Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2008 г. N 15АП-5563/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-17799/2007-23/458-2007-51/492

07 октября 2008 г.

15АП-5563/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Ерушенков В. А. паспорт 03 01 N 507923 выдан 14.02.2002 г. ОПВС Брюховецкого РОВД Краснодарского края по доверенности б/н от 04.09.2007 г., после перерыва Ерушенков В. А.

от заинтересованного лица: специалист 1-го разряда юридического отдела Кабыщенко Н. А. по доверенности N 05-49/21717 от 03.09.2008 г., после перерыва и.о. зам. начальника юр. отдела Куценко А.В. по доверенности N 05-49/2118 от 22.08.08г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2008 г. по делу N А32-17799/2007-23/458-2007-51/492,

принятое в составе судьи Базавлук И.И.

по заявлению индивидуального предпринимателя Смолина Владимира Николаевича

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару

о признании недействительными решений

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Смолин Владимир Николаевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) в т. ч. решение N 15322 от 02.03.2007 о привлечении налогоплательщика налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 52 300,1руб.; решение N15336 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004 года в размере 48 865,6 руб.; решение N 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2004 года в размере 212 395 руб.; решение N15339 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 года в размере 308 941 руб.; решение N 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 года в размере 35 948 руб.

Заявитель заявил ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления в суд. Судом ходатайство заявителя удовлетворено.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 названной статьи Кодекса заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Правовая природа этого срока Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не определена, что не препятствует арбитражному суду восстановить указанный срок, если он был пропущен по уважительной причине.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Поскольку нормы Кодекса не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду первой инстанции.

Решением суда от 08 июля 2008 г. признаны недействительными решения ИФНС РФ N 5 по г. Краснодару, г. Краснодар, в т. ч. решение N 15322 от 02.03.2007 о привлечении налогоплательщика налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 52 300,1 руб.; решение N15336 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004 года в размере 48 865,6 руб.; решение N15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2004 года в размере 212 395 руб.; решение N15339 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 года в размере 308 941 руб.; решение N 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 года в размере 35 948 руб. Суд обязал ИФНС России N 5 по г. Краснодару, устранить нарушение прав и законных интересов предпринимателя Смолина Владимира Николаевича, г. Краснодар.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, представил дополнительные пояснения к жалобе, которые приняты судебной коллегией и приобщены к материалам дела.

Представитель предпринимателя в судебном заседании пояснил, что считает состоявшееся решение законным и обоснованным, жалобу не подлежащей удовлетворению. Просил приобщить к материалам дела решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2008 г. по делу N А32-6468/2006-60/163, пояснил, что фактически предприниматель просил признать незаконным решение инспекции N 15292 от 01.03.07г, которое и было предметом исследования суда первой инстанции.

Судебной коллегией решение от 27.07.2008 г. по делу N А32-6468/2006-60/163 и отзыв предпринимателя приобщены к материалам дела.

23.09.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 30.09.2008 г. до 16 час. 40 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 30.09.2008 г. судебное заседание было продолжено.

Представитель инспекции представил пояснения по апелляционной жалобе, в которых указал, что предприниматель не вызывался на рассмотрение материалов проверки, акт камеральной проверки не составлялся и его рассмотрение не проводилось.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В нарушение статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения суда, написанная судьей, не соответствует резолютивной части полного текста судебного акта.

Согласно статье 176 Кодекса решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда (часть 1). В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле (часть 2). Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу (часть 3).

Уже после объявления резолютивной части спор по существу считается разрешенным; резолютивная часть с момента ее объявления приобретает свойство неизменности, т. е. является окончательной в той редакции, в которой она объявлена, следовательно, сам суд не вправе изменить редакцию текста резолютивной части решения.

Из материалов дела следует, что рукописная резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: "Признать недействительными решения ИФНС РФ N 5 по г. Краснодар от 02.03.07г. N 15322, от 05.03.07г. 15336, от 05.03.07г. N 15338 (III кв. 2004 г.), от 05.03.07г. N 15339, от 05.03.07г. N 15338 (1 кв. 2005 г.) Взыскать с ИФНС РФ N 5 по г. Краснодар в пользу предпринимателя Смолина Владимира Николаевича, г. Краснодар 500 руб. госпошлины."

Резолютивная часть полного текста решения изложена следующей редакции: "Признать недействительными решения ИФНС РФ N 5 по г. Краснодару, г. Краснодар, в т. ч. решение N 15322 от 02.03.2007 о привлечении налогоплательщика налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 52 300,1 руб.; решение N15336 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004 года в размере 48 865,6 руб.; решение N 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2004 года в размере 212 395 руб.; решение N 15339 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 года в размере 308 941 руб.; решение N 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст.119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 года в размере 35 948 руб. Обязать ИФНС РФ N 5 по г. Краснодару, г. Краснодар, устранить нарушение прав и законных интересов предпринимателя Смолина Владимира Николаевича, г. Краснодар. Взыскать с ИФНС РФ N 5 по г. Краснодару, г. Краснодар, в пользу предпринимателя Смолина Владимира Николаевича, г. Краснодар, государственную пошлину, уплаченную по квитанциям от 28.07.2007 на общую сумму 500 руб."

Таким образом, резолютивная часть полного текста решения не соответствует объявленной резолютивной части решения, что является безусловным основанием для отмены судебного акта.

В силу пункта 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции при отмене или изменении решения суда первой инстанции вправе принять по делу новый судебный акт, прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что требования ИП Смолина В.Н. подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИП Смолиным В.Н. 24.01.07г. были поданы налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 и первый квартал 2005 года.

В результате проведения налогового контроля вышеуказанных деклараций инспекцией были составлены докладные записки N 12595 от 05.03.07г., N 12596 от 05.03.07г., N 12598 от 05.03.07г., N 12599 от 05.03.07г., N 12563 от 01.03.07г. о непредставлении налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций в налоговый орган по месту учета в соответствии с п. 6 ст. 174 НК РФ.

По результатам камеральной налоговой проверки, налоговым органом вынесены решения, в т. ч. решение N 15322 от 02.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2004 года в размере 52 300,1 руб.; решение N 15336 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2004 года в размере 48 865,6 руб.; решение N 15338 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2004 года в размере 212 395 руб.; решение N15339 от 05.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 года в размере 308 941 руб.; решение N 15292 от 01.03.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное предоставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 года в размере 35 948 руб.

Предпринимателю направлены требования от 06.03.2007 г. N 2834, от 12.03.2007 г. N2866, от 12.03.2007 г. N 2891, от 12.03.2007 г. N 2892, от 12.03.2007. N 2893 об уплате налоговой санкции в сумме 658 449,7 руб.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал указанные решения в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, предприниматель в 2003-2005 году осуществлял розничную и оптовую торговлю цементом на арендуемом цементном складе в г. Краснодаре по ул. Бершанской. С 01.01.2003. по 01. 01.2006. согласно уведомления N 111, выданного ИФНС РФ по г. Горячий Ключ, налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения (УСН), налогоплательщиком выбран объект налогообложения: доходы, уменьшенные на величину расходов, предприниматель уплачивал налоги и предоставлял отчетность по УСН. УСН по оптово-розничной торговле налогоплательщик применял в течение двух налоговых периодов (по результатам пяти камеральных проверок) в 2003 и в 2004 году.

06.08.2004г. руководителем ИФНС РФ по г. Горячий Ключ по запросу налогоплательщика выдана справка об отсутствии задолженности по налогам и сборам в бюджет.

В декабре 2004 руководителем ИФНС РФ по г. Горячий Ключ в адрес налогоплательщика было направлено письмо, в котором указывалось на изменение толкования налоговым органом понятия дохода налогоплательщика, ограничения которого установлены п.4 ст. 346.13 НК РФ (ранее п. 4 ст. 346.13 НК РФ, толковался ИФНС РФ по г. Горячий Ключ и налогоплательщиком однообразно, - как ограничение по доходу налогоплательщика, уменьшенного на величину расходов, - чистого дохода, полученного по итогам налогового отчетного периода, учитываемого по строке 040 декларации, но не в смысле ограничения по сумме полученных доходов, - выручки, учитываемой по строке 010 декларации). ИФНС РФ по г, Горячий Ключ вынесено решение N 05-28-444 от 26.09.2005 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2003 по 14.05.2005.

Арбитражным судом Краснодарского края вынесено решение по делу N А-32-49192/2005-11/1465-2006-33/264, которым удовлетворены заявленные требования налогоплательщика, признано недействительным решение ИФНС по г. Горячий Ключ N 05-28-444 от 26.09.2005 о привлечении предпринимателя Смолина В.Н. к налоговой ответственности в части доначисления НДС - 7 163 445,87 руб., налога на доходы -4140 260 руб., ЕСН - 636 393,08 руб., налога с продаж - 3 946 469 руб. и соответствующей указанным суммам налогов пени, штрафов по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 1 276 530 руб., за неуплату налога на доходы - 828 052 руб., за неуплату ЕСН - 127 278 руб., за неуплату налога с продаж - 502 271 руб. и требования N 05/32-350\1, N 05/32-350/2 от 26.09.2005 с предложением уплаты указанных сумм в связи с несоответствием ст.44 НК РФ.

Налогоплательщиком были направлены запросы в Министерство финансов РФ и Управление ФНС РФ по Краснодарскому краю о порядке и условиях применения ЕНВД, в части осуществляемой розничной торговли (за наличный расчет) на арендуемом цементном складе в 2003,2004,2005 годах, с приложением правоустанавливающих, инвентаризационных документов, а также отчета о рыночной оценке цементного склада с подробным описанием объекта и фотографиями.

Разъяснениями, направленными в адрес налогоплательщика должностными лицами Минфина РФ и Управления ФНС по Краснодарскому краю подтверждается, что осуществляемая с 01.01.2003 деятельность предпринимателя по розничной торговле (за наличный расчет) цементом подлежит налогообложению ЕНВД.

В соответствие с главой 26.3 НК РФ, - арендуемый цементный склад, на котором осуществляется розничная торговля, согласно абз.10 ст. 346.27 НК РФ в редакции главы 26.3 НК РФ, действовавшей в 2003-2005, - относился к объектам нестационарной торговой сети, а именно к иным объектам организации торговли, не относимым к стационарной торговой сети; согласно положениям главы 26.3 НК РФ вступившей в силу с 01.01.2006, цементный склад относится к объектам стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, таким образом, налогоплательщик при расчете ЕНВД должен использовать физический показатель "торговое место".

В соответствии с вышеуказанными разъяснениями Минфина РФ N 03-11-05/246 от 14.11.2006, Управления ФНС РФ по Краснодарскому краю N 21-11/20949 от 08.11.2006, N 21-35/22912 от 06.12.2006. предпринимателем произведен пересчет налоговых обязательств за 2003,2004,2005 годы в следующем порядке: произведены расчеты в соответствие с положениями главы 26.3 НК РФ (ЕНВД) в части розничной торговли цементом (за наличный расчет), осуществляемой на арендуемом цементном складе, с применением показателя базовой доходности "торговое место" за период: 2003, 2004, 2005 годы; в части оптовой торговли цементом (по безналичному расчету) за 2003, 2004, 2005 год предприниматель произвел пересчет налоговых обязательств в соответствии с общепринятой системой налогообложения.

27.12.06г. в связи с изменением места жительства, предприниматель поставлен на налоговый учет в ИФНС России N 5 по г. Краснодару.

Согласно статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность устанавливается за совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, которым признается виновно совершенное им противоправное деяние (действие или бездействие).

Необходимость установления вины налогоплательщика с целью привлечения его к ответственности прямо предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации.

Этот вывод подтверждается и определением Конституционного суда Российской Федерации от 04.07.02г. N 202-О, в котором указано, что суд при рассмотрении дела не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения обязательств, не выявляя других обстоятельств, в том числе вины, в какой бы форме она ни проявлялась.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, является обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности.

Действия налоговой инспекции по принятию без возражений налоговых деклараций по упрощенной системе налогообложения с суммами выручки (без учета расходов, связанных с ее получением), превышающими 15 млн. руб., не отвечают определению разъяснений налогового органа, однако с учетом конкретных обстоятельств дела в значительной степени способствовали формированию у предпринимателя уверенности о правильном применении им в этой ситуации упрощенной системы налогообложения.

Налоговая инспекция не исключила обстоятельства, которые могут свидетельствовать об отсутствии вины предпринимателя.

Предприниматель, согласившись с решением ИФНС России по г. Горячий Ключ в части оптовой торговли цементом, произвел перерасчет налоговых обязательств за 2003, 2004, 2005 годы, уплатил налог и с целью приведения бухгалтерского и налогового учета в соответствии с требованиями НК РФ, подал декларации по новому месту своего учета.

Таким образом, налоговые декларации были поданы налогоплательщиком не по собственной инициативе, а фактически в результате исполнения указаний ИФНС России по г. Горячий Ключ о переводе его на общую систему налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Следовательно, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за не своевременное представление деклараций по НДС, не может являться законным, в виду отсутствия вины в совершении правонарушения, поскольку налогоплательщик фактически согласившись с решением ИФНС РФ по г. Горячий Ключ в части обязанности уплатить налоги по общей системе налогообложения от оптовой торговли, самостоятельно исчислил налоги, уплатил НДС и подал соответствующие декларации.

ИФНС России по г. Горячий Ключ доначисляя НДС, пени, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ, установила, что предприниматель уплачивал налоги по УСН и соответственно не подавал декларации по общей системе налогообложения, но не привлекла налогоплательщика к ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций.

Кроме того, судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания спорных решений инспекции незаконными.

Судебной коллегией установлено, что оспариваемые решения приняты налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п. 5 ст. 101.4 НК РФ, лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом указанное лицо вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений.

Согласно статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

При рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. Отсутствие письменных возражений не лишает этого лица права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта.

При рассмотрении акта заслушиваются объяснения лица, привлекаемого к ответственности, исследуются иные доказательства.

В ходе рассмотрения акта и других материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: 1) устанавливает, допускало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, нарушения законодательства о налогах и сборах; 2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налоговых правонарушений, содержащихся в настоящем Кодексе; 3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения; 4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа составить акт и известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Соблюдение установленного законодательством порядка привлечения к налоговой ответственности является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщиков.

Судебной коллегией установлено, что докладные записки N 12595 от 05.03.07г., N 12596 от 05.03.07г., N 12598 от 05.03.07г., N 12599 от 05.03.07г., N 12563 от 01.03.07г. в адрес налогоплательщика не направлялись, предприниматель не вызывался на рассмотрение материалов проверки, акты камеральной проверки не составлялись, соответственно, не направлялись в адрес налогоплательщика, и их рассмотрение не проводилось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что налоговая инспекция рассмотрела материалы налоговой проверки без извещения общества о времени и месте их рассмотрения, и привлекла заявителя к налоговой ответственности. Данное обстоятельство подтверждено материалами дела и документально не оспорено налоговой инспекцией.

Следовательно, предприниматель лишен предусмотренного подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации права представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, представлять декларации и участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6, 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствуют о грубом несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав предпринимателя.

При таких обстоятельствах, решения инспекции N 15322 от 02.03.07г., N 15336 от 05.03.07г., N 15338 от 05.03.07г., N 15339 от 05.03.07г., N 15292 от 01.03.07г. являются незаконными.

Судебной коллегией установлено, что предпринимателем в заявлении допущена описка в дате и номере решения инспекции, вместо решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности N 15292 от 01.03.07г. указано N 15338 от 05.03.07г., однако предметом исследования являлось фактически оспоренное решение, что свидетельствует о явной опечатке.

Расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 Кодекса подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Определением суда от 22.08.08г. инспекции была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2008 г. по делу N А32-17799/2007-23/458-2007-51/492 отменить.

Признать недействительными решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару N15322 от 02.03.07г., N15336 от 05.03.07г., N15338 от 05.03.07г., N15339 от 05.03.07г., N15292 от 01.03.07г. о привлечении ИП Смолина В.Н. к налоговой ответственности, как противоречащее НК РФ.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Краснодару в пользу ИП Смолина В.Н. госпошлину в сумме 500 руб. и в доход федерального бюджета РФ 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева