исполнении этого предписания. К отчету должны быть приложены надлежащим образом оформленные (сшитые, пронумерованные, подписанные уполномоченным лицом и скрепленные печатью организации) копии документов, подтверждающих исполнение указанных в предписании требований (пункт 23.1.3 Регламента).

Согласно доводам, изложенным обществом в апелляционной жалобе касательно процедуры вынесения предписания, оно полагает, что отчет о наблюдении не является достаточным основанием для принятия Службой решения по результатам проведенной проверки о направлении проверяемой организации предписания об устранении нарушений законодательства и/или о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений впредь. С названными доводами общества нельзя согласиться, поскольку подобное мнение основано на неверном толковании положений Регламента.

Так, пункт 8 раздела "Административные процедуры" Регламента (в редакции, действовавшей в период проведения проверки) предусматривает, что исполнение государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:

- издание приказа (или поручения) о проведении проверки;

- подготовку к проведению проверки;

- осуществление проверки (выездной или камеральной);

- подготовку акта по результатам проведенной проверки, ознакомление с актом уполномоченного лица организации;

- принятие по результатам проверки предусмотренных законодательством Российской Федерации мер.

Согласно пункту 7.1.5. Регламента внеплановая выездная проверка эмитента может быть проведена в виде наблюдения на общих собраниях акционеров. Основанием проведения наблюдения является приказ ФСФР России, который может быть издан в случае получения от физических и/или юридических лиц информации, подтвержденной документами, свидетельствующими о наличии признаков нарушений прав и законных интересов граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и/или признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации со стороны эмитента при подготовке, созыве и проведении общего собрания акционеров.

Пунктом 19.7 Регламента установлено, что проведение наблюдения осуществляется без предварительного уведомления эмитента, общее собрание акционеров которого наблюдается.

Пунктом 22.3 Регламента предусматривает, что отчет о наблюдении составляется в одном экземпляре. Отчет о наблюдении не направляется в организацию, на общем собрании акционеров которой проводилось наблюдение. В отчете о наблюдении указываются: основание наблюдения; предмет наблюдения; дата проведения наблюдения; состав группы инспекторов; справочные данные об организации, руководителях высшего звена и счетной комиссии; все выявленные при проведении наблюдения нарушения организацией требований законодательства Российской Федерации, в том числе нормативных правовых актов Российской Федерации, с краткой ссылкой на установленные доказательства (документы) их совершения. Отчет о наблюдении регистрируется в соответствии с принятым в ФСФР России порядком делопроизводства с проставлением пометки "Для служебного пользования". Аналогичный порядок применяется в РО ФСФР России (пункт 22.4 Регламента).

В силу пункта 23 Регламента отчет о наблюдении является основанием для принятия Службой решения по результатам проведенной проверки, в том числе о направлении проверяемой организации предписания об устранении нарушений законодательства и/или о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений впредь. Если нарушения, допущенные организацией, не могут быть устранены, Служба направляет организации предписание о принятии мер, направленных на недопущение совершения подобных нарушений в дальнейшем.

Предписание может также содержать указание на необходимость устранения причин и условий, способствующих совершению нарушений, а также на необходимость принятия мер, направленных на профилактику совершения нарушений в деятельности организации (пункт 23.1.2 Регламента). Доводы общества в части процедуры и возможности вынесения предписания на основе отчета о наблюдении, получившие также оценку суда кассационной инстанции, подлежат отклонению.

Принимая во внимание то, что предписание оспаривается обществом также по существу изложенных в нем обстоятельств, а Служба полагает, что все изложенные в предписании нарушения имели место и требования предписывающей части оспариваемого ненормативного акта соответствуют закону, апелляционный суд проверяет существо нарушений, послуживших основанием для его выдачи.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушения, как они изложены в предписании Службы, состоят в следующем.

Включение в счетную комиссию кандидатов в члены совета директоров и осуществление регистрации лиц, принявших участие в годовом общем собрании акционеров только одним членом счетной комиссии, является нарушением пунктов 2, 4 статьи 56 Закона об АО.

Согласно протоколу общего годового собрания акционеров и выписке из реестра, держателем которого является само общество, в ОАО "Предприятие Гальваник" 22 акционера (физических лица) и 1 номинальный держатель - закрытое акционерное общество "ИК "Энергокапитал" (далее - номинальный держатель). К общему годовому собранию акционеров 02.06.2008 номинальным держателем представлен список акционеров - владельцев ценных бумаг общества по состоянию на 17.04.2008, согласно которому у номинального держателя зарегистрировано 24 акционера -владельца 2 553 обыкновенных именных акций общества.

Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 56 Закона об АО в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более ста создается счетная комиссия, количественный и персональный состав которой утверждается общим собранием акционеров.

Следовательно, в данном случае оценка легитимности действовавшей на общем собрании счетной комиссии не имеет правового значения, поскольку избрание такой комиссии для общества, число акционеров которого менее 100, не являлось обязательным в силу положений пункта 1 статьи 56 Закона об АО. Вследствие этого обстоятельства законно избранные члены счетной комиссии (при регистрации Юрцевич А.Ф., а далее также Савельева Г.Н. и Скворцова Н.А.) были вправе осуществлять функции не счетной комиссии, но счетного органа на собрании при регистрации участников, определении его кворума и результатов голосования. Нарушений пунктов 2 и 4 статьи 56 Закона об АО допущено не было.

Нарушения пункта 4 статьи 60 Закона об АО и пункта 2.14 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров состоят в следующем. В бюллетенях для голосования не указаны место нахождения общества, место и время проведения общего собрания акционеров, отсутствует упоминание о том, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером; бюллетень для голосования по вопросу "Избрание ревизионной комиссии ОАО "Предприятие Гальваник" не предусматривает вариантов для голосования "Воздержался" и "Против" по каждой кандидатуре в состав ревизионной комиссии; в бюллетенях для голосования отсутствуют поля для проставления числа голосов, отданных за каждый вариант голосования, не содержатся разъяснения о вариантах голосования.

На основании доказательств, имеющихся в материалах дела (копий бюллетеней для голосования с N 1 по N 9) апелляционный суд усматривает, что не все нарушения, выявленные Службой, нашли свое подтверждение. Так, наименование общества, дата собрания, формулировки решений по вопросам повестки дня, варианты голосования, упоминание о подписи, информация о кумулятивном голосовании, указание на выбор варианта голосования, поля при нескольких вариантах голосования в бюллетенях указаны. Несогласие Службы с графическим оформлением содержания бюллетеня, при отсутствии нормативно установленного образца, не могут быть вменены в качестве нарушений Закона об АО.

Кроме того, требование статьи 60 Закона об АО о необходимости голосования только бюллетенями не распространяется на порядок голосования на данном собрании акционеров общества, поскольку число акционеров - владельцев голосующих акций в обществе менее 100. В соответствии с пунктом 2 статьи 63 Закона об АО в протоколе общего собрания акционеров общества содержатся, в том числе вопросы, поставленные на голосование, итоги голосования по ним, решения, принятые собранием. Протокол общего годового собрания акционеров от 02.06.2008 содержит предусмотренные законом сведения и, с учетом отсутствия у общества обязанности избрать постоянно действующую счетную комиссию, такой протокол является допустимым доказательством для определения результатов голосования. Результаты голосования, отраженные в протоколе собрания акционерами не оспорены, других нарушений Закона об АО при принятии решений на собрании не выявлено, иные факты ущемления законных прав акционеров не установлены.

Следовательно, обстоятельства, связанные с формой и содержанием бюллетеней, на что ссылается Служба в обоснование предписания, не имеют правового значения и не могут быть признаны нарушениями.

При вменении нарушения требований, которые Закон об АО предъявляет не ко всем обществам, а лишь к тем, где число акционеров - владельцев голосующих акций более ста, Служба обязана выяснить, распространяются ли такие требования на проверяемое общество. Как пояснил представитель Службы в судебном заседании 29.07.2009, при составлении предписания вопрос о количестве акционеров не выяснялся. При этом из протокола общего годового собрания акционеров следует, что представителями Службы изучены все документы, представленные к общему годовому собранию, к которым, в том числе, относится и список акционеров, представленный номинальным держателем (л.д. 13 том 1). Обществом предоставлены копии запрошенных документов, обеспечена возможность принять активное участие в работе счетной комиссии (л.д. 25 том 1).

Нарушение пункта 3.7 Положения N 17/пс, как оно изложено в предписании Службы, выразились в том, что годовой отчет общества не подписан лицом, занимающим должность единоличного исполнительного органа общества, а также главным бухгалтером общества и не содержит отметку о его предварительном утверждении советом директоров общества (далее - отметка).

Однако наличие этого нарушения не нашло своего документального подтверждения. В материалах дела имеется надлежащим образом заверенная копия годового отчета о финансово-хозяйственной деятельности общества от 15.06.2009 в полном объеме (л.д. 82-120 том 1), который утвержден советом директоров на заседании от 25.04.2008 (пункт N 1 повестки дня, подлинник протокола обозревался апелляционным судом). Подписи директора и бухгалтера в отчете имеются. Служба не обосновала со ссылками на нормы права причину, по которой суд должен отдать предпочтение копиям лишь 7 листов отчета (л.д. 54-60 том 1), представленных ей, в которых такие подписи отсутствуют.

Формы годовых отчетов собранию акционеров действующими нормативно-правовыми актами не определены. Поэтому исполнительный орган общества или совет директоров вправе самостоятельно определить формы представления необходимой информации и структуру годового отчета. Координаты нахождения отметки в годовом отчете и ее графический образ не регламентированы Положением N 17/пс, а пункт 4 статьи 88 Закона об АО наличие такой отметки не предусматривает.

Вместе с тем, в приложении 6 к годовому отчету "Отчет о деятельности Совета директоров" в таблице перечислены заседания совета директоров общества с указанием даты, номера протокола и содержания повестки дня заседания. В числе прочих заседаний также обозначено заседание совета директоров от 25.04.2008, оформленное протоколом N 9, где в числе прочего указано на утверждение годового отчета о финансово-хозяйственной деятельности за 2007 год (л.д. 119 том 1).

Следовательно, выводы Службы о нарушениях касательно годового отчета основаны на неполном изучении его содержания.

Последним выявленным нарушением статей 48, 59 Закона об АО согласно тексту предписания является: включение в повестку дня общего годового собрания акционеров вопроса об утверждении повестки дня, который не отнесен к компетенции общего собрания акционеров; голосование по данному вопросу осуществлялось по принципу "одно лицо, принявшее участие в собрании, - один голос" путем поднятия рук.

Утверждение повестки дня является прерогативой совета директоров общества в силу пункта 1 статьи 65 Закона об АО. В материалах дела имеется выписка из протокола заседания совета директоров от 25.04.2008, где утверждена повестка дня общего собрания акционеров. Такой вопрос как "утверждение повестки дня", среди вопросов, утвержденных советом директоров к рассмотрению общим собранием, отсутствует. В уведомлении о проведении общего годового собрания акционеров указана повестка дня, где в числе вопросов, выносимых на собрание, также отсутствует такой пункт повестки, как ее утверждение. Из протокола годового общего собрания акционеров видно, что в повестку дня вопрос об ее утверждении акционерами не включен (л.д. 11 том 1). Более того, из протокола собрания усматривается, что голосование участников собрания путем поднятия рук проведено до начала рассмотрения общим собранием вопросов утвержденной повестки дня и голосования по ним. Пунктом 5 статьи 49 Закона об АО предусмотрено право утверждения порядка ведения собрания, что, как поясняет общество, и имело место в действительности. При этом, порядок принятия решений по порядку ведения собрания может быть произвольным и устанавливается самим обществом. Действия лиц, принимающих участие в собрании, направленные на определение моментов его организации в виде голосования либо иным другим способом, не влияют на решения общего собрания, принятые в соответствии с установленным законом порядком и в пределах соответствующей компетенции. Даже допуская обоснованность утверждения Службы о наличии такого нарушения, как голосование по вопросу, не относящегося к компетенции общего собрания акционеров, который не включен в повестку дня, следует учитывать, что в силу пункта 6 статьи 49 Закона об АО общее собрание акционеров не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня собрания, а также изменять повестку дня, а следовательно решение общего собрания акционеров по вопросам, не включенным в повестку дня, не имеет юридической силы и не влечет никаких правовых последствий.

При таких обстоятельствах следует признать, что нарушения, так как они изложены в оспариваемом предписании, не нашли своего доказательственного подтверждения и (или) правового обоснования.

Для принятия судом решения о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным в силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" требуется одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Предписание Службы не может быть признано законным, поскольку перечисленные в нем обстоятельства нарушениями Закона об АО не являются. Утверждения представителя Службы о том, что ее задачей является формальное фиксирование действий, отвечающих признакам нарушения закона и формальное выполнение обязанности требовать их устранения не согласуется с положениями статьи 8 , части 2 статьи 11 Закона N 46-ФЗ, пункта 7.1.5 Регламента, предусматривающими цели и задачи Службы при проведении контроля за деятельностью эмитентов.

Так, в настоящем случае из статей 49, 52 Закона об АО следует, что соблюдение установленных законом правил созыва, подготовки и проведения общего собрания акционеров направлено на предотвращение ущемления прав и законных интересов акционеров путем возможного признания решения собрания недействительным. Именной с этой позиции должно осуществляться наблюдение собрания контролирующим органом и действия по устранению фактически допущенных нарушений должны служить этой цели, а не являться формальным выполнением контрольных функций, как ошибочно полагают представители Службы.

Оценивая доводы апелляционной жалобы Службы, следует согласиться с ней в том, что при рассмотрении настоящего дела помимо несоответствия оспариваемого предписания нормам закона, подлежит выяснению факт нарушения прав и законных интересов общества.

Определение термина "предписание" Закон N 46-ФЗ не содержит, но из нормативных актов, регламентирующих порядок его выдачи, следует, что оно используется РО ФСФР в качестве меры государственного принуждения применяемой с целью прекращения и предотвращения правонарушений на рынке ценных бумаг. Посредством предписаний выполняются задачи и реализуются функции ФСФР России (РО ФСФР России) в сфере регулирования рынка ценных бумаг и защиты прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг.

Так как у РО ФСФР отсутствуют полномочия по принудительной реализации требований, содержащихся в предписании, то принуждение лица к его исполнению осуществляется путем привлечения виновных лиц к административной ответственности согласно статье 19.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП Российской Федерации).

Согласно части 9 статьи 19.5 КоАП Российской Федерации невыполнение в установленный срок законного предписания федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков или его территориального органа влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей.

Кроме того, Федеральным законом от 09.02.2009 N 9-ФЗ в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях введена статья 15.29, из части 9 которой следует, что неисполнение или ненадлежащее исполнение предписаний федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до двух лет; на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей.

Следовательно, чтобы не подвергнуться значительному штрафу за неисполнение либо ненадлежащее исполнение предписания, общество обязано исполнить содержащиеся в нем требования.

В настоящем споре помимо вменения нарушений, наличие которых не подтвердилось, предписание содержит требование о принятии мер направленных на недопущение впредь. Неисполнение этого требования повлечет наступление административной ответственности.

Следовательно, вынесение и направление в адрес эмитента незаконного предписания нарушает его права и законные интересы в предпринимательской и иной экономической деятельности тем, что необоснованно возлагает на эмитента под угрозой применения мер административной ответственности обязанность осуществления в установленный срок определенных действий, которых тот совершать не должен.

При разрешении спора судом первой инстанции все вышеперечисленные обстоятельства не были учтены, что послужило основой для принятия неправильного решения.

В отношении частичного удовлетворения требований общества решение суда первой инстанции не может быть оставлено в силе в соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 N 36 по причине несогласия апелляционного суда с его мотивировочной частью.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, а жалоба РО ФСФР апелляционной коллегией отклоняется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2008 по делу N А56-28277/2008 в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Предприятие Гальваник" о признании незаконным предписания Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Северо-Западном федеральном округе от 25.06.2008 N 16/1025 отменить.

Признать незаконным предписание Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Северо-Западном федеральном округе от 25.06.2008 N 16/1025 в полном объеме.

Апелляционную жалобу Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Северо-Западном федеральном округе оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова