Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2010 г. N 09АП-18369/2010

город Москва

дело N А40-44044/10-92-238

N 09АП-18369/2010-АК

резолютивная часть постановления объявлена 16.08.2010.

постановление изготовлено в полном объеме 23.08.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010

по делу N А40-44044/10-92-238, принятое судьей И.Н. Уточкиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ"

к Федеральной налоговой службе

об оспаривании решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Саврасов А.В. по доверенности от 31.03.2010;

от заинтересованного лица - Бычков Е.А. по доверенности от 12.05.2010 N ММВ-29-7/191;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решение Федеральной налоговой службы от 31.03.2010 N 2-6-09/0025@ о приостановлении действия разрешений от 29.05.2007 N 346 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Щит отечества", N 347 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Студенческий билет", от 23.07.2007 N 374 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Фермер".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 удовлетворены требования общества. При этом суд исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, создает препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению лотерей на территории Российской Федерации через операторов лотерей, в том числе с помощью ООО "РусЛото".

Общество имеет разрешения от 29.05.2007 N 346, N 347 и от 23.07.2007 N 374 на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества" и "Фермер".

МИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу совместно с УФНС России по Санкт-Петербургу проведена внеплановая проверка Всероссийских негосударственных лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер", проводимых оператором лотерей ООО "РусЛото".

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 05.02.2010 N 1 на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что оспариваемое решение обоснованно фактическими обстоятельствами, установленными во время проведения проверки и зафиксированными в акте от 05.02.2010 N 1. Оценка выявленным нарушениям судом не дана и в ходе судебного разбирательства не исследовались, в связи с чем вывод суда о незаконности оспариваемого решения и неподтверждении налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, является необоснованным. Своей деятельностью общество ущемляет интересы неопределенного круга лиц, о чем свидетельствуют жалобы, поступающие в адрес налоговых органов, а также отсутствие организатора проведения лотерей (общества) по месту своей регистрации.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

В соответствии с п. 3 ст. 24 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" отзыв выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи осуществляется на основании решения суда. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в ч. 2 настоящей статьи, либо при выявлении следующих нарушений: нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи; нарушение организатором лотереи требований настоящего Федерального закона и условий лотереи; невыполнение обязательных нормативов лотереи.

Иными формами реагирования уполномоченного государственного органа, которые предусматривает данный Закон, являются принятие решения об устранении выявленных нарушений и выдача предписания об исправлении допущенных нарушений, привлечение к административной ответственности.

Учитывая изложенное, за нарушение положений Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ ответственность должна соответствовать допущенному нарушению.

В соответствии с п. 6 и 7 Правил проведения негосударственной лотереи, утвержденных приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н, в случае выявления при проведении лотереи нарушения организатором лотереи условий лотереи, а также требований действующего законодательства Российской Федерации ФНС России, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления, выдавший разрешение на проведение лотереи, выносит решение об устранении организатором лотереи выявленного нарушения в срок, не превышающий 30 календарных дней.

В случае неисполнения организатором лотереи решения, ему выдается предписание с указанием срока устранения нарушений, повлекших за собой выдачу предписания.

Таким образом, для урегулирования претензий уполномоченного органа к организатору (оператору) лотерей установлена предварительная, досудебная процедура урегулирования, после которой при выявлении нарушений при проведении негосударственной лотереи территориальные налоговые органы вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного разрешения на проведение лотереи в случае, если такие нарушения соответствуют пп. 1-3 п. 8 указанных Правил либо в случае неоднократного или грубого невыполнения организатором лотереи требований ранее вынесенного территориальным налоговым органом предписания об устранении нарушений.

ФНС России вправе вынести решение о приостановлении действия разрешения на проведение лотереи до вступления в законную силу решения суда.

При таких обстоятельствах, за нарушение Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" ответственность должна соответствовать допущенному нарушению и ответственность должна применяться, начиная с вынесения решения об исправлении нарушений.

Согласно ч. 4 ст. 24 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ одновременно с подачей заявления в суд федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ или уполномоченный орган местного самоуправления вправе приостановить действие разрешения на проведение лотереи до вступления в законную силу решения суда.

Решения о приостановлении действия разрешения на проведение лотереи и о направлении в суд заявления об отзыве указанного разрешения направляются организатору лотереи в письменной форме с мотивированным обоснованием таких решений не позднее чем через три дня со дня их принятия.

При этом данная норма предоставляет уполномоченным органам право на совершение указанных действий, а не является императивом.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 14.12.2000 N 244-О, от 07.02.2000 N 16-О, от 05.07.2001 N 130-О, от 07.06.2001 N 139-О и постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Достоверных и документально обоснованных доказательств наличия указанных обстоятельств налоговым органом суду не представлено.

При таких обстоятельствах, у налогового органа отсутствовали основания для принятия оспариваемого решения. Налоговым органом не обосновано применение данной меры ответственности.

Ссылка налогового органа на наличие жалоб граждан, проживающих в Санкт-Петербурге, несостоятельна, поскольку данные обращения не являются основанием для принятия решения и не свидетельствуют о незаконной деятельности лотерейных клубов "РусЛото".

В апелляционной жалобе не указано, по каким именно адресам проводилась незаконная лотерейная деятельность и какие именно юридические лица оперировали данными лотереями.

Ссылка налогового органа на нарушение обществом положений ст. 8 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" отклоняется.

Материалами дела установлено, что в период проведения проверки, осуществляемой по поручению налогового органа ИФНС России N 18 по г. Москве, общество располагалось по адресу: г. Москва, ул. Бабаевская, д. 1/8, что подтверждается договором субаренды от 30.05.2009 N 1-КФ AM, заключенным обществом с Государственным бюджетным учреждением Департамента культуры г. Москвы "Московский театр кукол "Жар-Птица".

Кроме того, согласно письму ИФНС России N 18 по г. Москве от 15.07.2010 N 04-15/3254, проверяющими осмотрен только один павильон, принадлежащий ООО "Исана"; другие помещения, находящиеся по данному адресу, не осматривались. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 по делу N А40-44044/10-92-238 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева