Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 18АП-535/2009

г. Челябинск

10 июня 2009 г.

N 18АП-2482/2009 Дело N А07-18269/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ивановой Н.А., судей Малышева М.Б., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хомяковой В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление-1", на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от "26" февраля 2009 г. по делу N А07-18269/2008 (судья Азаматов А.Д.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление-1" - Рыжова Д. В. (доверенность от 26.11.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы - Шулепова М. В. (доверенность от 17.02.2009 N09-16/00850), Наливайко О.В. (доверенность от 01.06.2009 N09-16/00850/1),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление-1" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "ДСУ-1") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения от 10.11.2008 N 02-30, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы Республики Башкортостан (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо, ИФНС по Ленинскому району г. Уфы).

Определением суда первой инстанции от 26.02.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Регион-консалтинг" (далее - третье лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 февраля 2009 года заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены частично: признано недействительным решение налогового органа в части начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 685 611 руб., соответствующих пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 137 122,2 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество подало апелляционную жалобу, просит решение суда в данной части отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обосновании доводов апелляционной жалобы считает, что налоговым органом не доказано, каким образом сформирована сумма расходов на ремонт транспортных средств в размере 4 772 045 руб., а также имеет ли данная сумма прямое отношение к договору аренды с ООО "РСП "Автодорремстрой". Податель апелляционной жалобы указывает, что в составе актов списания запчастей содержатся суммы, относящиеся к другому договору аренды (без экипажа), заключенному обществом с ИП Гайнановым Р.Ф.

По сделкам, совершенным с обществом с ограниченной ответственностью "Кода" (далее - ООО "Кода"), указано, что налогоплательщиком при заключении договоров с поставщиками предпринимались меры к проверке государственной регистрации контрагентов и истребовались копии учредительных документов. Ссылку инспекции на п.4 ст.168 НК РФ считает необоснованной, т.к. векселя были переданы заемщику в рамках договора возвратного займа (что принято судом первой инстанции), а не в результате товарообменных операций, зачетов взаимных требований или использовании в расчетах ценных бумаг. Ссылку суда первой инстанции на отсутствие оплаты (поскольку передача векселей в счет договора возвратного займа принята судом) считает необоснованной, т.к. налоговое законодательство с 01.01.2006 не содержит норм об обязательной оплате НДС поставщику в качестве условий для применения налоговых вычетов, достаточно иметь счет-фактуру и доказательства принятия товара к учету (статьи 171, 172 НК РФ).

Довод инспекции о том, что возможность применения налогового вычета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций и уплаты налога в бюджет несостоятелен, поскольку налоговым органом не доказан факт отсутствия поставок материалов от ООО "Кода" в адрес ООО "ДСУ-1". Более того часть расходов заявителя на приобретение битума и щебня от ООО "Кода" и НДС приняты налоговым органом по тем счетам-фактурам, в которых по данным экспертизы подпись директора признана действительной.

Кроме того, по мнению заявителя экспертиза, на которую ссылается инспекция, проведена с грубым нарушением ст. 95 НК РФ, в частности, общество не было своевременно ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы.

Также заявитель указывает в апелляционной жалобе на существенные нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно, поданные обществом возражения не рассматривались, новые документы и обстоятельства, выявленные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, обществу не предъявлялись и не оглашались, в связи с чем общество было лишено возможности представления возражений по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, о результатах которых на момент вынесения решения, известно не было.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу ООО "Дорожно-строительное управление-1", в котором указывает, что при изготовлении текста решения в сумме расходов была допущена техническая ошибка, которая не повлияла на правильность доначисленной суммы налога и не может являться основанием для отмены решения.

Также ссылается, что довод заявителя об отсутствии факта оплаты суммы НДС поставщику не имеет значения, поскольку по его мнению, достаточно иметь счет-фактуру и доказательства принятие товара к учету, является несостоятельным. По смыслу статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

В части доводов заявителя о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки инспекция пояснила, что налогоплательщик присутствовал при рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения 10.11.2008, в связи с чем, доводы заявителя о том, что он был каким-либо образом лишен права участвовать при исследовании доказательств, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля являются несостоятельными. С решением о проведении дополнительных мероприятий от 10.10.2008 заявитель был ознакомлен, ему были известны какие именно дополнительные мероприятия будут проводится инспекцией, заявителем не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих лишение его возможности ознакомления с материалами, полученными в результате дополнительных мероприятий.

Третьим лицом представлен отзыв, в котором ООО "Регион-консалтинг" поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Дорожно-строительное управление-1".

В судебном заседании представители общества и налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу. Управление поддержало доводы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Миассу Челябинской области.

Общество с ограниченной ответственностью "Регион-консалтинг" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку налогоплательщик в порядке апелляционного производства обжалует часть решения суда, арбитражный суд апелляционной инстанции в отсутствие возражений налогового органа и в соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей налогового органа и налогоплательщика, находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Дорожно-строительное управление-1" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов, в том числе налога на прибыль за период с 07.02.2007 по 31.12.2007 и налога на добавленную стоимость за период с 07.02.2007 по 31.03.2008, по результатам которой был составлен акт от 05.09.2008 N 02-30 (т.1, л.д.16-73) и вынесено решение от 10.11.2008 N 02-30 (т.1, л.д.113-150, т.2, л.д.1-27).

Согласно указанному решению общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - по НДС в виде штрафа в размере 1 215 364 руб., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 1 917 901 руб., доначислена недоимка - по НДС в сумме 6 076 882 руб. руб., по налогу на прибыль в сумме 9 589 505 руб. и пени по НДС в размере 440 186 руб., налогу на прибыль в размере 273 014 руб.

Основанием для доначисления налогов, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности послужили выводы налогового органа о том, что обществом включены в состав расходов затраты по приобретению битума и щебня, применения налоговых вычетов по сделкам, совершенным с ООО "Кода", оформленным документами, составленными с нарушением действующего законодательства, и которые не подтверждают реальность совершения операций. Также налоговым органом сделан вывод о неправомерном включении расходов по ремонту арендованных транспортных средств.

Полагая, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и нарушает его права, ООО "ДСУ-1" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела имеются сведения, свидетельствующие о недобросовестности налогоплательщика, что указывает на неосновательность в получении налоговой выгоды; представленные обществом документы в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по сделкам с ООО "Кода" составлены с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации, предъявляемых к данным документам, и содержат недостоверную информацию. Также суд первой инстанции пришел к выводу, что налогоплательщиком не представлено каких-либо документов, подтверждающих несение затрат по ремонту автомобилей, акты списания расходный частей на транспортные средства таковыми не являются и в качестве доказательств судом не приняты.

Исследовав все имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав доводы заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом согласно п. 3 ст. 1 указанного Закона бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

При этом счет-фактура должен быть составлен с соблюдением требований к оформлению, изложенных в п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 названного Кодекса.

В силу п. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (п. 2 ст. 71 названного Кодекса).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление от 12.10.2006 N 53) под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 3, 4 Постановления от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с п. 5 Постановления от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу п. 6 Постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в п. 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В п. 9 Постановления от 12.10.2006 N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Постановления от 12.10.2006 N 53).

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, определению Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О во взаимосвязи с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Исходя из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 N 324-О отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате НДС в бюджет.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что между ООО "ДСУ-1" и ООО "Кода" заключен договор от 08.02.2007 N 2-07, в соответствии с которым ООО "ДСУ-1" является "покупателем", а ООО "Кода" "поставщиком". Предметом договора поставки является поставка битума (т.2, л.д.108-111).

В подтверждение реальности сделок заявителем представлены в материалы дела счета-фактуры (всего 20 штук) на общую сумму 41 548 044,59 руб., в том числе НДС 6 337 837,31 руб. и товарные накладные (т.2, л.д.133-150, т.3, л.д.1-25).

Договором о поставке от 8.02.2007 N 2-07 расчет за товар предусмотрен безналичным перечислением на расчетный счет поставщика - ООО "Кода".

Договором возвратного займа от 10.04.2007, заключенного между ООО "ДСУ-1" и ООО "Кода", предусмотрено, что первый передает второму банковские векселя на общую сумму 35 250 000 руб. (т.5, л.д.25-26), представлены акты приема-передачи векселей (т.5, л.д.62-88). В представленном заявителем в материалы дела отчете о прибылях и убытках за 2007 год по строке 250 "Краткосрочные финансовые вложения" отображена сумма 36 250 000 руб. По оборотно-сальдовой ведомости бухгалтерского учета за ООО "Кода" числится задолженность.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что ООО "Кода" состоит на налоговом учете с 18.01.2006, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, последней отчетностью, представленной в налоговой орган, является отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев 2007 г., декларация по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 г., бухгалтерский баланс за 9 месяцев 2007 г., на балансе предприятия основных средств нет, по юридическому адресу ООО "Кода" не находится, директором является Смирнов Дмитрий Сергеевич.

Согласно справке о смерти N 915, представленной налоговой органом в суд апелляционной инстанции, Смирнов Дмитрий Сергеевич умер 15.12.2007.

В ходе проверки налоговым органом вынесено постановление о назначении экспертизы от 07.07.2008 N 5, направлено по почте налогоплательщику.

На основании постановления N 5 о назначении почерковедческой экспертизы от 07.07.2008 в соответствии со ст.95 НК РФ инспекцией направлено письмо от 07.07.2008 N 02-25/02271 в Инновационный центр "Технопарк" центр правовых и технических экспертиз по исследованию подписи руководителя ООО "Кода" Смирнова Дмитрия Сергеевича на счетах-фактурах с подписями на договоре поставки от 08.02.2007 N 2-07, перечня документов, необходимых для открытия и ведения банковского счета, карточке с образцами подписей и оттиска печати заверенной заведующей дополнительным офисом N 8598/0128, заявлении о выдаче паспорта.

По заключению специалиста об исследовании от 09.07.2008 N 006-08(02272) Соснина А.В., заведующего Центра правовых и технических экспертиз Инновационного центра "Технопарк Башкирского государственного университета", имеющий высшее образование и специальные познания в области почерковедческих экспертиз (свидетельство N 959, выданное Саратовским юридическим институтом МВД РФ от 20.02.2008) установлено, что счета-фактуры в количестве 13 штук (из 20 штук) подписаны не Смирновым Дмитрием Сергеевичем, а другим лицом (т.5, л.д.58-60). С данным заключением налогоплательщик ознакомлен (т.5, л.д.20).

Налоговым орган представлен ответ Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы от 10.07.2008 N 11-12/03052, из которого следует, что по данным базы ЭОВД и сведениям из органов государственной регистрации транспортных средств за организацией ООО "Кода" не зарегистрировано, в связи с чем декларации не представлены. ООО "Кода" за 2007 г. справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представлены.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что действия налогового органа по начислению НДС, пени являются обоснованными, поскольку оплата товара ООО "ДСУ-1" не производилась.

С 01.01.2006 из п. 1 ст. 172 НК РФ исключено условие о предоставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость, в целях получения налогового вычета.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (п. 2 ст. 172 НК РФ).

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О, под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 04.11.2004 N 324-О указано на то, что отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс приобретения товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате НДС в бюджет.

Судом первой инстанции установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что передача векселей была произведена не в счет оплаты поставленного битума и щебня по договорам поставки, а в счет договора возвратного займа от 10.04.2007.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о правомерном доначислении инспекцией налога на прибыль и НДС и соответствующих сумм пени.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что налогоплательщик не несет ответственности за действия (бездействие) своих поставщиков, не исполняющих свои налоговые обязанности.

При совершении сделки с ООО "Кода" налогоплательщиком были запрошены учредительные документы, ООО "ДСУ-1" в материалы дела представлены устав ООО "Кода", свидетельство о государственной регистрации ООО "Кода", свидетельство о постановке на учет ООО "Кода" в налоговом органе, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц от 18.01.2006 (т.2, л.д.99-108).

Кроме того, реальность осуществления хозяйственных операций и сделок с реальными товарами, подтверждены первичными документами, и налоговым органом не оспаривается, контрагент - ООО "Кода" состоит на налоговом учете, руководитель Смирнов Д.А. в рамках налоговой проверки не допрашивался (факт своего причастия к данной организации не отрицает).

Между тем, в случае истребования от контрагента документов, подтверждающих полномочия лица, действующего от имени соответствующего контрагента, налогоплательщик также не лишен получения недостоверной информации, что и произошло в данной ситуации - при этом, в контексте "проявления должной осмотрительности", с учетом норм п. 7 ст. 3, ст. 106, п. 6 ст. 108, п. 2 ст. 109, п. п. 1, 3 ст. 122, п. п. 2, 5, 6 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, "должная осмотрительность" при установлении определенных обстоятельств, может в последующим, лишь исключить привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля, но не освободит налогоплательщика от доначисления налогов и начисления пеней.

Каким образом ООО "ДСУ-1" мог проверить подлинность учредительных документов контрагентов, налоговый орган в решении не указывает. Таким образом, неустранимые сомнения в виновности совершения ООО "ДСУ-1" налогового правонарушения, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы не устранены, в связи с чем к спорной ситуации подлежат применению нормы п.6 ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, привлечение ООО "ДСУ-1" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 1 620 486 руб., за неуплату НДС в сумме 1 078 241,8 руб. (1 215 364 руб. за минусом 137 122,2 руб. (признанные судом первой инстанции необоснованными)) является неправомерным.

Доводы налогоплательщика о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ, верно отклонены судом первой инстанции.

Согласно ст. 100 Кодекса, определяющей порядок оформления результатов налоговой проверки, акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем) (п. 5 ст. 100 Кодекса).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (п. 6 ст. 100 Кодекса).

Порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен ст. 101 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п. 14 названной статьи Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что по результатам налоговой проверки инспекцией составлен акт от 05.09.2008 N 02-30, который вручен представителю налогоплательщика в этот же день (т.1, л.д.16-73).

На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения от 26.09.2008 (т.1, л.д.88-110).

Инспекцией 02.10.2008 в присутствии представителя налогоплательщика рассмотрены возражения на акт выездной налоговой проверки, о чем свидетельствует протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 02.10.2008 N 33.

Налоговым органом принято решение от 10.10.2008 N 4 о проведении дополнительных мероприятии налогового контроля, вручено представителю налогоплательщика в этот же день (т.1, л.д.111).

Уведомлением от 21.10.2008 N 02-25/05039 налогоплательщик приглашен в налоговый орган для рассмотрения материалов налоговой проверки и вручения решения на 10.11.2008 (т.4, л.д.147-149).

По мероприятиям дополнительного контроля специалистом Сосниным Алексеем Викторовичем дано заключение об исследовании N 016-08 от 07.11.2008 в соответствии с которым установлено, что договор возвратного займа от 10.04.2007г. подписан не директором ООО "Кода" Смирновым Дмитрием Сергеевичем, а другим неустановленным лицом (т.5, л.д.58-60).

10.11.2008 инспекцией в присутствии представителя налогоплательщика вынесено решение N 02-30 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Между тем из материалов дела следует, что налогоплательщик был ознакомлен с результатами почерковедческой экспертизы только 13.11.2008 (т.5, л.д.132).

При этом судом первой инстанции сделан правильный вывод, что материалы проведения почерковедческой экспертизы от 07.11.2008, никак не влияют на начисление инспекцией налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, и не могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 229 058,2 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 1 145 291 руб. и соответствующих пени явилось непринятие налоговым органом расходов по ремонту арендованных транспортных средств.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что между ООО "Дорожно-строительное управление-1" и обществом с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное предприятие "Автодорремстрой" 12.02.2007 заключен договор N 1, в соответствии с которым первый арендует у второго транспортные средства без экипажа. Подпунктом "б" пункта 9 договора предусмотрено, что арендатор производит за свой счет капитальный и текущий ремонт (т.2, л.д.48-50).

Налогоплательщиком включены в прочие расходы 4 772 044 руб. за 2007 год по ремонту транспортных средств, взятых в аренду. В подтверждение расходов представлены дефектные ведомости и акты списания запасных частей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не представлено каких-либо документов подтверждающих несение затрат по ремонту автомобилей, акты списания расходных частей на транспортные средства таковыми не являются и в качестве доказательств судом не были приняты.

Между тем, судом апелляционной инстанции определением от 30.04.2009 налогоплательщику и налоговому органу предложено провести совместную сверку расходов по ремонту автотранспортных средств. Налоговым органом представлен акт сверки, из которого следует, что по решению инспекции расходы на ремонт арендованных автотранспортных средств ООО РСП "Автодорремстрой" составляют 4 772 045 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 1 145 291 руб., по акту сверки расходы на ремонт арендованных автотранспортных средств ООО РСП "Автодорремстрой" составляют 4 653 614,79 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 1 116 867 руб., следовательно подлежит уменьшению доначисленный налог на прибыль в сумме 28 424 руб.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 626 170,80 руб. (1 620 486 руб. + 5 684,80 руб. (28 424 руб. х 20%)); по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 078 241,80 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 28 424 рубля и соответствующих сумм пени.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворяется частично.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы в части государственной пошлины распределяются судом в соответствии с положениями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 февраля 2009 года по делу N А07-18269/2008 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление-1" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы от 10.11.2008 N 02-30 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Дорожно-строительное управление-1" в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 626 170 рублей 80 копеек; по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 078 241 рубль 80 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 28 424 рубля и соответствующих сумм пени.

В указанной части заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление-1" удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы от 10.11.2008 N 02-30 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Дорожно-строительное управление-1" в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 626 170 рублей рубля 80 копеек; по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 078 241 рубль 80 копеек, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 28 424 рубля и соответствующих сумм пени.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 февраля 2009 года по делу N А07-18269/2008 оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Уфы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное управление-1"в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

М.Б. Малышев М.Г. Степанова