Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 г. N 09АП-3310/2009, N 09АП-18687/2009

г. Москва

Дело N А40-35425/08-108-121

08 октября 2009 г.

N 09АП-18687/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Птанской Е.А., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2008 г.

по делу N А40-35425/08-108-121, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по иску (заявлению) ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ"

к ИФНС России N 37 по г.Москве

третье лицо - ООО "Промторг"

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица) - Калинина А.В. удостоверение УР N 404354, по доверенности N 05-24/13433 от 25.02.2009 г.

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 37 по г.Москве от 13.03.2008 г. N 12-10/13310 в части:

Уплаты:

- недоимки по НДС в размере 1 293 005 руб., пени по налогу в размере 419 879 руб. и штрафа по налогу в размере 258 321 руб.;

- недоимки по ЕСН в федеральный бюджет в размере 99 133,94 руб.;

- пени по налогу в размере 87 434 руб. и штрафа по налогу в размере 17 434 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 359 497 руб., пени по налогу в размере 125 726 руб. и штрафа по налогу в размере 100 380 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль в городской бюджет в размере 1 023 051,68 руб., пени по налогу в размере 364 402 руб. и штрафа по налогу в размере 274 800 руб.;

- пени по ЕСН в ФСС РФ в размере 12 918 руб. и штрафа по налогу в размере 2 731 руб.;

- пени по ЕСН в ФФОМС РФ в размере 1 441 руб. и штрафа по налогу в размере 756 руб.;

- пени по ЕСН в ТФОМС РФ в размере 10 414 руб. и штрафа по налогу в размере 1 743 руб.;

- пени по НДФЛ в размере 59 003 руб. и штрафа в размере 11 332 руб.

Проведения зачета по письму от 16.06.2008 г. N 11-24/35426:

- по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 142 405 руб.;

- по налогу на прибыль в городской бюджет в размере 350 946,32 руб.;

- по ЕСН в федеральный бюджет в размере 134 896,06 руб.;

- по ЕСН в ФСС в размере 34 019 руб.;

- по ЕСН в ФФОМС РФ в размере 4 813 руб.;

- по ЕСН в ТФОМС РФ в размере 26 529 руб.;

Уплаты налоговой санкции за грубое нарушение правил учета доходов и расходов (п. 2 ст. 120 НК РФ) в размере 15 000 руб.

Решением суда от 23.12.2008 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 г. N 09АП-3310/2009-АК требования ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" удовлетворены частично.

Суды признали недействительным решение ИФНС России N 37 по г.Москве от 13.03.2008 г. N 12-10/13310 в обжалуемой заявителем части за исключением отказа в вычетах по НДС и расходах по налогу на прибыль, начисления штрафа и пени (соответствующих) по организациям ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг", начисления по ЕСН и пени (соответствующей) по НДФЛ по базе по ЕСН в сумме 1 066 411,47 руб., а также проведения зачета по письму от 16.06.2008 г. N 11-24/35426 согласно вышеуказанному.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2009г. N КА-А40/5672-09 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 г. N 09АП-3310/2009-АК отменено, дело передано на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции отменил судебный акт в связи с нарушением апелляционным судом нормы арбитражно-процессуального законодательства об извещении лиц, участвующих в деле, а именно, в связи с неизвещением третьего лица - ООО "Промторг" о месте и времени рассмотрения дела.

При новом рассмотрении кассационный суд рекомендовал обязать ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" и ИФНС России N 37 по г.Москве представить выписку из ЕГРЮЛ относительно ООО "Промторг", уточнив его местонахождение и адрес генерального директора.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, апелляционный суд, при назначении дела к судебному разбирательству, надлежащим образом известил всех лиц, участвующих в деле, о месте и времени проведения судебного заседания в порядке главы 12 АПК РФ.

Представитель ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" в судебное заседание не явился, общество о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Представитель ООО "Промторг" в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил, копия судебного акта, направленная судом согласно выписки из ЕГРЮЛ по адресу места нахождения организации: 116672, г. Москва, ул. Суздальская, д. 30/2, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд. Таким образом, в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 123 АПК РФ ООО "Промторг" считается надлежащим образом извещенным о месте и времени рассмотрения дела.

Представитель ИФНС России N 37 по г.Москве в судебном заседании представил выписку из ЕГРЮЛ от 07.08.2007 г. относительно ООО "Промторг", которая приобщена к материалам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, учитывая, что стороны не заявили возражений об этом, выслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 37 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

13.03.2008 г. по результатам рассмотрения акта налоговой проверки от 29.12.2007 г. N 07-083, возражений заявителя на акт от 15.02.2008 г. исх. N 09-и/02-08 и от 03.03.2008 г. исх. N 16-и/03-08 ИФНС России N 37 по г. Москве принято решение N 12-10/13310.

Заявитель обжаловал решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

29.05.2008 г. УФНС России по г. Москве по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" приняло решение N 34-25/051919, в соответствии с которым УФНС России по г. Москве изменило решение ИФНС России N 37 по г. Москве от 13.03.2008 г. N 12-10/13310 в части уменьшения начисленных заявителю сумм ЕСН, взносов на ОПС и НДФЛ, сумм пени и штрафных санкций по вышеуказанным налогам по п. 1.4, 1.5, 1.6 решения (п. 2.12, 2.13, 2.14 акта проверки). В остальной части решение ИФНС России N 37 по г. Москве оставлено без изменения.

16.06.2008 г. на основании вступившего в законную силу решения налоговый орган направил заявителю требования от N N 22958, 22959, 22960, 22961 об уплате:

- недоимки по НДС в размере 1 293 005 руб., пени по налогу в размере 419 879 руб. и штрафа по налогу в размере 258 321 руб.;

- недоимки по ЕСН в федеральный бюджет в размере 99 133,94 руб.;

- пени по налогу в размере 87 434 руб. и штрафа по налогу в размере 17 434 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 359 497 руб., пени по налогу в размере 125 726 руб. и штрафа по налогу в размере 100 380 руб.;

- недоимки по налогу на прибыль в городской бюджет в размере 1 023 051,68 руб., пени по налогу в размере 364 402 руб. и штрафа по налогу в размере 274 800 руб.;

- пени по ЕСН в ФСС РФ в размере 12 918 руб. и штрафа по налогу в размере 2 731 руб.;

- пени по ЕСН в ФФОМС РФ в размере 1 441 руб. и штрафа по налогу в размере 756 руб.;

- пени по ЕСН в ТФОМС РФ в размере 10 414 руб. и штрафа по налогу в размере 1 743 руб.;

- пени по НДФЛ в размере 59 003 руб. и штрафа в размере 11 332 руб.

В связи с имеющейся переплатой по налогам заявителю направлено письмо от 16.06.2008 г. N 11-24/35426 о проведении зачета:

- по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 142 405 руб.;

- по налогу на прибыль в городской бюджет в размере 350 946,32 руб.;

- по ЕСН в федеральный бюджет в размере 134 896,06 руб.;

- по ЕСН в ФСС в размере 34 019 руб.;

- по ЕСН в ФФОМС РФ в размере 4 813 руб.;

- по ЕСН в ТФОМС РФ в размере 26 529 руб.;

Одновременно налоговым органом направлено требование N 22962 от 16.06.2008 г. об уплате налоговой санкции за грубое нарушение правил учета доходов и расходов (п. 2 ст. 120 НК РФ) в размере 15 000 руб.

В связи с несогласием с решением ИФНС России N 37 по г. Москве от 13.03.2008 г. N 12-10/13310 заявитель обратился в суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции со ссылкой на листы дела полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела первичные документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основанием для вынесения обжалуемого решения и сделан обоснованный вывод о недействительности решения ИФНС России N 37 по г.Москве от 13.03.2008 г. N 12-10/13310 в обжалуемой заявителем части за исключением отказа в вычетах по НДС и расходах по налогу на прибыль, начисления штрафа и пени (соответствующих) по организациям ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг", начисления по ЕСН и пени (соответствующей) по НДФЛ по базе по ЕСН в сумме 1 066 411,47 руб., а также проведения зачета по письму от 16.06.2008 г. N 11-24/35426 согласно вышеуказанному.

Заявитель оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении требований по вычетам НДС, по расходам по налогу на прибыль, по начислению штрафов и сумм пени по организациям ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг"

Судом первой инстанции правильно установлено, что первичные учетные документы (договоры на оказание услуг (выполнение работ), счета-фактуры) подписаны неустановленными неуполномоченными лицами, в связи с чем, расходы по ним и вычеты по НДС не могут быть приняты при исчислении налога на прибыль и НДС. Обстоятельства дела свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела усматривается, что в 2004, 2005 г. ООО "Фелиус" (ИНН 7704506244) осуществляло оказание маркетинговых услуг, а также разработку конструкторской документации для ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" общей стоимостью 410 170 руб. в 2004 г. и 237 288 руб. в 2005 г. Стоимость данных услуг учитывалась на счете 44 "Расходы на продажу", а также 20 "Основное производство" с дальнейшим списанием в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 г. Из деклараций по НДС и книг покупок следует, что при исчислении НДС за 2004 г., 2005 г. сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 НК РФ, уменьшена заявителем на сумму налога, предъявленную покупателю по счетам-фактурам ООО "Фелиус"

В 2005 г. ООО "Тандем" (ИНН 7701563580) осуществляло поставку материалов (металл) для ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" общей стоимостью 7 117 219 руб. (не включая НДС). Стоимость данных материалов учитывалась на счете 10 "Материалы" с дальнейшим списанием в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. (договор N 1-1-5 от 10.02.2005г. - т. 3 л.д. 26-27, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры - т. 3 л.д. 52-61). Из деклараций по НДС и книг покупок следует, что при исчислении НДС за 2005 г. сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 Кодекса, уменьшена на сумму налога, предъявленную покупателю по счетам-фактурам ООО "Тандем".

В 2006 г. ООО "Промторг" (ИНН 7720527322) осуществляло поставку расходных материалов для ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" общей стоимостью 31215 руб. (не включая НДС) (товарная накладная N 15-1 от 10.01.2006г. - т. 3 л.д. 90, счет-фактура N 15 от 10.01.2006 г. (т. 3 л.д. 91). Стоимость данных материалов учитывалась на счете 10 "Материалы" с дальнейшим списанием в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. Из деклараций по НДС и книг покупок следует, что при исчислении НДС за 2006 г. сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 Кодекса, уменьшена на сумму налога, предъявленную покупателю по счету-фактуре ООО "Промторг".

Как следует из ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, для того, чтобы расходы, произведенные налогоплательщиком в отчетном периоде, были признаны в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, должны соблюдаться единовременно три условия:

- расходы должны быть документально подтверждены;

- экономически оправданны;

- обусловлены целями получения доходов.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Как следует из Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-Ф необходимым требованием, предъявляемым к регистрам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, является достоверность содержащейся в них информации. Аналогичное требование содержится в Положении о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР 29.07.1983 г. N 105. Таким образом, первичные учетные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, также должны содержать достоверную информацию.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Закона.

В частности, в соответствии со ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г., одним из обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные документы для принятия их организацией к учету, является наличие личных подписей должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером.

В соответствии с п.1 и 2 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК РФ. В частности, п.1 ст. 172 НК РФ предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату продавцам сумм налога.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

Иной документ, на основании которого сумма НДС, предъявленная уплаченная при приобретении товаров (работ, услуг), включается в состав налогового вычета, в законе не указан.

В силу прямого указания п.2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленный с нарушением требований, установленных п.6 ст. 169, не является основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к налоговому вычету.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем, главным бухгалтером организации.

Таким образом, отсутствие в счете-фактуре подписи руководителя и (или) главного бухгалтера организации-продавца не позволяет покупателю включить в состав налогового вычета сумму налога, указанную в счете-фактуре.

На всех представленных к проверке и в материалы дела первичных документах, счетах-фактурах в подтверждение понесенных расходов, вычетов по НДС и проведенных хозяйственных операций, имеются подписи: от имени Максимова А.Ю. как руководителя ООО "Фелиус" (ИНН 7704506244); от имени Медведева В.В. как руководителя ООО "Тандем" (ИНН 7701563580); от имени Данеляна А.А. как руководителя ООО "Промторг" (ИНН 7720527322).

Согласно Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Фелиус" (ИНН 7704506244) числится Максимов Александр Юрьевич (выписка из ЕГРЮЛ - т. 4 л.д. 82-88).

Согласно Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Тандем" (ИНН 7701563580) числится Медведев Валерий Владимирович (выписка из ЕГРЮЛ - т. 4 л.д. 74-81).

Согласно Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем ООО "Промторг" (ИНН 7720527322) числится Данелян Армен Арисонович (выписка из ЕГРЮЛ - т. 4 л.д. 89-97).

Согласно протоколу допроса свидетеля от 22.11.2007г. (т. 4 л.д. 44-47) Максимов А.Ю. пояснил, что учредителем и руководителем ООО "Фелиус", а также других организаций, зарегистрированных в г. Москве, не являлся, кем фактически осуществлялась регистрация и по какому адресу регистрировалось ООО "Фелиус" не знает, доверенностей на регистрацию ООО "Фелиус" никому не выдавал, на должность генерального директора никого не назначал, финансовые документы от лица ООО "Фелиус" не подписывал.

Кроме того, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 4 л.д. 82-88) и листу учета выдачи бланка свидетельства о государственной регистрации юридического лица ООО "Фелиус" было зарегистрировано 19.11.2003г. на паспорт Максимова А.Ю. серия 88 99 N 034611, выданный УВД г. Йошкар-Олы 09.03.2000г. Однако данный паспорт Максимов А.Ю. обменял в связи с достижением двадцатилетнего возраста на новый (серия 88 03 N 609133, выданный УВД г. Йошкар-Олы 16.09.2003г. - копия паспорта т. 4 л.д. 48-49).

Таким образом, следует, что ООО "Фелиус" зарегистрировано 19.11.2003г. на недействительный паспорт Максимова А.Ю. серия 8899 N 034611, выданный УВД г. Йошкар-Олы 09.03.2000г., сданный при обмене его на новый в связи с достижением двадцатилетнего возраста, который не мог использоваться для регистрации.

Максимов А.Ю. был вызван в судебное заседание и допрошен в качестве свидетеля (протокол судебного заседания - т. 19 л.д. 96-97). Свидетель, будучи предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний (расписка свидетеля - т. 19 л.д. 95), показал, что ООО "Фелиус" не учреждал, доверенности на регистрацию указанной фирмы не выдавал, Симонова А.А. (лицо, числящееся заявителем по доверенности при создании ООО "Фелиус" - заявление о создании ООО "Фелиус" - т. 19 л.д. 118-120) не знает, на должность генерального директора никого не назначал, сам не являлся ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "Фелиус", счета в банках не открывал и доверенности на их открытие не выдавал, банковские карточки, договора, счета-фактуры, акты не подписывал, в том числе предъявленные ему на обозрение в судебном заседании, указав, что подпись не его. При этом свидетель полностью подтвердил данные 22.11.2007 г. налоговому органу свидетельские показания.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 26.11.2007г. (т. 4 л.д. 37-40) Медведев В.В. пояснил, что учредителем и руководителем ООО "Тандем", а также других организаций, зарегистрированных на его имя, не являлся, кем фактически осуществлялась регистрация и по какому адресу регистрировалось ООО "Тандем" не знает, доверенностей на регистрацию ООО "Тандем" никому не выдавал, на должность генерального директора никого не назначал, финансовые документы от лица ООО "Тандем" не подписывал, в отношении предъявленного ему на обозрение в ходе опроса договора N 1-1-5 от 10.02.2005г., счетов-фактур, товарных и товарно-транспортных накладных показал, что ранее их не видел, не подписывал, подпись не его.

Кроме того, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 4 л.д. 74-81) ООО "Тандем" было зарегистрировано 25.10.2004г. на паспорт Медведева В.В. серия 45 07 N 205741, выданный ОВД Красносельского района г. Москвы 10.03.2004 г. Однако, как следует из показаний свидетеля, данный паспорт Медведевым В.В. был утерян, в связи с чем ему был выдан новый 06.07.2004 г. N 45 07 N 966905.

Таким образом, следует, что ООО "Тандем" зарегистрировано 25.10.2004г. на недействительный паспорт Медведева В.В. серия 45 07 N 205741, выданный ОВД Красносельского района г. Москвы 10.03.2004г., который в силу изложенного не мог использоваться для регистрации. Указанные обстоятельства подтверждаются соответствующими отметками в паспорте Медведева В.В. (т. 4 л.д. 41-43), приложенными к протоколу допроса свидетеля.

Медведев В.В. был вызван в судебное заседание и допрошен в качестве свидетеля (протокол судебного заседания - т. 21 л.д. 68). Свидетель, будучи предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний (расписка свидетеля - т. 21 л.д. 67), показал, что ООО "Тендем" не учреждал, доверенности на регистрацию указанной фирмы не выдавал, на должность генерального директора никого не назначал, сам не являлся ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "Тандем", счета в банках не открывал, в финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ЗАО "ЭЗНТ "Скат" не состоял, первичные документы, счета-фактуры, акты, договора, бухгалтерскую отчетность не подписывал, в том числе предъявленные ему на обозрение в судебном заседании, указав, что подпись не его. Также свидетель Медведев Валерий Владимирович показал, что доверенность на имя Медведева Василия Викторовича (т. 3 л.д. 44) не выдавал, в доверенности подпись не его. При этом свидетель полностью подтвердил данные 26.11.2007 г. налоговому органу свидетельские показания.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 16.11.2007 г. (т. 4 л.д. 29-32) Данелян А.А. пояснил, что руководителем ООО "Промторг", равно как и других организаций, не являлся, никаких финансовых документов, в том числе по взаимоотношениям с ЗАО "ЭЗНТ "Скат", не подписывал, на должность генерального директора никого не назначал, за денежное вознаграждение осуществил регистрацию 24 фирм, после чего никакой информацией об их деятельности не владеет.

Данелян А.А. (Данелян Армен Арисонович переменил имя на Горюнова Алексея Анатольевича - свидетельство о перемене имени от 29.11.2007 г. серии 1-МЮ N 560727 Таганского отд. ЗАГСа г. Москвы - т. 19 л.д. 94) был вызван в судебное заседание и допрошен в качестве свидетеля (протокол судебного заседания - т. 19 л.д. 96-97). Свидетель, будучи предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний (расписка свидетеля - т. 19 л.д. 95), показал, что ООО "Промторг" учреждал и подписывал документы по регистрации. Позднее в ходе допроса Горюнов А.А. уточнил, что является учредителем всего 25 организаций, названия которых он не помнит. Из указанных организаций по 24 организациям он учредительные документы подписывал, а по одной - скорее всего эта организация и есть ООО "Промторг" - он документы не подписывал, поскольку она была единственной организацией, которая зарегистрирована не по его последнему адресу прописки. Таким образом, при регистрации ООО "Промторг" он, скорее всего, ничего не подписывал. В связи с изложенным, при допросе в налоговом органе 16.11.2007 г. он показал, что учредителем ООО "Промторг" не являлся. При этом, свидетель указал, что на должность генерального директора никого не назначал, сам не являлся ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "Промторг", заявления об открытии счетов в банках не подписывал, равно как и счета-фактуры, акты, договора. На предъявленных ему на обозрение в судебном заседании документах (счете-фактуры, счета, товарной накладной) Горюнов А.А. (бывш. Данелян А.А.) показал, что подпись не его.

Заявителем не опровергаются данные Максимовым А.Ю., Медведевым В.В., Горюновым А.А, (бывш. Данелян А.А.) показания.

В силу п. 5 ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенность от имени юридического лица выдается за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следовательно, иными лицами первичные документы, счета-фактуры подписаны быть также не могли, т.к. органы общества (генеральные директора) согласно протоколам опроса никакие приказы и доверенности не выдавали.

Следовательно, не выполняется одно из обязательных условий, приведенных в п. 2 ст. 9 Федерального Закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ, ст. 169, 252 НК РФ и требуемых для принятия первичных документов к учету, счетов-фактуры для применения налоговых вычетов, а именно: подписи, произведенные на документах, не являются личными подписями Максимова А.Ю., как лица, числящегося руководителем ООО "Фелиус", Медведева В.В., как лица, числящегося руководителем ООО "Тандем" и Данелян А.А. лица, числящегося руководителем ООО "Промторг".

Таким образом, судом сделан верный вывод, что первичные документы не подписаны ни руководителями, ни главными бухгалтерами ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг", содержат недостоверную информацию и согласно ст. 169, 252 НК РФ и ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ в силу прямого указания закона расходы по ним не могут быть приняты к учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль, суммы налога не могут быть учтены в составе вычета по НДС.

Помимо изложенного, показания свидетеля Максимова А.Ю. подтверждаются также тем обстоятельством, что на момент регистрации ООО "Фелиус" Максимов А.Ю. не обладал паспортом, по которому данная фирма была зарегистрирована.

На основании изложенного, несостоятельна ссылка заявителя на представленную в материалы дела доверенность от 25.10.2004 г. на имя Медведева Василия Викторовича на подписание документов от имени ООО "Тандем". Данная доверенность не подтверждает полномочия Медведева Василия Викторовича на подписание документов, поскольку Медведев Валерий Владимирович, числящийся учредителем и руководителем ООО "Тандем", такие доверенности не выдавал, что следует из протокола его свидетельских показаний.

Кроме того, документы были подписаны именно от имени Медведева Валерия Владимировича, а не Медведева Василия Викторовича, поскольку в договоре от 10.02.2005 г. N 1-1-5 указано на то, что Медведев В.В., представляя ООО "Тандем", действует на основании Устава, а не доверенности. На основании Устава организации может действовать ее учредитель и руководитель, в случае представления интересов ООО "Тандем" Медведевым Василием Викторовичем ссылка в договоре была бы на его доверенность.

Необходимо отметить, что в документах, представленных заявителем к проверке и в суд, отсутствуют какие-либо данные, позволяющие идентифицировать Медведева Василия Викторовича (дата место рождения, паспортные данные, адрес прописки и т.д.).

Довод заявителя о том, что при предъявлении Данеляну А.А. первичных документов (накладной, счета-фактуры) он указал, что подписи на первичных документах идентичны его собственной, противоречит данным свидетелем показаниям, зафиксированным судом в протоколе судебного заседания (т. 19 л.д. 96-97).

Кроме того, доводы апелляционной жалобы основаны только на Законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", а также ст. 846 ГК РФ, Указании ЦБ РФ от 21.06.2003 г. N 1297-У, однако согласно ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в соответствии со ст. 1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Налогового Кодекса РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Рассматриваемые правоотношения являются налоговыми и регулируются положениями законодательства о налогах и сборах. ЗАО "ЭЗНТ "Скат", ссылаясь на нормы гражданского законодательства, не приводит доводов о том, какие нормы законодательства о налогах и сборах, в частности, главы 21 (в части НДС) и гл. 25 НК РФ, Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в части налога на прибыль) были нарушены судом при принятии решения.

Является неправомерным довод заявителя о том, что судом не был направлен запрос в нотариальные органы для установления факта свидетельствования нотариусом подписи Максимова А.Ю. на заявлении о регистрации юридического лица при создании, поскольку согласно заявлению о регистрации ООО "Фелиус" при его создании удостоверялась подпись Симонова А.А., действующего на основании доверенности. При этом Максимов А.Ю. показал, что доверенности не выдавал, а Симонова А.А. не знает (т. 19 л.д. 96-97). В отношении ООО "Тандем" также отсутствовали основания для направления запроса нотариусу, поскольку Медведев В.В., предупрежденный об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, в ходе допроса в судебном заседании показал, что ООО "Тандем" он не учреждал. В отношении Данелян А.А. также отсутствовали основания для направления запроса, поскольку по данному спору подлежит установлению факт подписания первичных документов (товарных накладных, счетов, счетов-фактуры, договоров) лицами, чьи данные проставлены в соответствующих графах, а не обстоятельства учреждения юридических лиц и подписания заявлений о регистрации юридических лиц при создании.

Довод заявителя о том, что судом не направлялся запрос в кредитную организацию для получения карточки с образцами подписей должностных лиц ООО "Фелиус", также несостоятелен, поскольку банковская карточка с образцами подписей оформляется при заключении договора и предназначена для установления факта подписания платежно-расчетного документа, представленного в банк на бумажном носителе, тем или иным лицом, образец подписи на платежном документе которого соответствует образцу подписи, проставленной в карточке с образцами подписей и оттиска печати, хранящейся в банке. При этом, как правило, все платежные документы направляются в банк в электронном виде, подписываются путем проставления электронной цифровой подписи, представляющей собой уникальную последовательность символов, предназначенной для подтверждения в электронном документе электронной цифровой подписи.

Таким образом, судом верно установлено, что указанные обстоятельства не относятся к существу рассматриваемого спора, поскольку в данном случае подлежит установлению тот факт, что подпись именно Максимова А.Ю., Медведева В.В. и Данеляна А.А. проставлена на договорах, актах, счетах, счетах-фактуры, которыми оформлены конкретные хозяйственные операции, отражающие налоговые обязательства ЗАО "ЭЗНТ "Скат". Тем более, что банк не является федеральным органом исполнительной власти (регистрирующим органом), уполномоченным в порядке, установленном Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О Правительстве Российской Федерации", Законом РФ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" вести государственные реестры, содержащие соответственно сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, иные сведения о юридических лицах и соответствующие документы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что объяснения руководителей поставщиков не являются достаточными доказательствами недостоверности их подписей, поскольку не проводилась почерковедческая экспертиза. Ссылка заявителя на необходимость производства экспертизы подписей допрошенных лиц на первичных документах неправомерна, поскольку свидетели, предупрежденные об уголовной ответственности по ст. 307-308 УК РФ, показали, что не подписывали соответствующие документы, в том числе предъявленные им на обозрение. Кроме того, довод заявителя не соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 02.10.2007 г. N 3355/07.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таким образом, в случае доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговая выгода признается необоснованной.

Согласно п. 5 приведенного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Судом были рассмотрены представленные налоговым органом доказательства, показания свидетеля и доводы, не опровергнутые заявителем, и был сделан обоснованный вывод, что указание во всех первичных документах, представленных в подтверждение хозяйственных взаимоотношений между заявителем и ООО "Фелиус", ООО "Тандем" и ООО "Промторг" недостоверных фамилий, имен, отчеств руководителей юридических лиц, а также производство на них подписей не установленными лицами свидетельствует о недостоверности этих документов, а также о доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, и о подтверждении факта необоснованности налоговой выгоды.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 февраля 2003 г. N 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

Аналогичная позиция изложена ВАС РФ в Определении от 28.11.2007 г. N 15180/07, в соответствии с которым документы, представленные обществом в подтверждение произведенных расходов, содержали недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами, в связи с чем, правомерно непринятие инспекцией этих документов в качестве подтверждения расходов.

В силу изложенного, как верно установлено судом, указанные расходы не отвечают требованиям ст. 252 НК РФ, а именно документально не подтверждены.

В связи с чем, является неправомерным довод апелляционной жалобы о том, что все первичные документы, полученные заявителем от ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг" оформлены в соответствии с требованиями НК РФ.

На основании сведений, полученных из ИФНС России N 4 по г. Москве по встречной проверке, установлено, что ООО "Фелиус" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило за 9 месяцев 2005 г., в представленной за 2004 г. налоговой отчетности по НДС и налогу на прибыль доходы, полученные от ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ", не заявлены (письмо ИФНС N 4 и копии деклараций, баланса ООО "Фелиус" - т. 16 л.д. 57, т. 17 л.д. 41-144). Следовательно, ООО "Фелиус" налогов от реализации маркетинговых услуг в адрес ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" в бюджет не уплачивало. При этом ООО "Фелиус" работников не имеет, заработную плату не выплачивало, поэтому не могло оказывать маркетинговые услуги.

Между тем в соответствии с выпиской ООО "Фелиус" по открытому в ОАО КБ "Банк развития промышленности" расчетному счету организации (т. 18 л.д. 1-145, т. 19 л.д. 1-93) осуществлялись операции на значительные денежные суммы: обороты по кредиту счета составили за период с 10.11.2004 г. по 14.11.2005 г. 1 206 393 446 руб. 84 коп., по дебету - 1 206 393 446 руб. 84 коп. Указанные операции в отчетности ООО "Фелиус" также не отражены.

В соответствии с данными банковской выписки ОАО КБ "Банк развития промышленности" по счету ООО "Фелиус" получало денежные средства за: столешницы, оргтехнику, пластик, рис, металлопрокат, стройматериалы, мебель, чай, информационные услуги, пленку, собственные векселя, аренду, станки, а перечисляло денежные средства за: ценные бумаги, продукты питания, стеклопродукцию, транспортные услуги, кукурузу, пластик, дизайнерские услуги, велосипеды, сусальное золото, бытовую технику, аммиак, мебель, мототехнику, промышленные швейные машины, сантехнику, займы, крепежные изделия.

Однако, расходы, связанные с производственно-хозяйственной деятельностью, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении деятельности (аренда, телефонные переговоры, заработная плата), ООО "Фелиус" не осуществляло.

Как правильно указал суд первой инстанции, вывод заявителя о том, что анализ банковской выписки подтверждает, что ООО "Фелиус" являлось действующим юридическим лицом, сделан только исходя из того, что по счетам организации осуществлялось движение денежных средств, без учета вышеизложенных обстоятельств, также следующего.

Как следует из бухгалтерского баланса ООО "Фелиус" по состоянию на 31.12.2004 г. и 30.09.2005 г. (т. 17 л.д. 139-144) в организации отсутствуют основные средства, в том числе арендованные.

Таким образом, с учетом отсутствия в ООО "Фелиус" работающего персонала, основных средств, расходов, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении организацией деятельности, а также документальным неподтверждением понесенных расходов достоверными документами, не подтверждается оказание маркетинговых услуг, а также разработка конструкторской документации в адрес ЗАО "ЭЗНТ "Скат".

Из вышеизложенного следует, что ООО "Фелиус" создано не с целью ведения финансово-хозяйственной деятельности, а с целью содействия уклонению от уплаты налогов другими организациями.

С учетом отсутствия в ООО "Фелиус" работающего персонала, основных средств, расходов, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении организацией деятельности, а также неподтверждением понесенных расходов достоверными документами, судом сделан обоснованный вывод о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций и о получении ЗАО "ЭЗНТ "Скат" необоснованной налоговой выгоды.

На основании сведений, полученных из ИФНС России N 1 по г. Москве (т. 20 л.д. 105), следует, что ООО "Тандем" последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представило за 9 месяцев 2006 г., в представленной за 2005, 2006 г. налоговой отчетности по НДС и налогу на прибыль доходы, полученные от ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" не заявлены (следовательно, ООО "Тандем" налогов от реализации расходных материалов в адрес ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" в бюджет не уплачивало), работников не имеет, заработную плату не выплачивало (декларации - т. 16 л.д. 63-64, т. 20 л.д. 109-143, т. 21 л.д. 1-50). Согласно бухгалтерского баланса ООО "Тандем" по состоянию на 31.12.2005 г. и 30.09.2006 г. у данной организации отсутствуют основные средства, имущество (т. 20 л.д. 106-111).

Между тем, в соответствии с выпиской ООО "Тандем" (т. 16 л.д. 65-140, т. 17 л.д. 1-40) по открытому в ООО КБ "Роскомветеранбанк" расчетному счету организации осуществлялись операции на значительные денежные суммы: обороты по кредиту счета составили за период с 01.01.2005 г. по 27.10.2005 г. 832 287 007 руб. 15 коп., по дебету - 832 287 007 руб. 15 коп. Указанные операции в отчетности ООО "Тандем" также не отражены.

В соответствии с данными банковской выписки ООО КБ "Роскомветеранбанк" по счету ООО "Тандем" получало денежные средства за: кондитерские товары, канифоль, услуги по текущему ремонту производственных корпусов, транспортные услуги, деревообрабатывающее, холодильное оборудование, фиточай, спорттовары, услуги по хранению документации, автозапчасти, детские товары, призы для победителей, займы, часы, верстку журнала "Медицинский алфавит", металл, продукты питания, пластиковые изделия, компьютерную технику, а перечисляло денежные средства за: ценные бумаги, стеклоизделия, продукты питания, пластик, векселя, альпинистское снаряжение, оборудование для производства окон, нитки, примуса, ячмень, голеностопы, горелки и посуду, займы.

Между тем, как следует из анализа банковской выписки, расходы, связанные с производственно-хозяйственной деятельностью, которые могли бы свидетельствовать о фактической деятельности организации (аренда, телефонные переговоры, транспортные расходы, заработная плата, налоги), ООО "Тандем" не осуществляло.

Помимо изложенного, не подтверждается транспортировка товара в адрес ЗАО "ЭЗНТ "Скат" от ООО "Тандем", поскольку в соответствии с представленными к проверке товарно-транспортными накладными (т. 3 л.д. 52-61) доставка осуществлялась автотранспортом с государственными номерами А 303 УЕ 77 и Л 387 КЛ 77.

Из ответа N 45/13-1986 из Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения ГУВД по г. Москве (т. 4 л.д. 71-73) следует, что в соответствии с требованиями ГОСТ-Р50577-93 "Знаки государственные регистрационные транспортных средств. Типы и основные размеры. Технические требования", в государственных регистрационных знаках транспортных средств буква "Л" не используется.

Транспортное средство с государственным номером А303УЕ77 07.09.2001 г. снято с учета для продажи, номер А303УЕ77 сдан, выдан транзит N 77КУ2712, действительный до 27.09.2001 г. Таким образом, на момент составления товарно-транспортных накладных (2005 г.) транспортных средств с указанным в ТТН номерами не существовало.

Является неправомерным довод заявителя о том, что подтверждением операций по доставке грузов является журнал регистрации ввоза (вывоза) имущества, который ведется ЧОП "Охрана "Квест", в котором указаны даты въезда (выезда) на территорию завода автомобилей ООО "Тандем", а также номера ТТН поставщика металла в адрес заявителя.

Во-первых, ЧОП "Охрана "Квест" в данном случае выступает как заинтересованное лицо по отношению к ЗАО "ЭЗНТ "Скат". Во-вторых, на территорию завода не могли приезжать автомобили ООО "Тандем", поскольку согласно ТТН перевозчиком указано ООО "Стиль-Авто". В-третьих, сведения в журнал занесены на основании данных ТТН, которые, как указывалось выше, являются недостоверными и не могут рассматриваться как доказательства.

Таким образом, не соответствует фактическим обстоятельствам дела довод апелляционной жалобы о том, что судом были оставлены без внимания товарные накладные, товарно-транспортные накладные и журнал регистрации вывоза (ввоза) имущества, ведущегося ЧОП "Охрана "Квест". Все перечисленные документы были рассмотрены судом и им была дана верная правовая оценка.

С учетом отсутствия в ООО "Тандем" работающего персонала, расходов, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении организацией деятельности, а также документальным неподтверждением понесенных расходов достоверными документами, неподтверждением транспортировки товара, судом был сделан верный вывод, что не подтверждается приобретение и поставка металла в адрес ЗАО "ЭЗНТ "Скат" именно ООО "Тандем".

Судом было установлено на основании сведений, полученных из ИФНС России N 20 по г. Москве (приложение N 4 к письменным пояснениям ответчика от 07.11.2008 г.), что ООО "Промторг" в представленной за 1 кв. 2006 г. налоговой отчетности по НДС и налогу на прибыль доходы, полученные от ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" не заявлены (следовательно, ООО "Промторг" налогов от реализации расходных материалов в адрес ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" в бюджет не уплачивало), работников не имеет, заработную плату не выплачивало. Кроме того, согласно данным бухгалтерского баланса ООО "Промторг" основных средств, имущества не имеет (т. 16 л.д. 58-62, приложение N 4 к пояснениям ответчика от 07.11.2008 г.).

Между тем, в соответствии с выпиской ООО "Промторг" по открытому в ООО КБ "Коммерческий банк развития" расчетному счету организации осуществлялись операции на значительные денежные суммы: обороты по кредиту счета составили за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. 1 071 318 606 руб. 63 коп., по дебету- 1 069 906 419руб. 46 коп. Указанные операции в отчетности ООО "Промторг" также не отражены.

В соответствии с данными банковской выписки ООО КБ "Коммерческий банк развития" по счету ООО "Промторг" получало денежные средства за: машиностроительное оборудование, ценные бумаги, термомагнитное, электрооборудование, изоляционные материалы, бумагу, строительное оборудование, пиломатериалы, щебень, зерно, транспортные услуги, паркет, спортивная одежда, металл, займы и др., а перечисляло денежные средства за: запчасти, вексельные займы, спортивные товары, компьютерную технику, ноутбуки, аудиовидеооборудование, оборудование для кондитерской промышленности, бытовая техника, автозапчасти, строительные материалы, оцилиндрованное бревно, арматура, металл, пластик, пленка, промышленные станки, сантехническое оборудование и др.

Как следует из анализа банковской выписки, расходы, связанные с производственно-хозяйственной деятельностью (аренда, телефонные переговоры, транспортные расходы, заработная плата) ООО "Промторг" не осуществляло.

С учетом отсутствия в ООО "Промторг" работающего персонала, расходов, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью, которые могли бы свидетельствовать о фактическом ведении организацией деятельности, а также документальным неподтверждением понесенных расходов достоверными документами, судом был сделан верный вывод о неподтверждении приобретения и поставки материалов в адрес ЗАО "ЭЗНТ "Скат".

Таким образом, заявителем в апелляционной жалобе не опровергнуты доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что поставщик не уплачивал налоги, не имел расходов на содержание производственных и складских помещений, не приобретал услуги транспортных организаций и не нес расходов по содержанию собственных транспортных средств, не имел работников, не выплачивал заработную плату, не имел основных средств и необходимого имущества и пр.

Как следует из Постановлений Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 9841/05 и N 10053/05, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции поставщиками не осуществлялись и налоги ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, то суд должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Судом был сделан правильный вывод, что полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля доказательствами подтверждается невозможность осуществления указанными поставщиками по сделке соответствующих хозяйственных операций, а заявителем не доказана возможность осуществления реальных операций поставщиками.

Таким образом, является обоснованным вывод суда, не опровергаемый доводами апелляционной жалобы, о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку судом установлена невозможность реального осуществления налогоплательщиками указанных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, ввиду отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; поскольку совершались операции с товаром, поставки которого документально не подтверждаются достоверными доказательствами, что соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.

Суд первой инстанции правильно установил, что общество не представило доказательств проявления им должной степени осмотрительности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является деятельность, осуществляемая зарегистрированным лицом, на свой риск. В соответствии с п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Кроме того, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст.422 ГК РФ).

При этом, доказательств проверки полномочий руководителя поставщиков на момент вступления в хозяйственные взаимоотношения заявителем не представлено. Представленные в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг" датированы 17.12.2007 г., в то время как речь идет о подтверждении взаимоотношений в 2004-2005 гг.

Как правильно установлено судом, заявитель не пояснил, каким образом заключались договоры, строились взаимоотношения и как принимались результаты услуг, с кем из представителей ООО "Фелиус", ООО "Тандем", ООО "Промторг" встречались сотрудники ЗАО "ЭЗНТ "Скат", по каким критериям и где были найдены, почему выбраны именно эти организации для оказания услуг, поставки товаров.

Следовательно, заключая договоры с поставщиками, и не установив личность лица, подписавшего документы, не проверив правоспособность организаций, приняв от них документы, содержащие явно недостоверную информацию, налогоплательщик как предприниматель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности учитывать в качестве расходов суммы по указанным документам, составленными организациями, не обладающим правоспособностью. В связи с этим, представленные налогоплательщиком документы не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт несения расходов заявителем.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Таким образом, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. В материалы дела не представлено доказательств того, что ЗАО "ЭЗНТ "СКАТ" действовало с должной степенью осмотрительности, и в апелляционной жалобе отсутствуют выводы, которые бы свидетельствовали о проявлении таковой. Заявитель, вступая в правоотношения с контрагентами, не только не запросил у организаций ни учредительных документов, ни выписок из ЕГРЮЛ, ни приказов о назначении на должности директоров, но и не предпринял мер по установлению и идентификации лиц, подписавших договора и первичные документы от имени поставщиков. В связи с чем, общество действовало в гражданском обороте неразумно, не проявило должной степени осмотрительности, принимая на протяжении длительного периода (более 16 месяцев от ООО "Фелиус", 8 месяцев - от ООО "Тандем") к учету документы, подписанные неустановленными лицами, хотя реально могло это выяснить.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 определено, что налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Так, согласно данным книг покупок заявителя за период с марта по сентябрь 2005 г. (период взаимоотношений с ООО "Тандем") было основным контрагентом ЗАО "ЭЗНТ "Скат", объем поставок которого в общем составил около 42 % (при этом в отдельных месяцах объем поставок достигал 67 %) (книга покупок -приложение N 1 к пояснениям ответчика от 04.12.2008 г.). Таким образом, деятельность заявителя была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентом, не исполняющим своих налоговых обязанностей.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 г. N 9299/08 обоснованна позиция судов о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ВАС РФ N 3355/07 от 02.10.2007 г., Определении ВАС РФ N 15180/07 от 28.11.2007 г. где указано, что ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов обществ (физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров, либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям), у суда не было оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О прямо указано на то, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре сведения в котором отражены неверно или неполно.

Ссылка заявителя на то, что в Определении КС РФ N 93-О указано на отсутствие запрета принимать к вычету суммы НДС, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, неправомерна, поскольку мероприятиями налогового контроля установлено несоответствие документов, которыми оформлено принятие к вычету сумм НДС, требованиям закона, в силу чего они дефектны.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 г. N 324-О и Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2004г. N 169-О отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

На основании вышеизложенного, а также обстоятельств, выявленных в ходе проведения налоговой проверки обоснован вывод о наличии в действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" неправомерного возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Процесс реализации товаров (работ, услуг) должен сопровождаться соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме поставщиками; в связи с невыполнением данными организациями корреспондирующей обязанности по уплате налога отсутствует источник для возмещения суммы налога на добавленную стоимость в заявленной сумме.

В данном случае создается ситуация неправомерного завышения налоговых вычетов по НДС, уменьшающих исчисленную сумму налога, подлежащего уплате, путем принятия к налоговому учету документов, содержащих недостоверную информацию, полученных от выбранного заявителем контрагента, не исполняющего налоговые обязательства. При этом доказательств проверки контрагента при заключении договоров на предмет их добросовестного поведения в сфере налоговых правоотношений, а также проверки наличия надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени поставщиков, идентификации лиц, подписывавших договора, счета-фактуры и первичные документы, не представлено.

Изложенные обстоятельства в их системной взаимосвязи свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды, таким образом, основания для вычета НДС не возникают у заявителя в силу нарушения п.п. 6 п. 1 ст. 169 НК РФ, а также отсутствия в бюджете источника возмещения НДС.

Указанные действия заявителя нарушили п.1 ст.252 Налогового кодекса РФ и привели к завышению расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 410 170 руб., за 2005 г. в сумме 237 288 руб., а также к нарушению ст. 171, ст. 172 Налогового кодекса РФ и неполной уплате НДС за 2004 г. в сумме 55 678 руб., за 2005 г. в сумме 60 865 руб. (по взаимоотношениям с ООО "Фелиус"); к завышению расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в сумме 7 117 219 руб. и неполной уплате НДС за 2005 г. в сумме 1 159 058 руб. (по взаимоотношениям с ООО "Тандем"); к завышению расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 31 215 руб. и неполной уплате НДС за январь 2006 г. в сумме 5 619 руб. (по взаимоотношениям с ООО "Промторг").

Судом первой инстанции было установлено, что размер фактически получаемой заработной платы сотрудниками ЗАО ЭЗНТ "СКАТ", допрошенными в качестве свидетелей налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, а также в судебном заседании, представляется не соответствующим размеру заработной платы, отраженному ЗАО ЭЗНТ "СКАТ" в форме 2НДФЛ, документах налогового учета и указанному при определении налоговой базы по ЕСН, страховых взносов на ОПС, а также при удержании и перечислении НДФЛ.

Кроме того, судом было установлено, что ЗАО ЭЗНТ "СКАТ" при ведении учета выплаченных работникам сумм и представлении указанных сведений в налоговый орган намеренно занижались реальные показатели выплачиваемых работникам сумм с целью уклонения от исполнения конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

В соответствии с п.1 ст.236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для исчисления налога признаются выплаты, и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п.3 ст.236 Налогового кодекса РФ указанные выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с п.1 ст. 237 НК РФ налоговая определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица -работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

Инспекция на основании ст. 31 и ст. 90 Налогового кодекса РФ провела опрос сотрудников ЗАО "ЭЗНТ СКАТ" (в каком размере они получали заработную плату и в какой форме - по ведомости, через банк или иным способом).

Опрошены были следующие сотрудники:

Кондратьев Андрей Владимирович - слесарь механосборочных работ, заработная плата в 2004 г. составляет 8 000 руб., в 2005 г. составляет 10 000 руб. получал в конверте, протокол от 15.11.2007г.

Лапай Александр Иванович - токарь, заработная плата составляет 11 000 руб., протокол от 19.11.2007г.

Огурцов Алексей Вячеславович- водитель, заработная плата составляет 15 000 руб., протокол от 12.11.2007г.

Омельчук Андрей Юрьевич - программист, заработная плата составляет 12 000 руб., протокол от 13.11.2007г.

Болотников Алексей Георгиевич - оператор ЧПУ, заработная плата составляет 13 000 руб. получал в конверте, протокол от 12.11.2007г.

Баландин Сергей Викторович - слесарь, заработная плата составляет 13 000 руб. получал в конверте, протокол от 16.11.2007г.

Гуров Дмитрий Владимирович - слесарь, заработная плата составляет 8 000 руб., протокол от 15.11.2007г.

Силаков Денис Владимирович - слесарь, заработная плата в 2005 г. 4 месяца составляла 8 000 руб., 2 месяца 9000 руб., протокол от 15.11.2007г..

Юхо Сергей Владимирович - штамповщик, слесарь-сборщик, заработная плата составляет 12 000 руб., протокол от 19.11.2007г.

На основании опросов налоговым органом сделаны расчеты заработной платы и исчислены соответствующие налоги.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля Лапай А.И. (протокол судебного заседания - т. 19 л.д. 96-97), который показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" токарем по трудовому договору на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением в 11 000 руб., указанную сумму получал ежемесячно наличными, о чем расписывался в ведомости, какое было количество ведомостей и какая сумма в них была указана не помнит, при этом имел на иждивении учащуюся в колледже дочь, до работы добирался на автобусе, Лапай А.И. назвал точную сумму получаемого им в период трудовых отношений в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" вознаграждения в размере 11 000 руб. Размер выплачиваемого Лапай А.И. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 2 400 руб.

Допрошеный в качестве свидетеля Омельчук А.Ю. (протокол судебного заседания - т. 19 л.д. 96-97) показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" программистом станка с ЧПУ на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением от 12 000 руб. до 14 000 руб., которое получал ежемесячно наличными, о чем расписывался в ведомости, какое было количество ведомостей и какая сумма в них была указана сейчас не помнит, при этом свидетель указал, что утверждать, что подпись в ведомости принадлежит ему, не может, при приеме на работу размер заработной платы был оговорен в размере 6 000 руб., который менялся. Одновременно свидетель пояснил, что имеет высшее техническое образование, материально помогал родителям. Омельчук А.Ю. назвал сумму получаемого им в период трудовых отношений в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" ежемесячного вознаграждения. Необходимо отметить, что при расчете суммы занижения налоговой базы по ЕСН налоговый орган использовал минимальную сумму вознаграждения, названного свидетелем - 12 000 руб. Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (расчетная ведомость за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г. - т. 20 л.д. 1-104) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Омельчуку А.Ю., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Омельчуку А.Ю. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 2 500 руб.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля Огурцов А.В. (протокол судебного заседания - т. 19 л.д. 96-97), который показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" водителем на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением 15 000 руб., как указал в протоколе допроса в налоговом органе 12.11.2007 г., заработную плату получал наличными, при приеме на работу оговаривалась заработная плата в размере 10 000 руб., которая при увольнении была выше. Какое было количество ведомостей и какая сумма в них была указана, сколько раз в месяц получал заработную плату сейчас не помнит. Одновременно свидетель пояснил, что материально помогал родителям.

Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (расчетная ведомость за период январь 2004 г. -декабрь 2006 г. - т. 20 л.д. 1-104) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Огурцову А.В., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Огурцову А.В. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 2 600 руб.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля Гуров Д.В. (протокол судебного заседания - т. 21 л.д. 68), который показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" слесарем на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением от 8 000 руб. до 9 000 руб., которое получал ежемесячно наличными, о чем расписывался в ведомости без указания суммы выплаты. Кроме того, свидетель показал, что на предприятии была "черная тетрадь", в которой также расписывались за получаемое вознаграждение без указания сумм. Одновременно свидетель пояснил, что до работы добирался на электричке. Гуров Д.В. назвал сумму получаемого им в период трудовых отношений в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" ежемесячного вознаграждения. Необходимо отметить, что при расчете суммы занижения налоговой базы по ЕСН налоговый орган использовал минимальную сумму вознаграждения, названного свидетелем - 8 000 руб. Размер выплачиваемого Гурову Д.В. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 4 900 руб.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля Кондратьев А.В. (протокол судебного заседания - т. 21 л.д. 68), который показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" слесарем механосборочных работ на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением в 2004 г. от 8 000 руб. до 9 000 руб., в 2005 г. - от 10 000 руб. до 11 500 руб., которое получал ежемесячно наличными в конверте. В ведомостях не расписывался. При этом свидетель указал, что в одной из двух предъявленных ему на обозрение ведомостях подпись не его. При приеме на работу размер заработной платы был оговорен в размере 6 000 руб., который менялся. Одновременно свидетель пояснил, что у него на иждивении находится сын 1988 г.р., до работы добирался на автобусе. При расчете суммы занижения налоговой базы по ЕСН налоговый орган использовал минимальную сумму вознаграждения, названного свидетелем - в 2004 г. 8 000 руб., в 2005 г. 10 000 руб. Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (расчетная ведомость за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г. - т. 20 л.д. 1-104) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Кондратьеву А.В., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Кондратьеву А.В. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 2 800 руб. и 3 300 руб. в 2004 г. и с марта 2005 г. соответственно.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля Баландин СВ. (протокол судебного заседания - т. 21 л.д. 68), который показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" слесарем на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением в 2004 г. 13 000 руб., которое получал ежемесячно наличными в конверте. Какое было количество ведомостей и какая сумма в них была указана сейчас не помнит. При приеме на работу размер заработной платы в 2002 г. был оговорен в размере 7 000 руб.- 8 000 руб. Одновременно свидетель пояснил, что, материально помогал родителям, сестре-инвалиду, на иждивении имел детей 1980 и 1990 г.р. До работы добирался на 2 автобусах и метро. Таким образом, Баландин СВ. полностью подтвердил данные им в налоговом органе 16.11.2007 г. показания (протокол допроса - т. 4 л.д. 123-127). При этом свидетель уверенно назвал сумму получаемого им в период трудовых отношений в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" ежемесячного вознаграждения. Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (расчетная ведомость за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г. - т. 20 л.д. 1-104) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Баландину СВ., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Баландину СВ. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 2 700 руб.

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля Болотников А.Г. (протокол судебного заседания от 07.11.2008 г.), который показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" слесарем, оператором ЧПУ на пятидневной рабочей неделе с ежемесячным вознаграждением с 2004 г. в размере 13 000 руб., которое получал наличными в конверте. В ведомостях расписывался за меньшую сумму. При приеме на работу размер заработной платы был оговорен в размере 10 000 руб., который изменился и с 2004 г. составил 13 000 руб. Таким образом, Болотников А.Г. полностью подтвердил данные им в налоговом органе 12.11.2007 г. показания (протокол допроса - т. 4 л.д. 120-122). При этом свидетель абсолютно уверенно назвал сумму получаемого им в период трудовых отношений в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" ежемесячного вознаграждения. Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (расчетная ведомость за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г. - т. 20 л.д. 1-104) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Болотникову А.Г., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Болотникову А.Г. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 2 800 руб. и 3 300 руб. в 2004 г. и с марта 2005 г. соответственно.

Свидетели Силаков Д.В., Юхо С.В., вызванные в судебное заседание, в суд не явились. При этом, в материалах дела имеются составленные в соответствии со ст. 90 НК РФ в рамках предоставленных НК РФ налоговым органам полномочий протоколы допросов свидетелей как явившихся в судебное заседание, так и не явившихся (т. 4 л.д. 101-110).

Ссылка заявителя на невозможность оценивать показания указанных лиц, полученных в ходе налоговой проверки, в качестве допустимого доказательства, не соответствуют закону, поскольку право и процедура получения таких показаний прямо предусмотрены ст. 90 НК РФ. Приведенные свидетельские показания полностью отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в соответствии со ст. 64, 67, 38 АПК РФ, а именно относимости и допустимости.

Свидетель Силаков Д.В., показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" слесарем по зачистке, на пятидневной рабочей неделе с вознаграждением при приеме на работу в размере 8 000 руб., через четыре месяца после приема на работу - 9 000 руб. Одновременно свидетель пояснил, что это было его единственное место работы.

Довод заявителя о том, что из протокола допроса не следует, что Силаков Д.В. получал вознаграждение ежемесячно, несостоятелен, поскольку, во-первых, свидетель назвал размер заработной платы в различные периоды его работы в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" и не указывал, что приведенные им суммы получались нерегулярно (не ежемесячно). Во-вторых, из расчетных ведомостей ЗАО "ЭЗНТ "Скат" за период работы Силакова Д.В. следует, что вознаграждение выплачивалось ему ежемесячно (т. 20 л.д. 1-104).

Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (протокол допроса, расчетная ведомость за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г.) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Силакову Д.В., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Силакову Д.В. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил 4 900 руб.

Свидетель Юхо С.В., будучи предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что отражено в протоколе допроса (т. 4 л.д. 106-110), показал, что работал в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" штамповщиком, слесарем-сборщиком, на пятидневной рабочей неделе с вознаграждением в размере 12 000 руб. Одновременно свидетель пояснил, что это было его единственное место работы.

Таким образом, свидетель назвал сумму получаемого им в период трудовых отношений в ЗАО "ЭЗНТ "Скат" ежемесячного вознаграждения. Довод заявителя о том, что из протокола допроса не следует, что Юхо С.В. получал вознаграждение ежемесячно, несостоятелен, поскольку, во-первых, свидетель не указывал, что названная им сумма получались нерегулярно (не ежемесячно). Во-вторых, из расчетных ведомостей ЗАО "ЭЗНТ "Скат" за период работы Юхо С.В. следует, что вознаграждение выплачивалось ему ежемесячно (т. 20 л.д. 1-104).

Изложенное, а также имеющиеся в деле доказательства (протокол допроса, расчетная ведомость за период январь 2004 г. - декабрь 2006 г.) свидетельствуют о незаконных действиях ЗАО "ЭЗНТ "Скат" по неотражению в налоговой отчетности и в документах налогового учета сумм реально выплаченного вознаграждения Юхо СВ., что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН и неполную уплату налога. Размер выплачиваемого Юхо СВ. вознаграждения, отраженный в документах налогового учета ЗАО "ЭЗНТ "Скат", составил в 2004 г. - 2 400 руб., с марта 2005 г. - 3 100 руб.

Кроме того, по доводам заявителя по вопросу данных свидетелями (работавшими в ЗАО ЭЗНТ "СКАТ" сотрудниками) показаний суд обоснованно принял во внимание следующее.

В отношении Кондратьева А.В. заявитель указывает, что должностной оклад составил 2 800 руб. в 2004 г., с марта 2005 г. - 3 300 руб.; Лапая А.И. - 2 400 руб., Огурцова А.В. - 2 600 руб.; Омельчука А.Ю. - 2 500 руб.; Болотникова А.Г. - в 2004 г. 2 800 руб., с марта 2005 г. - 3 300 руб.; Баландина С.В. - 2 700 руб.; Гурова Д.В. - 4 900 руб.; Силакова Д.В. - 4 900 руб.; Юхо С.В. - в 2004 г. - 2 400 руб., с марта 2005 г. - 3 100 руб.

Постановлениями Правительства г. Москвы установлены следующие величины прожиточного минимума по г. Москве для трудоспособного населения:

На 1 кв. 2004 г. - 3 809,30 руб. (Постановление от 11.05.2004 г. N 292-ПП)

На 2 кв. 2004 г. - 4 165,30 руб. (Постановление от 17.08.2004 г. N 565-ПП)

На 3 кв. 2004 г. - 4 190,13 руб. (Постановление от 16.11.2004 г. N 789-ПП)

На 4 кв. 2004 г. - 4 265,24 руб. (Постановление от 22.02.2005 г. N 93-ПП)

На 1 кв. 2005 г. - 4 733,14 руб. (Постановление от 24.05.2005 г. N 354-ПП)

На 2 кв. 2005 г. - 4 855,63 руб. (Постановление от 09.08.2005 г. N 590-ПП)

На 3 кв. 2005 г. - 4 828,71 руб. (Постановление от 22.11.2005 г. N 909-ПП)

На 4 кв. 2005 г. - 4 814,41 руб. (Постановление от 28.02.2006 г. N 135-ПП)

На 1 кв. 2006 г. - 5 752 руб. (Постановление от 11.07.2006 г. N 491-ПП)

На 2 кв. 2006 г. - 5 829 руб. (Постановление от 12.09.2006 г. N 685-ПП)

На 3 кв. 2006 г. - 5 795 руб. (Постановление от 05.12.2006 г. N 931-ПП)

На 4 кв. 2006 г. - 5 789 руб. (Постановление от 06.03.2007 г. N 143-ПП).

Таким образом, заработная плата по трудовым договорам составляла размер ниже прожиточного минимума, установленного в г. Москве.

Учитывая изложенное, а также трудоспособный возраст допрошенных лиц (24-58 лет), наличие среднего или высшего образования, наличие у отдельных свидетелей на иждивении детей, оказание материальной помощи родителям и другим близким родственникам, необходимость несения расходов на поездки на работу с учетом стоимости оплаты проезда в г. Москве и прочее, обязательных удержаний из заработной платы (в том числе НДФЛ), а также учитывая данные свидетелями показания о размере фактически получаемой заработной платы судом был сделан законный и обоснованный вывод о несоответствии действительности размера заработной платы, отраженного ЗАО ЭЗНТ "СКАТ" в форме 2НДФЛ, документах налогового учета и указанного при определении налоговой базы по ЕСН, страховых взносов не ОПС.

При этом, судом обоснованно принято во внимание, что у всех свидетелей, за исключением Гурова Д.В., ЗАО "ЭЗНТ "Скат" было единственным местом работы и, соответственно, источником заработка, что следует из допросов свидетелей.

Часть опрошенных свидетелей подтверждает факт получения заработной платы "в конверте", наличие "черной тетради", в которой расписывались за получаемое вознаграждение, что также свидетельствует о несоответствии отраженной в отчетности, расчетных ведомостях и документах налогового учета размере фактически получаемой заработной платы.

Заявитель в апелляционной жалобе не опровергает данные свидетелями показания о размере фактически получаемой ими заработной платы. При этом утверждение заявителя о том, что показания свидетелей являются противоречивыми и неуверенными о выплате им заработной платы в иной, не отраженной в расчетных ведомостях сумме не подтверждается какими-либо доводами и доказательствами.

Все допрошенные в налоговом органе и в судебном заседании подтвердили данные в налоговом органе показания, назвали размер фактически получаемой ими заработной платы и показали, что размер фактически получаемого ими вознаграждения был значительно выше, чем отражено заявителем.

Указание рядом свидетелей (Кондратьев А.В. в 2004 г. 8-9 тыс. руб., в 2005 г. - 10-11,5 тыс. руб.; Омельчук А.Ю. 12-14 тыс. руб.; Гуров Д.В. 8-9 тыс. руб.;) так называемой "вилки" получаемой заработной платы означает то, что перечисленные лица получали не меньше указанной ими минимальной суммы вознаграждения и не более указанной ими максимальной суммы.

Инспекцией при расчете сумм вознаграждений, фактически полученных работниками ЗАО ЭЗНТ "СКАТ", опрошенными налоговым органом, использовались минимальные суммы заработной платы, указанной свидетелями в протоколах опроса. В связи с чем, суд верно указал, что довод заявителя о неуверенности данных свидетелями показаний основан на предположении, противоречит данным свидетелями в налоговом органе и в судебном заседании показаниям, в связи с чем не может быть принят во внимание.

Доводов, опровергающих приведенный налоговым органом расчет выплат, составляющих налогооблагаемую базу по ЕСН, страховым взносам на ОПС и НДФЛ и заниженную ЗАО "ЭЗНТ "Скат", заявитель не приводит.

В апелляционной жалобе также не приводится доводов и расчетов, опровергающих принятый судом расчет, приведенный налоговым органом. В связи с чем, судом верно установлено, что с учетом периодов временной нетрудоспособности свидетелей, размер заниженного ЕСН составил:

в 2004 г. - 175004 руб., в том числе: в ПФ - 137 873 руб., ФСС - 19 376 руб., ТФОМС - 16 781руб., ФФОМС - 974 руб. в 2005 г. - 78 660 руб., в том числе: ПФ - 60508 руб., ФСС - 9 681 руб., ТФОМС -6 051 руб., ФФОМС - 2 420 руб.

в 2006 г. - 21 260 руб., в том числе: ПФ - 16 354 руб., ФСС - 2 371 руб., ТФОМС -1 635 руб., ФФОМС - 900 руб.

Необходимо отметить, что доводы заявителя в апелляционной жалобе идентичны приведенным ранее в пояснениях, представлявшихся в суд первой инстанции, приведены без учета данных свидетелями в судебных заседаниях показаний, в связи с чем, не могут быть признаны обоснованными и состоятельными.

Ссылки заявителя на Постановления ФАС МО неправомерны, поскольку по данным делам рассматривались иные основания принятых налоговым органом решений, не соответствующие существу рассматриваемого в настоящем деле спора, в связи с чем, не могут приниматься во внимание.

В соответствии с п.2 ст. 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" от 15.12.2001г. N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу (взносу).

Судом верно установлено, что налогоплательщиком была занижена база для начисления страховых взносов в результате неправомерных действий, что привело с учетом периодов временной нетрудоспособности свидетелей к их неполной уплате в размере 122 741 руб., в том числе за 2004 г. - 68 937 руб., за 2005 г. - 42 356 руб., за 2006 г. - 11 448 руб. (8 177 руб. - страховая часть, 3 271 руб. - накопительная часть).

В соответствии со ст. 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налога на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком.

В соответствии со ст.210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, за исключением перечня доходов, приведенных в ст.217 части второй Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 ст. 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Пунктом 5 ст. 226 НК РФ закреплено, что при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.

Судом верно установлено, что налогоплательщиком занижена налоговая база по НДФЛ в результате неправомерных действий, что привело с учетом периодов временной нетрудоспособности свидетелей к его неполной уплате в размере 138 632 руб., в том числе: за 2004 г. - 88 673 руб., 2005 г. - 39 330 руб., за 2006 г. - 10 629 руб. В связи с тем, что перечисленные лица на момент проведения проверки не являлись работниками ЗАО "ЭЗНТ "Скат", то НДФЛ оспариваемым решением не начислялся. В соответствии со ст. 75 НК РФ заявителю были начислены соответствующие пени по НДФЛ за неуплату налога в установленный срок.

С учетом вышеизложенного, имеющихся в материалах дела доказательств, являются обоснованным выводы инспекции о том, что ЗАО ЭЗНТ "СКАТ" при ведении учета выплаченных работникам сумм и представлении указанных сведений в налоговый орган намеренно занижались реальные показатели выплачиваемых работникам сумм с целью уклонения от исполнения конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что неуплата налогов и сборов ЗАО ЭЗНТ "СКАТ" как работодателем нарушает законные права работников, поскольку страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с Законом РФ N 167- ФЗ от 15.12.2001 г. являются индивидуально возмездными обязательными платежами, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и персональным целевым назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенной на его индивидуальном лицевом счете.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение в обжалуемой части принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2008 г. по делу N А40-35425/08-108-121 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

Е.А.Птанская С.П.Седов