Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2010 г. N 08АП-223/2010

город Омск

Дело N А46-13779/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-223/2010) открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК" на определение Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2009 года, вынесенное по заявлению индивидуального предпринимателя Моисеева Александра Тимофеевича о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" по делу N А46-13779/2009 (судья Мельник С.А.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Стройбур" - Казакова Е.В. по доверенности от 01.03.2010, действительной до 31.12.2010;

от конкурсного управляющего ООО "Торговая компания "Сибпроммаркет" Поюнова В.В. - Филлипова Л.И. по доверенности от 25.02.2010 сроком на три года;

от ОАО "НОМОС-БАНК" - Самсонова Е.В. по доверенности от 10.02.2010, действительной до 24.12.2010; Косых С.В. по доверенности от 13.01.2010, действительной до 24.12.2010;

от ЗАО "ЮниКредит Банк" - Козловская О.В. по доверенности от 04.07.2009 сроком на один год;

от Моисеева Александра Тимофеевича - лично (личность удостоверена паспортом);

от ООО "Предприятие "Квадрат" - Воронцова М.А. по доверенности 02.02.2010, действительной до 31.12.2010;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2009 по делу N А46-13779/2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" (далее - ООО "ТПК "Сибпроммаркет", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Нестеров В.Д.

Публикация сообщения о введении наблюдения состоялась в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 184 от 03.10.2009.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 требование ИП Моисеева А.Т. в размере 90 978 109 руб. 44 коп., из которых 55 300 000 руб. основного долга, 33 378 109 руб. 44 коп. вознаграждения за пользование займом и 2 300 000 руб. неустойки включено в реестр требований кредиторов ООО "ТПК "Сибпроммаркет" с отнесением к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника; в удовлетворении требования в оставшейся части отказано.

В указанном судебном акте также рассмотрены требования иных кредиторов должника, по которым принято следующее:

Не соглашаясь с данным определением суда, открытое акционерное общество "НОМОС-БАНК" (далее - ОАО "Номос-Банк", конкурсный кредитор, податель жалобы), являющееся конкурсным кредитором должника, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой (регистрационный номер 08АП-223/2010), в которой просило определение от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 изменить в части удовлетворенных требований заявителя, удовлетворить требование ИП Моисеева А.Т. о включении в реестр требований кредиторов ООО "ТПК "Сибпроммаркет" только в размере 19 424 113 руб. 89 коп.

В обоснование жалобы ее податель указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

По мнению конкурсного кредитора, представленные заявителем платежные поручения в качестве доказательств выдачи займа по договору денежного займа N 2 от 26.01.2009 фактически подтверждают предоставление денежных средств в размере 15 160 000 руб., поскольку часть платежных документов свидетельствует о наличии иных договорных отношений между должником и ИП Моисеевым А.Т.

Установленный в договоре займа процент за пользование суммой займа, по мнению подателя жалобы, является проявлением злоупотребления правом, учитывая отдельно установленное вознаграждение за изъятие сумм из оборота и высокую ставку пени.

В связи с этим податель жалобы указал на то, что вознаграждение по договору денежного займа N 2 от 26.01.2009 должно было быть рассчитано по правилам статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходя из ставки банковского процента на день введения в отношении должника процедуры наблюдения.

Размер неустойки (2300000 руб.), рассчитанный судом первой инстанции в соответствии со статьей 333 ГК РФ, не оспаривается ОАО "Номос-Банк".

В соответствии с дополнением к апелляционной жалобе конкурсным кредитором заявлены новые возражения относительно платежных поручений, представленных в подтверждение выдачи займа по договору денежного займа N 2 от 26.01.2009.

Как указал податель жалобы, плательщиками в ряде платежных документов на общую сумму 12 900 000 руб. являлся не ИП Моисеев А.Т., а третьи лица - ООО "Мультитранс" и ООО ПКФ "Маис", что в силу реального характера договора займа и положений статьи 313 ГК РФ не может быть признано исполнением обязательств заявителя по названному выше договору займа. Кроме того, в таких платежных поручениях не указывалось, что перечисление производится за ИП Моисеева А.Т.

По новому расчету ОАО "Номос-Банк" подтвержденная сумма основного долга составила 42 400 000 руб.

Также податель жалобы ссылается на ничтожность условий договора денежного займа N 2 от 26.01.2009 в части установления сторонами вознаграждения за изъятие денежных средств из оборота (пункт 2.5), так как такое ежемесячное вознаграждение, определенное в твердой сумме, не является процентами за пользование суммой займа, предусмотренными статьей 809 ГК РФ; уплата же вознаграждения законом не предусмотрена. Аналогичное условие содержится и в договорах займа от 10.11.2008, N 23/2 от 23.01.2009, N 23/1 от 23.01.2009, которое податель жалобы в силу статьи 168 ГК РФ считает ничтожным.

С учетом этого ОАО "Номос-Банк" полагает, что вознаграждение должно быть исключено из суммы задолженности, предъявленной к включению в реестр требований кредиторов должника, а, следовательно, подлежат перерасчету проценты за пользование займом по всем договорам, что составляет 5 400 294 руб. 50 коп.

Впоследствии ОАО "Номос-Банк" дополнительно заявило о ничтожности договора денежного займа N 2 от 26.01.2009 в целом на основании статьи 168 ГК РФ, в связи с противоречием его условий требованиям ГК РФ.

Как утверждает податель жалобы, из толкования положений спорного договора, в частности пунктов 1.1, 2.1 - 2.3, 2.5, 2.6, 2.10, 7.5, следует, что договор является кредитным договором, а не договором займа. Однако кредитный договор между ИП Моисеевым А.Т. и ООО "ТПК "Сибпроммаркет" не может быть заключен, поскольку в соответствии со статьей 819 ГК РФ займодавцем вправе выступать только кредитная организация.

С учетом последних пояснений, ОАО "Номос-Банк" полагает обоснованным требование заявителя в размере 38 900 000 руб.

На определение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 также была подана апелляционная жалоба Асланидис Мариной Владимировной (регистрационный номер 08АП-227/2010), в которой податель жалобы оспаривала определение в части отказа в удовлетворения требования указанного лица.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, все апелляционные жалобы, поданные на один судебный акт, должны назначаться к рассмотрению в одном судебном заседании.

Однако в рассматриваемом случае данные разъяснения не подлежат применению.

Невозможность вынесения разных судебных актов судом апелляционной инстанции на один судебный акт суда первой инстанции обусловлена невозможностью вступления судебного акта в силу по частям.

Но согласно пункту 5 статьи 71 Закона о банкротстве определение о включении либо об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника вступает в силу немедленно.

Поэтому рассмотрение апелляционных жалоб, поданных относительно требований названных лиц, вполне возможно и в разных судебных заседаниях.

Такое рассмотрение является целесообразным, поскольку направлено на соблюдение интересов участвующих в деле лиц.

Так, кредитор, в отношении требования которого уже представлены все возражения и совершены необходимые для рассмотрения жалобы процессуальные действия, вправе требовать рассмотрения своего требования по существу, поскольку от такого рассмотрения зависит возможность реализации его прав в срочных процедурах банкротства.

Право на рассмотрение его требования не может быть поставлено в зависимость от рассмотрения требования иного лица только лишь потому, что суд первой инстанции посчитал возможным рассмотреть эти требования в одном судебном заседании.

Поэтому суд апелляционной инстанции разрешил жалобы по требованиям Асланидис М.В. и Моисеева А.Т. в разных судебных заседаниях, с вынесением разных судебных актов по результатам рассмотрения жалоб.

В данном судебном заседании рассмотрена жалоба ОАО "Номос-Банк".

ИП Моисеев А.Т. представил отзыв на жалобу, в котором оспорил доводы ОАО "Номос-Банка".

Согласно пояснениям конкурсного управляющего Поюнова В.В., изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, арбитражный управляющий считает требование Моисеева А.Т. обоснованным.

В судебном заседании Моисеев А.Т. настаивал на отклонении апелляционной жалобы ОАО "Номос-Банк".

Представитель конкурсного управляющего возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, пояснил, что конкурсный управляющий не возражает против включения требования Моисеева А.Т. в реестр требований кредиторов должника.

Представитель ООО "Стройбур" поддерживает позицию подателя апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Предприятие "Квадрат" поддерживает позицию ОАО "Номос-Банк".

Представитель ОАО "Номос-Банк" настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Учитывая вышеуказанные разъяснения, оспариваемое определение в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверено лишь в части включения требований Моисеева А.Т. в реестр требований кредиторов должника в пределах доводов жалобы. В части отказа, а также в части установления неустойки обжалуемый судебный акт в данном постановлении не проверяется.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к ней и отзывы на жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требование основано на неисполнении должником обязательств по договорам займа.

По условиям названного договора заёмщик обязался возвратить займодавцу денежные средства в размере 2 000 000 руб. 00 коп., перечисленных заемщику займодавцем платежным поручением N 14 от 31.10.2008 по договору купли-продажи от 31.10.2008 (пункт 1.1. договора).

Таким образом, неисполненное ООО "ТПК "Сибпроммаркет" обязательство по поставке автомобилей заменено заемным обязательством.

Погашение суммы задолженности производится заемщиком в срок не позднее 28.02.2009 (пункты 2.1, 2.4. договора).

Кроме суммы долга стороны в пункте 2.2. договора предусмотрели оплату заемщиком в срок до 28.02.2009 вознаграждения займодавцу за пользование займом в сумме 360 000 руб. В случае не возврата ООО "ТПК "Сибпроммаркет" в установленный договором срок - до 28.02.2009 суммы займа и вознаграждения, начиная с 01.03.2009, вознаграждение за пользование денежными средствами начисляется в размере 120 000 руб. в месяц.

В пункте 3.1. рассматриваемого договора займа стороны установили ответственность заемщика за нарушение сроков возврата суммы займа и вознаграждения в виде уплаты процентов в размере 0,2% за каждый день просрочки, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу. При этом под общей суммой долга в целях настоящего договора понимается сумма перечисленных заемщику в заем денежных средств и начисленных по правилам настоящего договора пеней. Сумма пеней ежемесячно зачисляется в общую сумму долга, увеличивая ее (пункт 3.2 договора).

Свои обязательства займодавец по договору денежного займа с процентами от 10.11.2008 выполнил в полном объёме, что подтверждается платежным поручением N 14 от 31.10.2008 (том 1 лист дела 25).

В пункте 2.1 данного договора предусмотрено, что займодавец предоставляет денежный заём частями не позднее двух рабочих дней с даты получения им требования заемщика. Займодавец прекращает исполнение требований о перечислении денежных средств, направляемых заемщиком, с 30.04.2009 вне зависимости от суммы фактически предоставленного займа на указанную дату.

Заемщик согласно пункту 2.11. договора обязался вернуть всю сумму займа в срок с 01.09.2009 по 31.12.2009 по _ от суммы полученных в заем денежных средств не позднее последнего числа каждого месяца в течение приведенного в настоящем пункте периода.

Согласно пункту 2.8. заемщик также обязался выплачивать вознаграждение за пользование денежными средствами, исходя из ставки 2 процента в месяц от основной суммы долга, за все время пользования денежными средствами ежемесячно не позднее последнего числа каждого месяца пользования займом. Под основной суммой долга в целях настоящего договора понимается сумма переданных заемщику на соответствующую дату денежных средств и начисленного по правилам настоящего договора вознаграждения. Сумма вознаграждения ежемесячно зачисляется в общую сумму долга, увеличивая ее (пункт 2.10 договора).

При нарушении срока возврата займа и/или вознаграждения заемщик уплачивает займодавцу пеню по ставке 0,2% за каждый день просрочки, начисляемую на основную сумму долга (для целей настоящего пункта ежемесячно увеличиваемую на сумму начисленных по настоящему договору пеней) (пункт 3.1. договора).

В качестве доказательств исполнения своих обязательств по договору денежного займа с процентами N 2 от 26.01.2009 займодавец представил платежные поручения N 389 от 09.04.2009, N 3 от 06.04.2009, N 20 от 01.04.2009, N 31 от 30.03.2009, N 19 от 25.03.2009, N 19 от 23.03.2009, N 18 от 23.03.2009, N 482 от 20.03.2009, 481 от 20.03.2009, N 480 от 20.03.2009, N 25 от 18.03.2009, N 20 от 16.03.2009, N 18 от 13.03.2009, N 3 от 10.03.2009, N 3 от 06.03.2009, N 472 от 02.03.2009, N 471 от 27.02.2009, N 13 от 26.02.2009, N 7 от 26.02.2009, N 23 от 25.02.2009, N 35 от 19.02.2009, N 4 от 18.02.2009, N 10 от 16.02.2009, N 1 от 13.02.2009, N 8 от 13.02.2009, N 3 от 10.02.2009, N 2 от 10.02.2009, N 3 от 09.02.2009, N 22 от 09.02.2009, N 15 от 06.02.2009, N 14 от 06.02.2009, N 27 от 05.02.2009, N 464 от 04.02.2009, N 463 от 03.02.2009, N 2 от 29.01.2009, N 17 от 28.01.2009 на общую сумму 51 800 000 руб., а также письма, адресованные ООО "ТПК "Сибпроммаркет" об изменении назначения платежа, уведомления займодавца о предоставлении денежных средств (том 1 листы дела 53-133).

В связи с неисполнением ООО "ТПК "Сибпроммаркет" обязательства по поставке автомобилей на оплаченную сумму между должником (заемщик) и ООО "Мультитранс" (займодавец) заключен договор денежного займа с процентами N 23/01 от 23.01.2009, по условиям пункта 1.1. которого заемщик обязался возвратить на расчетный счет займодавца денежные средства в размере 500 000 руб., перечисленные должнику платежным поручением N 1 от 20.01.2009 по договору купли-продажи от 20.01.2009 (том 1 листы дела 33-35).

Таким образом, неисполненное ООО "ТПК "Сибпроммаркет" обязательство по поставке автомобилей новировано в заемное обязательство.

Денежные средства в соответствии с пунктами 2.1, 2.4 поименованного договора должны быть перечислены на расчетный счет займодавца в срок не позднее 28.02.2009.

Помимо возврата суммы займа, ООО "ТПК "Сибпроммаркет" обязалось в срок не позднее 28.02.2009 оплатить займодавцу вознаграждение за пользование займом в размере 29 000 руб. (пункт 2.2. договора).

В пункте 3.1. рассматриваемого договора займа стороны установили ответственность заемщика за нарушение сроков возврата суммы займа и (или) вознаграждения в виде уплаты процентов в размере 0,2% за каждый день просрочки, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу. При этом под общей суммой долга в целях настоящего договора понимается сумма перечисленных заемщику в заем денежных средств и начисленных по правилам настоящего договора пеней. Сумма пеней ежемесячно зачисляется в общую сумму долга, увеличивая ее (пункт 3.2 договора).

Впоследствии стороны пришли к соглашению заменить обязательство должника по поставке ООО "Политранс" автомобилей заемным обязательством, в результате которого 23.01.2009 между ООО "Политранс" и ООО "ТПК "Сибпроммаркет" заключен договор денежного займа с процентами N 23/02 (том 1 листы дела 43-45).

Согласно пунктам 1.1, 2.1, 2.4 названного договора ООО "ТПК "Сибпроммаркет", будучи заемщиком, обязалось возвратить займодавцу - ООО "Политранс" денежные средства в размере 1 000 000 руб., перечисленные заемщику на основании платежного поручения N 2 от 20.01.2009 по договору купли-продажи от 20.01.2009, в срок не позднее 28.02.2009.

В указанный срок ООО "ТПК "Сибпроммаркет" обязалось также оплатить займодавцу вознаграждение за пользование займом в размере 58 000 руб. (пункт 2.2. договора).

В пункте 3.1. рассматриваемого договора займа предусмотрено начисление процентов в размере 0,2% за каждый день просрочки, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу, за нарушение заемщиком сроков возврата суммы займа и (или) вознаграждения в виде уплаты. Под общей суммой долга в целях настоящего договора понимается сумма перечисленных заемщику в заем денежных средств и начисленных по правилам настоящего договора пеней. Сумма пеней ежемесячно зачисляется в общую сумму долга, увеличивая ее (пункт 3.2 договора).

Права по указанному договору были переданы займодавцем в порядке, предусмотренном статьями 382-390 ГК РФ.

ООО "ТПК "Сибпроммаркет" поставлено в известность о состоявшихся уступках согласно письмам от 23.01.2009 (том 1 листы дела 36, 50).

Сославшись на неисполнение должником обязательств по перечисленным выше договорам, Моисеев А.Т. обратился в суд с настоящим требованием.

По расчету кредитора задолженность складывается из следующих составляющих:

- по договору денежного займа с процентами от 10.11.2008 задолженность в сумме 4 211 520 руб. 00 коп., в том числе: 3 140 000 руб. 00 коп. - основной долг, 1071520 руб. 00 коп. - пеня;

- по договору денежного займа с процентами N 2 от 26.01.2009 задолженность в сумме 98 869 498 руб. 82 коп., в том числе: 82 131 109 руб. 44 коп. - основной долг, 16738389 руб. 38 коп. - пеня;

- по договору денежного займа с процентами N 23/01 от 23.01.2009 задолженность в сумме 944 796 руб. 00 коп., в том числе: 704 500 руб. 00 коп. - основной долг, 240 296 руб. 00 коп. - пеня;

- по договору денежного займа с процентами N 23/02 от 23.01.2009 задолженность в сумме 1 881 990 руб. 00 коп., в том числе: 1 402 500 руб. 00 коп. - основной долг, 479 490 руб. 00 коп. - пеня.

То есть заявленное кредитором требование включает в себя сумму основного долга в размере 88 678 109 руб. 44 коп. и неустойку в размере 18 529 695 руб. 38 коп. При этом из расчета кредитора (том 1 лист дела 13) усматривается, что в сумму основного долга по всем договора займа включены суммы вознаграждения.

Суд первой инстанции признал требование обоснованным с применением статьи 333 ГК РФ при определении размера неустойки, в части которой возражений не заявлено.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названым Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункта 2 статьи 808 ГК РФ в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором (пункт 1 статьи 809 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Оценив представленные в качестве документов, подтверждающих факт передачи денежных средств по упомянутым выше договорам займа, платежные поручения и письма, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они являются надлежащими доказательствами предоставления займа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенные возражения ОАО "Номос-Банк".

Действительно, как уже указывалось выше, договор займа является реальным договором.

Однако реальность договора займа означает лишь необходимость реального предоставления денежных средств заемщику. Такая реальность не означает того, что денежные средства должны быть получены исключительно непосредственно из рук займодавца.

В данном случае реальность договора подтверждена, так как денежные средства перечислены на расчетный счет ООО "ТПК "Сибпроммаркет".

То обстоятельство, что в некоторых платежных поручениях, в частности N 389 от 09.04.2009, N 7 от 26.02.2009 и т.д., в качестве плательщика значатся ООО "ПКФ "Маис" и ООО "Мультитранс", не влияет на признание договора исполненным со стороны займодавца, поскольку указанные организации своими письмами об изменении назначения платежа подтвердили факт перечисления денежных средств именно в качестве займа по договору N 2 от 26.01.2009. Они же указали на отсутствие у себя каких-либо иных отношений с должником, в счет которых осуществлялось перечисление денежных средств.

В пункте 1 статьи 313 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Действительно, займодавец не является должником в обязательстве, но он точно также вправе возложить совершение юридически значимых действий на другое лицо, лишь бы это лицо было согласно выполнить эти действия в интересах займодавца.

А для заёмщика и для реальности займа основным является действительное предоставление денежных средств.

В данном случае исполнение со стороны ООО "ТПК "Сибпроммаркет" принято.

В письмах, уточняющих назначение платежа, указано, что оплата производится за ИП Моисеева А.Т. по договору займа N 2 от 26.01.09.

Причем, данные письма не просто направлены должнику, но согласованы должником, так как на каждом имеется отметка руководителя должника "согласен".

Такое согласование в силу положений статьи 421 ГК РФ следует считать соглашением об изменении назначения платежа, которое имело бы силу, даже если бы первоначальный платеж был осуществлен в счет реального обязательства.

Согласие Моисеева А.Т. на отнесение платежей в счет его договора займа N 2 следует из его действий по одобрению этих платежей.

Доказательств фальсификации писем, их исполнения не в те даты, которые на них указаны, в деле нет.

Поэтому суд первой инстанции правомерно зачел все названные платежи в счет договора N 2 от 26.01.2009

Как утверждает податель жалобы, из толкования положений спорного договора, в частности пунктов 1.1, 2.1 - 2.3, 2.5, 2.6, 2.10, 7.5, следует, что договор является кредитным договором, а не договором займа. Однако кредитный договор между ИП Моисеевым А.Т. и ООО "ТПК "Сибпроммаркет" не может быть заключен, поскольку в соответствии со статьей 819 ГК РФ займодавцем вправе выступать только кредитная организация.

Данные возражения суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим причинам:

Параграф 2 главы 42 ГК РФ содержит нормы, регулирующие кредитные отношения.

Основное отличие договора займа от кредитного договора состоит в том, что у займодавца по договору займа отсутствует обязательство по предоставлению займа, тогда как по кредитному договору банк или кредитная организация (займодавец) обязана предоставить денежные средства в оговоренном размере заемщику.

Между тем, такое регулирование существует исключительно в интересах участников гражданского оборота. Его суть заключается в том, что потребовать выдачи денег можно только у лица, которое обязано их выдать в силу закона.

Согласно пункту 1 статьи 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Пунктом 2 статьи 1 ГК РФ установлено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Поскольку в данном случае необходимость в таком ограничении отсутствует, следует считать, что займодавец, не являющийся банком (кредитной организацией) вправе добровольно взять на себя обязательство по предоставлению денег по требованию заемщика.

Такое соглашение не будет договором займа в чистом виде и не будет кредитным договором, так как по кредитному договору лицом, обязанным предоставить кредит может быть только банк.

Однако существование такого соглашения вполне допустимо и находится в рамках положений пунктов 1-3 статьи 421 ГК РФ.

Более того, в соответствии со статьей 173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Согласно пункту 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Поэтому статья 173 ГК РФ может применяться к предпринимательской деятельности в части совершения сделки предпринимателем, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет (в том числе путем выдачи кредитов) относится к банковским операциям.

В соответствии со статьей 13 названного закона осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.

Таким образом, даже если бы Моисеев А.Т. предоставил в кредит денежные средства, привлеченные им во вклады от иных лиц, такая сделка могла бы быть оспорена только в самостоятельном порядке в рамках отдельного искового производства и только органом, осуществляющим контроль или надзор за деятельностью банковских организаций, коим в данном случае выступает Центральный Банк Российской Федерации.

Соответственно, если такая сделка (сделка, совершенная с прямым нарушением закона) является оспоримой, не может считаться ничтожной, то есть более опасной для общественных интересов и гражданского оборота, сделка, по которой Моисеев А.Т. предоставляет в кредит свои собственные средства, с дополнительными обязательствами для себя лично.

Согласно пункту 1 статьи 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

В рассматриваемом случае сторонами договоров займа предусмотрено иное.

Стороны оговорили вознаграждение в твердой сумме, начисляемое вне зависимости от суммы займа.

О составляющей данного вознаграждения - то есть, в какой части оно является платой за займ, а в какой - ответственностью за несвоевременный возврат займа, можно было бы говорить, если бы должник хотя бы частично возвратил заемные средства.

Между тем, ни по одному из договоров деньги возвращены не были. Поэтому податель жалобы может считать данное вознаграждение процентным и самостоятельно вывести ставку годовых. От такого определения ничего не изменится. Должник в любом случае обязан заплатить за пользование займом. А права ОАО "Номос-банк" в условиях, когда должник не возвратил и части займа, не могут считаться нарушенными.

Данная капитализация возможна, поскольку по условиям договора заемщик был обязан ежемесячно выплачивать начисленные проценты (пункт 2.8 договора N 2).

Поэтому стороны вправе предусмотреть в случае невыплаты их трансформацию в основной долг.

Как пояснил Моисеев А.Т. в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, в пункте 2.10. речь идет только о начисленном и неуплаченном вознаграждении за пользование займом, а не просто о начисленном.

Соответственно, суд признает возможность капитализации процентов, предусмотренных пунктом 2.8. в порядке, установленном пунктом 2.10.

Документов, свидетельствующих о возврате сумм займа, предоставленных ООО "ТПК "Сибпроммаркет" на основании перечисленных выше договоров, а также об уплате процентов за пользование займом, в материалы дела не представлено.

Поскольку обязанность по возврату денежных средств и процентов должником в нарушение требований статей 309, 310, 809, 810 ГК РФ не исполнена, требование ИП Моисеева А.Т., основанное на договорах денежного займа с процентами от 10.11.2008, N 2 от 26.01.2009, N 23/01 и N 23/02 от 23.01.2009, является обоснованным.

Вместе с тем, при определении суммы задолженности суд учитывает частичное гашение займа по договору N 2 от 26.01.2009 года на сумму 800 000 рублей платежным поручением N 261 от 28.04.2009 года.

Возражения кредитора о том, что указанный платеж не может быть учтен, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим причинам.

Согласно сведениям о движении денежных средств по лицевому счету ИП Моисеева А.Т., представленным АК СБ РФ, в качестве назначения платежа, произведенного ООО "ТПК "Сибпроммаркет" по платежному поручению N 261 от 28.04.2009, значится "возврат денежных средств по договору процентного займа N 2 от 26.01.2009".

Исходя из требований Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П (зарегистрировано в Минюсте РФ 23.12.2002 N 4068), расчетный документ должен содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе назначение платежа, в качестве которого указывается информация, необходимая для идентификации назначения платежа (пункты 2.10, 9.6).

Согласно пункту 1 статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Исполнение денежного обязательства осуществляется по общему правилу платежным поручением. С момента поступления платежа в банк получателя (статьи 416, 863-865 ГК РФ) этот платеж прекращает обязательство по оплате (предоставлению денежных средств).

Соответственно, последующее направление письма об изменении назначения платежа не будет иметь юридической силы, так как платежом уже прекращено первоначальное обязательство.

Именно поэтому, например, пункт 2 статьи 522 ГК РФ говорит о возможности изменить назначение платежа без промедления после оплаты.

Без промедления после оплаты означает, что изменение назначения платежа должно производиться до поступления платежа в банк получателя.

В данном случае доказательств того, что письмо вручалось до поступления платежа в банк получателя, в деле нет.

Напротив, письмо N 21, согласно которому должник просит считать перечисление 800 000 рублей как оплату за КФХ Герлиц А.Я. за автомобиль, датировано 29.04.2009, то есть, составлено после проведения банком операции по перечислению денежных средств, а отметка о получении письма датирована 04.05.2009

Помимо этого, данное письмо адресовано ИП Моисееву А.Т. При этом документов, свидетельствующих о вручении названного письма заявителю, не представлено. Отметка о получении письма 04.05.2009, проставленная на спорном документе, не подтверждает факт вручения письма именно ИП Моисееву А.Т., поскольку отсутствует расшифровка подписи лица, получившего письмо. Визуально определить, что эта подпись принадлежит заявителю, не представляется возможным. Когда Моисеев А.Т. в действительности получил это письмо, неизвестно.

Надлежащего соглашения о возникновении тождественного обязательства на сумму 800 000 руб. после того, как прекращение первоначального обязательства исполнением состоялось, между сторонами ИП Моисеевым А.Т. и ООО "ТПК "Сибпроммаркет" нет.

Намерения сторон зачесть этот платеж в счет иного обязательства в данном случае недостаточно для наступления соответствующего юридического факта.

Учитывая изложенное, Моисеевым А.Т. в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано того, что прекращение первоначального обязательства по возврату займа в связи с его исполнением в действительности не состоялось либо того, что обязательство, тождественное первоначальному вновь возникло на основании соответствующего соглашения.

Представленные Моисеевым А.Т. в отношении данного платежа документы могут свидетельствовать о наличии на стороне должника ООО "ТПК "Сибпроммаркет" неосновательного обогащения в сумме 800 000 руб. в связи с исполнением Моисеевым А.Т. обязательства должника перед КФХ Герлиц по поставке автомобиля. Однако с таким требованием Моисеев А.Т. в суд первой инстанции не обращался. А суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать новые требования, которые не являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции (статьи 265, 268 АПК РФ).

Поскольку обязательства у должника по договору, на который имеется ссылка в рассматриваемом платежном документе, существуют, следовательно, самостоятельное изменение назначения платежа получателем денежных средств противоречит действующему законодательству, в частности статье 408 ГК РФ.

Кроме того, сумма в размере 22 100 000 руб. подлежащая уплате по договору денежного займа с процентами N 2 от 26.01.2009 не может быть учтена в качестве основного долга (платы за пользование займом), так как названная сумма является не вознаграждением за пользование займом, а платой за изъятие займодавцем денежных средств из собственного оборота, как прямо указано в договоре.

В силу пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитываются: размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов.

То есть, конкурсным кредитором с правом голоса может быть только лицо, перед которым должник имеет денежное обязательство за реально предоставленную вещь (в том числе деньги), работу, услугу, либо за реально изъятое должником у кредитора имущество (в том числе имущественное право). Денежное обязательство может быть связано только с наличием действительного встречного предоставления (изъятия).

Несмотря на такую формулировку статьи, данный критерий определения денежных обязательств используется не только для определения признаков банкротства, но и в целях установления требований кредиторов, подлежащих включению в реестр требований кредиторов третей очереди (в составе основного долга).

Вознаграждение, предусмотренное пунктом 2.5. договора денежного займа с процентами N 2 от 26.01.2009 не связано с реальной передачей должнику какого-либо встречного предоставления.

Это вознаграждение не является платой за действительное встречное предоставление, так как платой за предоставление займа является вознаграждение, установленное в пункте 2.8. этого же договора.

Условие, предусмотренное пунктом 2.5. - это условие о добровольном возмещении Моисееву А.Т. упущенной выгоды от правомерного отвлечения его денежных средств.

Задолженность в сумме 22 100 000 руб. представляет собой упущенную выгоду, под которой согласно статье 15 ГК РФ неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом размер таких убытков и порядок их возмещения согласован сторонами в рамках действующего между ними договора займа.

Возможность определения размера убытков на основании соглашения вытекает из пункта 1 статьи 15 ГК РФ, статьи 421 ГК РФ.

Коль скоро встречного предоставления со стороны Моисеева А.Т. на сумму 22 100 000 руб. не имеется, и коль скоро данное обязательство является обязательством по возмещению упущенной выгоды, хотя и вызванной правомерными действиями должника, названная сумма подлежит включению в реестр требований кредиторов должника в качестве убытков в форме упущенной выгоды (то есть, подлежащих погашению после погашения основного долга).

Неверное определение размера основной задолженности и причитающихся процентов, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, нарушает права кредиторов должника (часть 3 статьи 12 Закона о банкротстве).

В связи с этим, резолютивную часть определения от 09.12.2009 следует изменить, указав, что требование Моисеева А.Т. в сумме 22 100 000 руб. является упущенной выгодой, а не платой за пользование займом.

С учетом этого подлежит изменению и размер процентов, начисляемых в соответствии с пунктом 2.8. договора денежного займа с процентами N 2 от 26.01.2009.

В данном случае в составе основного долга подлежат капитализации только проценты, начисленные по пункту 2.8 договора N 2 от 26.01.2009 года. А проценты, начисленные на невыплаченную ежемесячно упущенную выгоду, также не связаны с встречным предоставлением (реальным изъятием), поэтому не образуют самостоятельного денежного обязательства, а могут быть включены только в состав убытков в форме упущенной выгоды, неустоек, пеней, штрафов вместе с основной суммой упущенной выгоды.

Также суд апелляционной инстанции считает невозможным включение в состав основной третей очереди вознаграждения, как платы за пользование займом по договорам от 10.11.2008 года, N 23/01 от 23.01.2009 года, N 23/02 от 23.01.2009 года за период, следующий за оговоренной датой возврата займа, в сумме, превышающей оговоренную сумму займа.

В силу пункта 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" в тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с пунктом 1 статьи 395 Кодекса.

Так, в соответствии с договором от 10.11.2008 года плата за пользование займом составила с 10.11.2008 года по 28.02.2009 года сумму 360 000 рублей.

Следовательно, сторонами установлена плата за пользование займом в названной сумме за 3 месяца и 21 день. Исходя из усредненного количества дней в месяце (30 дней) плата за пользование займом в месяц составит 97 200 руб.

Поэтому с 1.03.2009 года (пункт 2.9. договора) сумма в размере 22 800 руб. в месяц будет составлять не вознаграждение за пользование займом, а ответственность за несвоевременный возврат.

В соответствии с договором N 23/01 от 23.01.2009 года плата за пользование займом составила с 23.01.2009 года по 28.02.2009 года сумму 29 000 рублей.

Следовательно, сторонами установлена плата за пользование займом в названной сумме за 1 месяц и 8 дней. Исходя из усредненного количества дней в месяце (30 дней) плата за пользование займом в месяц составит 22 895 руб.

Поэтому с 1.03.2009 года (пункт 2.9. договора) сумма в размере 4105 руб. в месяц будет составлять не вознаграждение за пользование займом, а ответственность за несвоевременный возврат займа.

В соответствии с договором N 23/02 от 23.01.2009 года плата за пользование займом составила с 23.01.2009 года по 28.02.2009 года сумму 58 000 рублей.

Следовательно, сторонами установлена плата за пользование займом в названной сумме за 1 месяца и 8 дней. Исходя из усредненного количества дней в месяце (30 дней) плата за пользование займом в месяц составит 45 789 руб.

Поэтому с 1.03.2009 года (пункт 2.9. договора) сумма в размере 7211 руб. в месяц будет составлять не вознаграждение за пользование займом, а ответственность за несвоевременный возврат займа.

Подытоживая все сказанное выше, суммы по договорам от 10.11.2008 года, N 23/01 от 23.01.2009 года, N 23/02 от 23.01.2009 года распределяются следующим образом:

По договору от 10.11.2008 года основной долг 2 000 000 руб. плата за пользование займом за период с 10.11.2008 года по 15.09.2009 года - 991 800 руб., ответственность за просрочку возврата займа за период с 10.11.2008 года по 15.09.2009 года - 148 200 руб.

По договору N 23/1 от 23.01.2009 года основной долг 500 000 руб. плата за пользование займом за период с 10.11.2008 года по 15.09.2009 года - 148 817 руб. 50 коп., ответственность за просрочку возврата займа за период с 10.11.2008 года по 15.09.2009 года - 26 682 руб. 50 коп.

По договору N 23/2 от 23.01.2009 года основной долг 1 000 000 руб. плата за пользование займом за период с 10.11.2008 года по 15.09.2009 года - 297 628 руб. 50 коп., ответственность за просрочку возврата займа за период с 10.11.2008 года по 15.09.2009 года - 46 871 руб. 50 коп.

Итого, по трем договорам основной долг 3 500 000 руб., плата за пользование займом 1 438 246 руб., ответственность за просрочку возврата займа 221 754 руб.

По договору N 2 от 26.01.2009 года с учетом частичного гашения, перерасчета процентов в соответствии с вышеуказанной очередностью суммы, подлежащие включению в реестр, составят:

Основной долг 51 000 000 руб., плата за пользование займом 8 212 111 руб. 20 коп. 22 100 000 руб. упущенной выгоды, 1 664 000 руб. процентов за капитализацию упущенной выгоды.

Всего подлежит включению в реестр в составе основного долга 64 110 357 руб. 20 коп. 54 500 000 руб. сумма займа + 9 650 357 руб. 20 коп. плата за пользование займом.

Подлежит включению в реестр в составе ответственности 23 985 754 руб.

Таким образом, включению в реестр требований кредиторов ООО ТПК "Сибпроммаркет" подлежит требование ИП Моисеева А.Т. в размере 88 136 111 руб. 20 коп. с отнесением к третьей очереди реестра без обеспечения залогом имущества должника.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба (регистрационный номер 08АПА-223/2010) подлежит частичному удовлетворению; определение Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 по делу N А46-13779/2009 в обжалуемой части -частичной отмене (изменению).

Руководствуясь статьей 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 09 декабря 2009 года по делу N А46-13779/2009 в обжалуемой части (в части включения в реестр требований кредиторов требования ИП Моисеева А.Т. в размере 55 300 000 руб. основного долга, 33 378 109 руб. 44 коп. вознаграждения за пользование займом) изменить.

Принять в этой части новый судебный акт:

Включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" с отнесением к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом требование индивидуального предпринимателя Моисеева Александра Тимофеевича в размере 88 136 111 руб. 20 коп., из которых 54 500 000 руб. сумма займа, 9 650 357 руб. 20 коп. плата за пользование займом, 22 100 000 руб. упущенной выгоды, 1 664 000 руб. процентов за просрочку возврата капитализированной упущенной выгоды, 221 754 руб. процентов за просрочку возврата займа.

С учетом частичной отмены резолютивную часть определения в части требований индивидуального предпринимателя Моисеева Александра Тимофеевича изложить следующим образом:

Требование индивидуального предпринимателя Моисеева Александра Тимофеевича в размере 90 436 111 руб. 20 коп., из которых 54 500 000 руб. сумма займа, 9 650 357 руб. 20 коп. плата за пользование займом, 22 100 000 руб. упущенной выгоды, 1 664 000 руб. процентов за просрочку возврата капитализированной упущенной выгоды, 221 754 руб. процентов за просрочку возврата займа и 2 300 000 руб. неустойки включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" города Омска с отнесением к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника.

Во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "Сибпроммаркет" города Омска остальной части требования - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова