Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2009 г. N 09АП-23067/2009

г. Москва

Дело N А40-79439/09-73-360, 365, 372, 374 Б

25 декабря 2009 г.

N 09АП-23067/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей Н.В. Дегтяревой, И.Н. Банина

при ведении протокола судебного заседания Ю.Б. Гатаповой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КапиталСтрой"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2009г.

по делу N А40-79439/09-73-360, 365, 372, 374 Б, принятое судьёй Мишаковым О.Г.

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Инстройгаз"

при участии в судебном заседании:

от должника ООО "Инстройгаз": не явился, извещен

от ЗАО "Краснодарстройтрансгаз": Кузнецова И.К. по дов. N 87 от 23.09.2009г.

от ООО "КапиталСтрой": Хайруллин Р.Р. по дов. от 02.06.2009г.

от ФНС России: Скопенко А.И. по дов. N 22-13/874 от 28.10.2009г.

временный управляющий должника Буряк Е.И.

УСТАНОВИЛ

Определением от 27.08.2009г. дело N А40-82578/09-73-372 Б по заявлению ООО "КапиталСтрой" к должнику ООО "Инстройгаз" о признание несостоятельным (банкротом) и дело N А40-79439/09-73-360 Б по заявлению должника ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) объединены в одно производство совместного рассмотрения.

Определением суда от 27.08.2009г. дело N А40-82578/09-73-372 Б по заявлению ООО "КапиталСтрой" к должнику ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) и дело N А40-79735/09-73-365 Б по заявлению ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" к должнику ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) объединены в одно производство.

Определением суда от 27.08.2009г. дело N А40-82578/09-73-372 Б по заявлению ООО "КапиталСтрой" к должнику ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) и дело N А40-92457/09-73-374 Б по заявлению ФНС России (в лице ИФНС России N 30 по г. Москве) к должнику ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) объединены в одно производство.

Судом первой инстанции рассмотрены вопросы обоснованности указанных заявлений о признании должника ООО "Инстройгаз" несостоятельным (банкротом) и введении в отношении должника процедуры наблюдения.

В судебном заседании представитель ООО "Инстройгаз" заявил ходатайства об отложении судебного заседания, пояснил, что предпринимаются действия по поиску средств, для расчетов с кредиторами. Представил в материалы дела копию предварительного договора от 17.09.2009г. об обязании заключить договор на инвестирование денежных средств. Пояснил, что заявленная саморегулируемая организация не представила информацию по кандидатуре арбитражного управляющего.

Представитель ООО "КапиталСтрой" поддержал доводы, изложенные в заявлении, пояснил, что задолженность подтверждена решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-7074/09-70-64 от 19.03.2009г. вступившим в законную силу и образовалась в результате неуплаты денежных средств за поставленное дизельное топливо. ООО "КапиталСтрой" просил ввести в отношении должника процедуру наблюдения и утвердить заявленную кандидатуру временного управляющего из числа членов НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих". Против удовлетворения ходатайства должника об отложении судебного заседания возражал, поскольку должником не предпринимались действия по погашению задолженности.

Представитель ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" пояснил, что основанием возникновения задолженности является неисполнение должником обязательств по контрактам N N 568-07/69/01, 568-07/47/01 на выполнение строительно-монтажных работ. Задолженность подтверждена решениями Арбитражного суда города Москвы по делам N А40-71986/08-5-676 от 27.03.2009г. и N А40-71971985/08-67-617 от 27.03.2009г. Представитель пояснил, что кандидат от НП "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" не явился в судебное заседание. Возражал против удовлетворения ходатайства должника об отложении судебного заседания, поскольку должник не имеет финансовой возможности погасить задолженность.

Представитель ФНС России пояснил, что у организации образовалась задолженность по уплате обязательных платежей в размере 1044086222,03 руб. в том числе 664621168,47 руб. недоимка, 305384474,56 руб. пени, 74080579,00 руб. штрафные санкции. Просил ввести в отношении должника процедуру наблюдения и утвердить временным управляющим должника кандидата от НП "Саморегулируемая организация "Сибирский центр экспертов антикризисного управления". Возражал против удовлетворения ходатайства должника об отложении судебного заседания, поскольку должником не предпринимаются действия по погашению задолженности.

Кандидат от НП "Саморегулируемая организация "Сибирский центр экспертов антикризисного управления" Буряк Е.И. в судебное заседание явился и представил подлинники документов, подтверждающих его соответствие требованиям ст. ст. 20, 20.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", заявил о согласии быть утвержденным временным управляющим должника.

Определением от 07.10.2009г. Арбитражный суд города Москвы рассмотрение обоснованности заявления ООО "КапиталСтрой", ЗАО "Краснодарстройтрансгаз", ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Инстройгаз" отложил на 02.11.2009г. Признал обоснованным заявление ФНС России о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Инстройгаз". Ввел в отношении ООО "Инстройгаз" процедуру наблюдения. Включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Инстройгаз" требования ФНС России в размере 1029363580 руб. В том числе основной долг в размере 664619831 руб. и штрафные санкции в размере 364743749 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника отдельно. Утвердил временным управляющим должника Буряка Е.И.

Не согласившись с принятым определением, ООО "КапиталСтрой" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указывая, что судом первой инстанции нарушен п. 8 ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Также ООО "КапиталСтрой" указывает на то, что судом нарушен п. 9 ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в соответствии, с которой арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении. При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении. Заявитель апелляционной жалобы также указывает на то, что суд не исследовал вопрос о направлении запроса в адрес СРО и в определении не отражено исследование данного вопроса. У суда не имелось право делать вывод о непредставлении документов из СРО и переходить к вопросу исследования требований иных кредиторов. В материалах дела нет доказательств о том, что НП "МСО ПАУ" получило запрос суда о предоставлении документов о соответствии кандидатуры требованиям закона. Справка НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" подтверждает тот факт, что определение суда от 07.07.2009г. и последующие определения по настоящему делу не направлялись в адрес СРО.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ФНС России указала, что в соответствии с п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. N 60 при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом они рассматриваются арбитражным судом в порядке их поступления в суд. Суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, которое будет признано обоснованным первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией, указанной в таком заявлении. ФНС России считает, что заявление ООО "КапиталСтрой" о признании должника банкротом не могло быть рассмотрено судом и подлежало отложению, поскольку в материалы дела не представлена информация от СРО и не явился кандидат от НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих". Заявление ФНС России признано обоснованным первым, СРО представила информацию на арбитражного управляющего Буряка Е.И., который лично явился в судебное заседание и заявил согласие быть временным управляющим должника. ФНС России считает, что суд первой инстанции правомерно ввел в отношении должника процедуру наблюдения и утвердил временным управляющим должника Буряка Е.И.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "КапиталСтрой" уточнил требования по апелляционной жалобе и просил отменить определение в части утверждения временным управляющим должника Буряка Е.И. и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность принятого определения, апелляционный суд находит основания для его изменения.

Суд первой инстанции в определении указал на то, что как усматривается из материалов дела задолженность ООО "Инстройгаз" перед налоговым органом возникла в результате неуплаты обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды РФ на общую сумму 1044086222,03 руб., в том числе 664621168,47 руб. - недоимка, 305384474,56 руб. - пени, 74080579,00 руб. - штрафные санкции.

Требования налогового органа в отношении ООО "Инстройгаз" подтверждены решениями N 8 от 26.05.2009г., N 9 от 27.05.2009г. о взыскании налогов за счет имущества должника, постановлением N 8 от 26.05.2009г. N 9 от 27.05.2009г. о взыскании налогов за счет имущества должника. Исполнительное производство не окончено до настоящего времени.

Суд первой инстанции указал на то, что требования ФНС России к должнику ООО "Инстройгаз" являются обоснованными, составляют более 100000 руб. и не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В материалы дела НП "Саморегулируемая организация "Сибирский центр экспертов антикризисного управления" представлена информация на арбитражного управляющего Буряка Евгения Ивановича для утверждения временным управляющим должника.

Кандидат явился в судебное заседание и заявил о согласии быть утвержденным временным управляющим в деле о банкротстве ООО "Инстройгаз".

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции посчитал возможным ввести в отношении должника процедуру наблюдения и утвердить временным управляющим должника Буряка Евгения Ивановича, члена НП "Саморегулируемая организация "Сибирский центр экспертов антикризисного управления". При этом суд учел, что кандидатура Буряка Е.И. соответствует требованиям ст. ст. 20, 20.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку кандидат имеет высшее образование, соответствующий стаж руководящей работы, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, представил суду свидетельство о страховании ответственности, не судим, заинтересованным лицом по отношению к должнику и кредиторам не является, в подтверждение чего кандидатом представлены подлинники соответствующих документов.

Суд первой инстанции в определении сослался на п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. N 60 "О некоторых вопросах, связанных с применением Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" в соответствии с которым судам при применении пунктов 8 и 9 статьи 42 Закона необходимо учитывать, что при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом они рассматриваются арбитражным судом в порядке их поступления в суд. Суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, которое будет признано обоснованным первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией, указанной в таком заявлении.

Апелляционный суд считает, что определение подлежит изменению в силу ч. 1 п. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права, что привело к принятию неправильного судебного акта.

Как усматривается из материалов дела заявление ООО "КапиталСтрой" о признании должника ООО "Инстройгаз" несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд г. Москвы 18.06.2009г., которое определением от 07.07.2009г. принято к производству и назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления на 12.08.2009г.

Заявление ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" о признании должника ООО "Инстройгаз" несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд г. Москвы 30.06.2009г. и определением от 07.07.2009г. назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности требований к должнику на 27.08.2009г.

Заявление ООО "Инстройгаз" о признании его несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд г. Москвы 01.07.2009г. и определением от 07.07.2009г. назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления должника на 27.08.2009г.

Заявление ФНС России о признании должника ООО "Инстройгаз" несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд г. Москвы 23.07.2009г. и определением от 30.07.2009г. назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности требований к должнику на 27.08.2009г.

В соответствии с п. 9 ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

Определением от 07.10.2009г. суд первой инстанции рассмотрение обоснованности заявления ООО "КапиталСтрой", ЗАО "Краснодарстройтрансгаз", ООО "Инстройгаз" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Инстройгаз" отложил, однако признал обоснованным заявление ФНС России о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Инстройгаз". Ввел в отношении ООО "Инстройгаз" процедуру наблюдения и утвердил временным управляющим должника Буряка Е.И., который указан в заявлении ФНС России поступившим в Арбитражный суд г. Москвы как было указано выше последним.

В данном случае следует отметить, что суд первой инстанции при отложении рассмотрения поступившего первым заявления ООО "КапиталСтрой" о признании должника банкротом должен был руководствоваться п. 9 ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и то есть рассмотреть вопрос об утверждении временным управляющим должника, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым.

В соответствии с п. 3 ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в определении о принятии заявления о признании должника банкротом указываются кандидатура арбитражного управляющего и (или) саморегулируемая организация, из числа членов которой арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего (далее - заявленная саморегулируемая организация), регистрационные данные должника - юридического лица (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица, идентификационный номер налогоплательщика), а также дата рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом. Регистрационные данные должника - юридического лица указываются во всех судебных актах, вынесенных арбитражным судом в деле о банкротстве. Заявленная саморегулируемая организация вправе знакомиться с материалами дела о банкротстве, делать выписки из них, снимать копии.

В соответствии с п. 4 указанной выше нормы права арбитражный суд направляет определение о принятии заявления о признании должника банкротом заявителю, должнику, в орган по контролю (надзору), заявленную саморегулируемую организацию.

В определении от 07.07.2009г. о принятии заявления ООО "КапиталСтрой" о признании должника банкротом суд первой инстанции указал, что НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" представить информацию по кандидатуре арбитражного управляющего Рогозина А.Н. для утверждения на должность временного управляющего должника, обеспечить явку полномочного представителя, обеспечить явку кандидата на должность временного управляющего должника с документами (в подлинниках и копиях), подтверждающих его права занимать должность арбитражного управляющего в соответствии с ст.ст. 20, 20.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Однако в материалах дела нет доказательств направления и получения НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" указанного определения.

Как усматривается из приложенной к апелляционной жалобе справки НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" от 16.01.2009г. N НК-0582 (л.д. 71 т. 4) в адрес НП "МСО ПАУ" запросов по настоящему делу, а также определений Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2009г. и от 12.08.2009г. не поступало.

При указанных выше обстоятельствах апелляционный суд считает, что определение в части утверждения временным управляющим должника Буряка Е.И. нельзя признать законным и обоснованным, а, следовательно, оно подлежит отмене в указанной части, а вопрос направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным представители ЗАО "Краснодарстройтрансгаз", ФНС России и временный управляющий должника Буряк Е.И., сослались на п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. N 60 "О некоторых вопросах, связанных с применением Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Однако апелляционный суд в данном случае находит необоснованными доводы представителя ЗАО "Краснодарстройтрансгаз", представителя ФНС России и временного управляющего должника для отказа в удовлетворении апелляционной жалобы в части отмены определения об утверждении временного управляющего должника, так как апелляционным судом установлены нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, которые содержаться в ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, следует отметить, что в п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ указано, что при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом они рассматриваются арбитражным судом в порядке их поступления в суд. Суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, которое будет признано обоснованным первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией, указанной в таком заявлении.

Однако заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в данном случае не были рассмотрены судом первой инстанции в порядке их поступления в суд.

Вопрос об утверждении временного управляющего должника при отложении рассмотрения обоснованности поступившего первым заявления кредитора о признании должника банкротом в данном случае урегулирован абз. 2 п. 9 ст. 42 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу п. 7 ст. 45 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае непредставления заявленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в арбитражный суд кандидатуры арбитражного управляющего или информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, в течение четырнадцати дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом либо протокола собрания кредиторов о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации арбитражный суд откладывает рассмотрение вопроса об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве на тридцать дней. В этом случае заявитель, а также иные лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе обратиться с ходатайством об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве из числа членов другой саморегулируемой организации.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 49 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если при вынесении определения о введении наблюдения невозможно определить кандидатуру временного управляющего, арбитражный суд выносит определение об отложении рассмотрения вопроса об утверждении временного управляющего на срок не более пятнадцати дней с даты вынесения определения о введении наблюдения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,270,271,272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07 октября 2009 года по делу N А40-79439/09-73-360, 365, 372, 374 Б в части утверждения временным управляющим должника Буряка Е.И. отменить. Вопрос направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

Н.В. Дегтярева И.Н. Банин